공정거래법-간략정리-권오승경제법중심

이재욱 (Homepage)

2003-10-29 16:36:24, 조회 : 232, 추천 : 32

공정거래법-간략정리-권오승경제법중심

공정거래법강의안: 국립경찰대학교의 공정거래법강사인 이재욱의 강의자료
공정거래법강의안



제 목 공정거래법-간략정리-권오승경제법중심
經濟法
1. 공정거래법 개관

'독점규제 및 공정거래에 관한 법률' (이하 '공정거래법' )은 시장경제질서에 관한 한 기본
법과 같은 지위를 누리고 있어서 흔히 '경제헌법'이라고 불리기도 한다 이 법은 1980년 '물
가안정 및 공정거래에 관한 법률'을 대체하는 것으로 제정됐다. 그 명칭에서 알 수 있듯이
공정거래법은 '독점규제'에 관한 내용과 '공정거래'에 관한 내용을 담고 있으며, 아울러 '집
행'관련 내용을 담고 있다. 1986년 개정에서 경제력집중억제제도가 도입되면서 공정거래법은
이른바 '재벌규제법'으로서의 역할도 담당하게 되었다. 이후에도 공정거래법은 여러 차례 개
정되어 현재 제7차 개정법이 발효한 상태이다. 개정이 거듭되면서 공정거래법의 위상은 점
차 강화되어 왔다. 특히 공정거래법의 주무기관인 공정거래위원회는 국무총리소속의 중앙독
립행정기관으로 격상되었으며, 재벌규제에 관한 내용도 점차 강화되었다. 내용적으로 폐해규
제주의, 행정규제주의, 직권규제주의적 특징을 지닌다.

2. 공정거래법의 목적(제1조)

공정거래법의 목적은 이 법 제1조 규정하고 있는 바와 같이 '공정하고 자유로운 경쟁을
촉진'하는 것을 기본으로 한다. 이러한 목적을 위해 공정거래법은 시장지배적 사업자(독과
점사업자)와 대규모기업집단(재벌)을 규제하고자 하며, 동시에 공정거래법은 그러한 목적을
수단으로 삼아 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호하고 궁극적으로는 국민경제의
균형있는 발전을 도모하고자 한다. 요컨대 공정거래법의 목적은 공정경쟁과 자유경쟁을 두
축으로 한다고 하겠다.
선진각국의 경제법을 포괄하는 의미에서 경제법 내지 공정거래법의 목적은 아무래도 '경
쟁촉진'이 가장 기본이다. 그리고 그 수단으로는 '독점의 금지 내지 규제'임을 부인할 수는
없을 것이다. 따라서 우리나라의 공정거래법의 목적조항을 해석함에 있어서나 공정거래법의
구체적인 조항을 해석하고 운영함에 있어서 경제법의 그러한 보편적 지향을 간과하지 않아
야 할 것이다. 바로 이 점이 공정거래법상의 '자유경쟁'촉진과 관련된다. 여기서 자유경쟁은
단순히 경쟁이라고 부르는 것과 그 의미상의 차이가 없다고 보인다. 이러한 의미에서의 경
재에 대비되는 개념은 독점이다.
아울러 공정거래법은 공정경쟁을 주요한 법의 목적으로 하고 있는데, 이는 경쟁방법에서
의 공정성을 의미하는 것이다. 공정경쟁는 자유경쟁과 반드시 연관되어 있는 것은 아니다.
이 점에서 공정'경쟁'이라기보다 오히려 공정'거래'라고 부른다. 예컨대, 허위의 사실에 기초
한 광고행위는 그 행위를 한 사업체가 독점체인지 여부를 묻지 않고 그것의 공정성만을 판
단하고 규제한다. 이러한 의미에서 공정거래와 대비되는 개념은 불공정거래행위이다.
하지만 자유경쟁과 불공정거래는 서로 연관성이 없지 않다는 점을 유의하는 것도 중요하
다. 불공정거래의 많은 부분이 독과점사업자에 의해서 자행될 뿐만 아니라 독과점사업자에
의한 불공정거래행위는 그 폐해가 훨씬 크므로 더욱 엄격하게 규제할 필요가 있기 때문이
다. 요컨대 공정거래법은 법명칭에서 잘 나타나듯이 '독점규제' 및 '공정거래'를 위한 법이다.

<관련판례>
주세법 제38조의7등에 대한 위헌제청[헌공제19호]
헌법재판소 1996.12.26. 96헌가18전원재판부
주세법의 自道燒酒購入命令制度가 헌법에 위반되는지의 여부
-주세법 38조의7의 내용요약: 국세청장은 주류판매업자에 대해서 희석식소주의 총구입액
의 50%이상을 같은 지역의 제조장으로부터 구입하도록 명령해야 한다.
주세법의 구입명령제도는 전국적으로 자유경쟁을 배제한 채 지역할거주의로 자리잡게되고
그로써 지역독과점현상의 고착화를 초래한다. 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조
업자의 경쟁 및 기업의 자유를 지나치게 제한하는 위헌적 규정이다. 평등원칙에도 위반된다.

가. 시장의 구조-경쟁 및 독점의 개념

특정 시장의 구조는 경쟁자의 수나 진입·탈퇴의 난이도 등으로 고려하여 경쟁적 시장구
조와 독점적 시장구조로 나뉜다. 경쟁적 시장구조는 다수의 경제주체가 오로지 시장가격에
입각하여 생산·소비하는 시장구조이다. 이 경우 가격은 시장에서 형성되고 생산자나 소비
자는 가격을 주어진 것으로 받아들이게 된다. 따라서 생산자는 끊임없는 생산성제고를 통한
가격인하를 도모하게 되고, 소비자는 가장 많은 후생이득을 누릴 수 있다. 반면에 독점적 시
장구조는 1인의 독점사업자가 특정상품을 공급하는 구조이다. 이때 독점사업자는 공급량을
조절함으로써 수요(따라서 가격)에 대한 상당한 통제권을 갖게 된다. 이러한 구조에서 독점
적 사업자는 생산량의 축소를 시도하게 된다. 왜냐하면 생산량을 축소하면 가격이 인상되어
독점적 사업자는 독점이윤을 누릴 수 있기 때문이다. 따라서 독점적 시장구조 하에서는 독
점이윤이 발생하며, 후생의 손실이 생기고, 기술개발이나 경영혁신이 저지되는 경향이 생기
게 된다. 공정거래법을 잘 이해하기 위해서는 이러한 독점의 폐해를 잘 인식하여야 한다. 독
점이 사회에 유익하다거나 적어도 무익하지 않다는 사회일각에서의 주장이 없지 않음에도
불구하고, 독점을 규제해야 하는 가장 중요한 이유는 독점이 생산을 감소시키기 때문이다.
이 때 생산의 감소는 가격의 인상, 제품품질의 저하, 서비스의 저하, 기타 거래조건의 저하
등으로 나타난다.
경쟁을 조장하고 독점을 규제하는 이유는 이와 같거니와, 현실적으로 완전경쟁이나 완전
독점은 상상하기 어려우므로, 완전경쟁 대신 유효경쟁개념이 사용되고, 완전독점 대신에 독
과점 또는 유효독점개념이 사용된다. 유효경쟁은 완전경쟁이 아니더라도 경쟁의 효과가 나
타난다고 생각되는 단계를 지칭한다. 독과점 또는 유효독점이란 지극히 소수의 기업이 시장
을 지배하거나, 형식적으로는 과점이나 실질적으로는 독점이라고 할 수 있는 상태를 말한다.
따라서 현실적으로 공정거래법 상 경쟁정책의 실제목표는 독과점을 해소하여 유효경쟁상태
를 회복하는 것이라고 할 수 있다.
공정거래법 제2조제8의2호에 규정된 "경쟁을 실질적으로 제한하는 행위"는 "일정한 거래
분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이
가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태"라고
정의하고 있는데 이는 곧 시장지배력이 있는 상태, 독점력이 발휘되는 상태를 지칭하는 것
이다.

3. 시장지배적 지위의 남용금지

가. 도입

시장지배적 사업자는 시장지배적 지위를 남용해서는 안된다. 이때 시장지배적 사업자란
이른바 '독과점 사업자'를 지칭한다. 일반적으로 독과점 사업자를 구분하는 방법은 구조기준
으로 판단하는 것과 성과기준으로 구분하는 것으로 나뉜다. 전자는 기업수와 시장점유율을
기준으로 판단하는 것으로서 기준이 명료하므로 판단이 용이하다는 장점이 있다. 하지만 구
조기준으로 볼 때 독과점상태이지만 실질적으로 경쟁상태인 경우도 있다. 후자는 독점이윤
등 독점적 행태가 실제로 발생하고 있는지를 보아 독과점여부를 판단하는 것으로서, 실질적
이기는 하지만 매우 복잡하고 사후적으로만 판단할 수 있다는 한계를 갖는다. 결국 독과점
의 추정을 위해서는 구조기준이 사용되고 그것을 확인하거나 보조적으로 성과기준이 활용하
는 것이 타당하다고 보인다.
현행 공정거래법은 시장지배적 사업자를 정의하면서 시장지배적 사업자를 실질적으로 정
의하면서 동시에 추정조항을 두고 있다(법제2조7호 및 제4조). 그리고 연간매출액 또는 구
매익이 10억원 미만인 사업체는 제외한다(법제2조7호). 추정조항은 구조기준이므로 따로 살
펴보지 않고 아래에서는 시장지배적 사업자에 대한 실질적인 개념규정을 살펴본다. 그전제
로서 관련시장의 획정문제를 먼저 살펴본다.

나. 관련시장의 획정

공정거래법상의 "일정한 거래분야"란 용어는 곧 관련시장을 의미한다. 일정한 거래분야란
"거래의 객체별, 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분
야"를 말한다. 이러한 관련시장을 획정되어야 비로소 시장점유율을 계산할 수 있고, 그에 따
라 시장지배력을 판단할 수 있게 된다. 판정하는 방법은 상품별 대체가능성, 지역별 대체가
능성을 살펴보는 것이다. 이론적으로는 특정상품별로, 특정 지역별로 가격의 인상이 있는 경
우(5%정도)다른 상품을 구입하거나 다른 지역으로 구매선을 변경한다면 이 두 상품 또는
그 두 지역은 동일한 관련제품(객체별)시장 또는 관련지역시장을 형성한다고 본다. 예컨대
콜라가격이 5%정도 인상되자 사람들이 콜라 대신 사이다를 사먹는다면 콜라와 사이다는 동
일한 음료시장을 형성한다고 볼 수 있다.

다. 시장지배적 사업자

시장지배적 사업자는 시장을 지배하는 힘을 가진 사업자, 즉 "일정한 거래분야의 공급자
나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타
의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 지위를 가진 사업자를 말한다(법제2조제7
호)." "시장지배적 사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁
사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다(동)". 현해법상 시장지배적 사업자는 그 자
체로서 불법은 아니다. 즉, 시장지배적 사업자의 존립자체는 부인하지 않고 그 부정적 행태
에 대해서만 규제하고 있는 것이다.

라. 시장지배적 지위의 남용금지

시장지배적 사업자의 지위남용행위는 크게 가격남용행위와 비가격남용행위로 나눌 수 있
다. 가격남용행위의 전형적인 것으로는 부당한 가격인하를 들 수 있겠으나 부당한 가격인하
도 마찬가지로 규제의 대상이 된다. 비가격남용행위에는  출고조절, 다른 사업자의 사업활동
방해, 시장참입의 방해행위, 기타 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위등이 포함된다. 이중에서
특히 중요한 것은 가격남용 및 출고제한행위이다. 이들 행위의 구체적인 형태는 매우 다양
하여 모두다 규정할 수는 없지만, 공정거래위원회는 '시장지배적 사업자의 남용행위의 유형
및 기준'을 고시하여 판단의 자료로 삼고 있다.

마. 시정조치 및 과징금

공정거래위원회는 시장지배적 지위를 남용한 사업자에 대해서 가격의 인하, 당해 행위의
중지, 법위반사실의 공표 기타 시정에 필요한 조치를 취할 수 있고, 과징금을 부과할 수 있
다. 그리고 법위반에 대해서는 형벌적인 제재도 가능하도록 하고 있다.
하지만 실제 규제실적을 보면 시장지배적 사업자에 대한 규제가 그리 많지 않음을 알 수
있다. 전반적으로 시정건수가 적을뿐더러 가장 중요한 가격남용이나 출고조절에 대한 규제
실적이 거의 없고, 대부분이 사업활동방해에 관한 것이다. 공정거래법의 가장 중요한 존재이
유중의 하나가 독과점의 규제에 있다는 점을 고려한다면 그 심각성을 느끼게 하는 대목이
다. 그렇지만 1998년도 실적을 보면 출조조절에 대한 규제실적이 3건 있으며 고발한 사례도
없지 않다.

바. 지배적 지위남용행위에 대한 제재와 불공정거래행위에 대한 남용에 대한 제재

시장지배적 사업자에 의한 지위남용행위와 불공정거래행위간에는 중복되는 것들이 있다.
하짐나 그 제제강도는 다소 차이가 있다. 아래 표에서 보듯이 시장지배적 사업자의 남용행
위에 대해서는 좀더 강하게 제재하는데 이는 시장지배적 사업자의 남용행위가 시장에 끼치
는 부정적 효과가 더 크기 때문이다.

사. 주요심결

1) 86. 5. 28: 사업활동방해

피심인 금성사(주)는 무역센타승강기납품입찰에서 원가보다 현저히 낮은 가격으로 20여회
입찰하였다. 이에 대해 공정거래위원회는 시장지배적 사업자의 지위를 이용하여 다른 사업
자의 사업활동을 부당하게 방해한 행위라고 보았다.

2) 의결 92-1호, 9111독759: 가격인상행위

피심인 해태제과(주)는 비스켓류 제품인 '에이스', '사브레', '오예스'의 생산자로서 용량을
감소하여 생산하였다. 이에 대해 공정거래위원회는 비스켓시장에서의 시장지배적 지위를 남
용하여 원가상승분에 비추어 과도하게 가격을 인상한 행위로 보았다. (심결례백선)

3) 의결 93-106호, 9305독343: 사업활동방해행위

피심인 동양맥주(주)(이른바 OB맥주 생산자)는 조선맥주(주)가 하이트 맥주를 개발하여
인천지역 혼판도매상에 공급한 사실을 인지하고, 하이트 맥주를 공급받은 혼판도매상에 대
해 하이트 맥주를 반품하도록 요구하고, 반품을 증명하는 서류를 제출한 경우에만 자신의
맥주를 공급하겠다고 하여 하이트 맥주를 반품하도록 하였다.
공정거래위원회는 동양맥주가 시장지배적 사업자로서 혼판도매상의 사업활동과 조선맥주
(주)의 사업활동을 방해했다고 판단하고, 사업활동방행행위중지 및 시정명령을 받은 사실의
공표를 의결했다.  (심결례100선)

4) 95. 4. 4.: 소비자의 이익을 현저히 해한 행위

피심인 한국전기통신공사는 고객이 변경되는 경우 신고객의 의사와 상관없이 신고객이 구
고객의 채무를 승계하도록 하고, 요금납부지체시 즉시 전기공급을 거절할 수 있도록 하고,
요금연체시 5%의 연체료를 납부하게 하는 등의 내용을 약관에 규정하고 집행하였다. 이에
대해 공정거래위원회는 시장지배적 지위를 남용하여 전기수요자의 이익을 현저하게 저해할
우려가 있는 행위로 보았다.

5) 의결 제98-12호, 9804독관0559; 출조조절행위

피심인 남양유업(주)은 97년말 외환위기에 따른 공산품의 가격이 인상되고 있던 상황에서
평소에 비해 출고량을 현저히 감소시키고, 조제분유의 제고량을 크게 느렸다. 이에 대해 공
정거래위원회는 시장지배적 지위를 이용한 부당한 출고조절행위라고 판단하고, 출고조절행
위의 중지조치과 아울러 5억여원의 과징금을 부과하고 피심인을 검찰에 고발하였다.
4. 기업결합의 제한
가. 기업결합의 의의

기업결합이란 두 개 이상의 기업이 하나의 지배체제로 편입되는 것을 의미한다. 개별기업
의 입장에서 이러한 기업결합을 추진하려는 이유는 우선 기업을 확대함으로써 규모의 경제
를 누리려는 것이며 경우에 따라서는 경영다각화의 일환으로 추진되기도 하고 위험을 분산
하기 위한 수단으로 추진하기도 한다. 따라서 기업결합은 자본주의시장경제에서 자연발생적
으로 전개되는 것이며 기업결합은 많은 경우에 생산성을 향상시키는 효과를 낳는다. 이러한
관점에서 본다면 기업결합은 적극적으로 조장되고 보호되어야 할 이유가 되기도 한다. 특히
최근 외환위기 이래 기업결합은 구조조정의 유력한 수단이 되면서, 기업결합을 활성화는 입
법이 다수 등장하였다.
하지만 기업들은 단순히 규모의 경제를 위해서 기업결합을 하는 것이 아니라, 기업결합을
통해서 시장지배력을 강화하고 이를 통해 독점이윤을 추구하려고 하는 경우도 많다. 공정거
래법이 기업결합을 문제로 삼는 것은 바로 이러한 점 때문이다. 따러서 공정거래법은 기업
결합을 일반적으로 규제하거나 금지하지 않고, 경쟁제한적 기업결합이나 불공정한 기업결합
에 대해서만 규제하는 것이다.

나.  기업결합의 수단

기업결합은 둘이상의 기업을 하나의 기업(또는 법인)으로 만드는 합병만을 지칭하는 것은
아니다, 사실상 둘 이상의 기업이 하나의 지배체제로 편입되는 모든 경우를 규제하고 있는
것이다. 공정거래법은 기업결합의 유형을 5가지로 나열하고 있다. 즉, 주식의 취득, 임원의
겸임, 합병, 영업이나 고정자산의 양수, 회사신설 등이 바로 그것이다. 이때 어느정도의 주식
취득이, 어느 수준의 임원겸임이, 그리고 어느 정도의 영업양수나 고정자산의 양수가 기업결
합에 해당되는지에 대해서는 논란이 있을 수 있을 것이다. 이에 대해서는 기업결합에 관한
심사요령에 규정되어 있다. 심사요령에 따르면 주식의 취득 또는 소유의 경우, 취득회사 등
의 주식소유 비율이 50%이상인 경우는 물론, 그 미만이더라도 주식소유비율이 1위에 해당
하고 주식분산도로 보아 주주권의 행사에 의한 회사 지배가 가능하거나, 피취득회사가 그
주요원자재의 대부분을 취득회사로부터 공급받되 이 취득회사는 주요 원자재의 생산에서 시
장지배적 지위에 있으면 지배관계가 형성된다고 한다. 이와 관련하여 공정거래위원회는 피
취득회사 주식의 30%를 소유하게 된 경우 지배권이 형성된 것으로 본 사례가 있다.

다.  기업결합의 종류

기업결합을 기업결합의 수단별로 분류하면 위에서 본 바와 같거니와, 기업결합이 시장에
미치는 효과를 기준으로 기업결합을 분류하면 아래와 같다.

① 수평결합

수평결합은 경쟁기업간의 결합을 지칭한다. 즉, 수요대체성이 매우 높은 기업간의 결합을
말한다. 따라서 이 경우 경쟁제한적 효과가 직접적으로 나타난다. 왜냐하면 매 기업결합시마
다 그만큼 경쟁시장이 축소되기 때문이다.

② 수직결합

수직결합은 생산, 유통과정의 수직적 흐름에서 인접하는 단계에 있는 기업들 간의 결합을
말하는데 전방결합(구매기업이 공급기업을 결합, 예컨대 자동차 조립회사가 부품회사를 결
합함)과 후방결합(공급기업이 구매기업을 결합, 예컨대 자동차 부품회사가 조립회사를 결합
함)으로 나눌 수 있다. 수직결합은 제품생산자와 원자래 공급자간 또는 생산업자와 유통업
자간과 같이 수직적인 기업간의 결합을 지칭한다. 이때 결합기업과 피결합기업의 업종이 다
르므로 직접적 경쟁제한효과는 없는 듯하지만, 수직적 기업결합도 사실상 시장내에서 내부
겨래를 확장하는 것이므로 그만큼 경쟁의 영역을 축소시키는 효과를 갖는 것이다. 이점에서
공정거래법은 수직결합도 규제하고 있는 것이다.

③ 혼합결합

혼합결합은 경쟁기업간의 결합도 아니고 수직적 거래관계에 있는 기업간의 결합도 아닌,
말하자면 시장에서 서로 직접적인 상관관계가 없는 기업간의 결합을 지칭한다. 이러한 혼합
결합이 경쟁제한적일 수 있는지에 대해서는 다소의 논란이 없지 않다. 하지만 결합기업 당
사자중 한 기업이 막강한 기업이라고 할 때 다른 기업을 그 힘을 빌려 시장지배력을 강화시
킬 수 잇을 것이다. 그리고 그 밖에서 여러 가지 이유로 혼합결합의 간접적 반경쟁적 효과
(경쟁제한 효과)가 두르러지는 경우가 있을 수 있다. 공정거래법은 이에 대해서는 규제를 하
고 있다.

라.  기업결합에 대한 기본법리

공정거래법은 기업결합을 일반적으로 금지하지는 않고 일정한 경우 신고토록 하여 그것이
이 경쟁제한적 기업결합인 경우에 해당되면 그 기업결합을 금지하고 있다. 그리고 신고대상
여부와 상관없이 불공정한 기업결합에 대해서도 규제하고 있다. 이와 관련하여 공정거래위
원회는 '기업결합심사기준'을 제정하여 운영하고 있다.

마.  기업결합의 신고의무

규제방법적인 면에서 경쟁제한적 기업결합을 사전에 금지하는 사전예방주의와, 기업결합
을 일반적으로 허용한 후 경쟁제한적 기업결합으로 판단된 경우에 해체하도록 하는 사후규
제주의가 있을 수 있다. 우리나라 공정거래법은 일정한 경우(대규모회사)에만 사전신고를 의
무화한 후 그 기업결합이 경쟁제한적인지 실질심사를 하도록 하고 있다. 즉, 공정거래법은
사전예방주의에 입각하고 있는 것이다. 기업이 일단 결합되면 다시 해산하기 어렵다는 점을
고려한다면 사전예방주의가 더 타당할 것으로 보인다.

자산총액 또는 매출액의 규모가 일정한 수준(시행령에 따르면 1000억원) 이상의 기업이
기업결합을 하는 경우 공정거래위원회에 신고하여야 하며, 특히 대규모회사(자산총액 또는
매출액의 규모가 2조원 이상인 회사)인 경우는 사전에 신고하여 경쟁제한성여부에 관한 심
사를 받아야 한다(제12조).

최근 5년간 기업결합신고추이를 보면 아래와 같다.

전반적으로 기업결합건수가 증가하고 있다. 이는 세계화의 급진전, 각종 규제의 철폐 등
경영여건 변화에 대응한 기업들의 적극적인 결합정책 및 신규사업진출의 결과로 보인다.

바.  경쟁제한적 기업결합의 금지

현행법상 기업결합을 통하여 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하
는 것은 금지된다(제7조).

따라서 특정기업결합이 경쟁제한적 기업결합인지 여부를 판단하기 위해서는 ① 기업결합
여부의 판단, ② 시장의 획정, ③ 경쟁제한성(시장지배력발생) 여부의 판단을 하여야 한다.
첫째와 둘째는 이미 거론하였으므로 여기에서는 셋째에 대해서만 언급하기로 한다.

경쟁제한성 여부의 판단은 근본적으로는 기업결합의 통해서 시장지배력을 갖게 되거나 강
화하게 되는지의 여부를 살피는 것이다. 기업결합의 유형에 따라서 이루어진다. 즉, 수평형
기업결합의 경우는 기업결합전후의 시장집중상황, 해외경쟁의 도입수준 및 국제적 경쟁사업
자간의 공동행위가능성, 유사품 및 인접시장의 존재여부를 종합적으로 고려하여 심사한다.
수직형기업결합의 경우는 특히 시장의 봉쇄효과를 중점적으로 고려하고, 혼합형기업결합의
경우는 잠재적 경쟁의 저해여부에 관하여 중점적으로 고려한다(이상 자세한 내용은 기업결
합심사기준 VII. 참고).

또한 공정거래법은 일정한 기업결합의 경우 경쟁제한성이 있는 것으로 추정하는 규정을
두어 경쟁제한성의 입증부담을 경감하고 있다. 즉, 기업결합 당사기업의 시장점유율의 합계
가 시장지배적 사업자의 추정규정에 해당되고, 그 합계가 거래분야에서 1위이며, 2위인 기업
의 시장점유율의 차이가 25%이상인 경우가 그에 해당한다. 그리고 중소기업이 지배적인(시
장점유율의 2/3) 거래분야에서 대규모회사가 기업결합을 통해서 5% 이상의 시장점유율을
갖게 되는 경우에도 경쟁제한성이 추정된다. 전자가 수평적 기업결합에 주로 해당된다고 볼
수 있으며, 후자는 혼합결합의 경쟁제한성판단에 주로 이용될 수 있을 것이다.

사.  미국의 경우 기업결합에서 경쟁제한성 판단 방법

1980년대 이래 미국은 다수기업의 시장집중도를 고려한 허핀달-히쉬만지수
(Herfindahl-Hirschman Index: HHI)를 개발하여 사용하고 있다. HHI는 특정 시장에서 각
기업의 시장점유율의 제곱을 합한 것으로서, 지수가 높을수록 높은 집중도를 나타낸다. 따라
서 지수가 높은 시장일수록 그리고 기업결합 전후의 지수변동폭이 높을수록 기업결합에 대
한 규제의 강도도 높아 진다.

아래의 표를 참고하자.

사.  경쟁제한적 기업결합의 예외적 허용

기업결합의 효율성증대효과가 매우 큰 크거나 회생이 불가능한 회사와 기업결합이 이루어
지는 경우는 비록 그것이 경쟁제한적이라고 하더라도 허용된다. 다만 이러한 요건의 충족여
부는 당해 사업자가 하여야 한다(제7조 제2항).

아.  불공정한 기업결합의 금지

기업의 규모와 관계없이 불공한 기업결합은 금지된다. 즉, 방법 또는 절차등이 다른 법령
의 규정에 명백히 위반되거나 현저히 부당한 기업결합은 금지된다.

자.  위반행위에 대한 제재

경쟁제한적 기업결합이나 불공정한 기업결합은 금지되며, 그 규정을 면탈하려는 탈법행위
도 금지된다(제15조).

이러한 위반행위를 하는 경우 시정조치(제16조) 및 과징금(제17조)이 부과되며, 이행강제
금(제17조의2, 99년 신설)이 부과될 수 있다. 그리고 주식처분의 시정조치명령을 받은 경우
그 주식에 대해서는 의결권을 행사할 수 없다. 아울러 시정조치에 따르지 않거나 위반의 정
도가 심각한 경우 벌금 및 징역에 처해질 수도 있다.

<표> 기업결합시정실적

(* 98년도 3건은 ① Proter & Gamble사의 쌍용제지 주식취득건(98.5), ② 델피니움 엔터
프라이즈사의 한솔제지 영업양수건(98.10), ③ 질레트사의 로케트 코리아 주식취득건(98.11)
임)

<표> 기업결합관련 조치유형별 시정실적

1995년까지 공정거래위원회가 기업결합으로 단 2건에 대해서만 경쟁제한적이라는 판단하
였다. 다만 98년도에는 경쟁제한적이라고 판단한 기업결합이 3건 있다. 그리고 제제조치를
보면 공정거래위원회에 의해 기업결합규정위반으로 제제를 받은 것은 총 518건이지만 이는
모두 공정거래법 미숙지 등에 따른 기업결합 신고의무위반건에 불과하고 제재내용도 거의
경고수준이다.

아. 심결 = 경쟁제한적 기업결합

1) 동양나일론(주)의 경쟁제한적 기업결합(1996. 4. 22. 의결 96-51)

피심인 동양나일론(주)는 카프로락탐을 원료로 하는 제품을 생산하는 사업체로서, 국내 카
프로락탐의 독점생산자인 한국카프로락탐(주)의 주식을 30.14%를 소유하게 되었다. 이에 대
해 공정거래위원회는 실질적 지배관계가 형성되었다고 보았으며, 카프로락탐에 대한 수입대
체의 곤란성과 신규진입의 곤란성을 이유로 들어 이 기업결합이 경쟁제한적이라고 판단하
고, 주식을 계열회사의 범위에 속하지 않는 제3자에게 매각하라고 의결하였다. 이 기업결합
은 수직적 기업결합의 경쟁제한성을 인정한 사례로서 주목할 만하다.

2) 프록터 엔드 갬블 유한책임회사의 경쟁제한적 기업결합(1998. 5. 13. 의결 98-84)

피심인 프록터 엔드 갬블 유한책임회사는 쌍용제지(주)의 주식 91.6%를 소유하게 되었다.
이에 대해 공정거래위원회는 종이생리대의 국내시장에서 이미 시장지배적 사업자인 이 두
회사가 결합하는 것은 공정거래법상 경쟁제한성이 있는 것으로 추정될 뿐만 아니라, HHI가
크게 증가한 점, 진입장벽이 높은 점, 수입비중이 낮은 점등을 고려하여, 경쟁제한적 기업결
합이라고 보고, 주식의 제3자 양도를 통해 기업결합을 해소할 것을 명령하였다.

3) 델피니엄 엔터프라이즈의 경쟁제한적 기업결합(1998. 11. 20. 의결 98-269)

피심인 델피니엄 엔터프라이즈는 신문용지의 제조·판매회사로서 한솔제지의 전주공장과
신호제지의 청원공장의 주요자산을 양수하였다. 이에 대해 공정거래위원회는 기업결합으로
보고, 또한 그로 인한 시장점유율(합계 56.2%, 2위인 회사의 시장점유율 15.1%)을 보건대
경쟁제한성이 추정된다고 하고, 아울러 HHI, 신규진입, 수입증대 가능성 등으로 고려하여
경쟁제한적 기업결합이라고 판단하였다. 아울러 피심인이 수입관세가 없어질 때까지 국내
시장점유율이 50%를 초과하지 말아야 한다고 명령하였다.

4) 질레트컴퍼니의 경쟁제한적 기업결합(1998. 5. 28. 의결 98-282)

피심인 질레트 컴퍼니는 (주) 로케트 상사의 판매관련 자산을 100% 인수하고 또 (주)로케
트전기의 국내판매용 1차전지를 향후 7년간 전량 구입·판매하기로 하여, 국내에서 (주)로케
트전기의 1차 전지(충전이 안되는 전지)에 대한 판매권을 확보하였다. 이에 대해 공정거래위
원회는 시장을 1차 전지시장으로 획정하고, 이 기업결합이 이루어지면 질레트의 시장점유율
은 58.9%이고 2위와의 그 격차는 42.6%에 이르므로 경쟁제한성이 추정될 뿐만 아니라,
HHI, 진입장벽, 수입관세등을 고려할 때, 경쟁제한성이 있다고 판단하고, 1차전지의 연평균
가격이 미국내 연평균 소비자 가격의 27.5%를 초과하지 않도록 하라고 시정명령을 내렸다.

5) 현대자동차(주)의 경쟁제한적 기업결합의 예외 인정(1999. 4. 7. 의결 99-43)

피심인 현대자동차(주)가 기아자동차(주)와 아시아자동차(주)의 주식을 51% 인수하였다.
이에 대해 공정거래위원회는 관련시장을 승용차, 버스, 트럭으로 획정하고, 이 세 시장에서
공히 경쟁제한적 기업결합이 이루어지고 있음을 인정하면서도, 이 기업결합은 산업합리화와
국제경쟁력강화에 기여하는 것으로 보아 예외를 인정하였다. 다만 트럭시장에 대해서는 예
외를 인정하지 않고 국내가격인상률이 외구에 수출하는 차량의 가격인상율이하로 유지하여
야 한다고 명령하였다.
5. 경제력집중의 현황과 문제점

가. 경제력과 경제력집중

(1)경제력

경제력이란 용어는 법적인 용어라기보다는 경제학적인 용어로서 부의 크기 자체를 칭하는
용어로 사용되기 하지만 일반적으로는 생산, 분배, 소비등 경제활동에 대해서 미치는 힘이라
고 할 수 있다.

따라서 경제력은 한편으로 경제력의 크기로 나타나면서 다른 한편으로는 구매력, 생산요
소에 대한 소유권, 경영권, 그리고 규제력으로 나타난다.

구매력에 대해서 먼저 본다면 구매력은 소득이 있는 사람 누구에게나 있다고 할 수 있다.
이 구매력은 다른 경제력에 비해 상대적으로 가장 분산되어 있는 경제력이다. 하지만 자본
소유권은 구매력에 비해 다소 소수에게 집중되어 있다. 특히 포지는 상위 5%의 지주가 민
유지의 65%를 차지하고 있으며, 주식소유권도 소수에게 집중되어 있는 편이다. 이들중 지배
주주가 될 만킁 주식을 가진 사람은 기업경영권이라는 별도의 경제력을 갖게 된다 기업경영
권은 기업의 지배주주나 소유주가 갖는다는 의미에서 매우 집중되어 있고, 특히 우리나라에
서는 30개 재벌가에 대기업경영권이 집중되어 있는 상태이다. 마지막으로 경제일반에 대한
규제권은 정부가 독점적으로 행사하고 있다.

(2)경제력집중

우리가 경제력을 문제삼는 이유는 경제력이 일부 소수에게 지나치게 집중되어 있기 때문
이다. 특히 집중이 문제되는 경제력은 자본소유권, 기업경영권, 그리고 규제권이다 따라서
경제력집중 내지 경떼력 불균형을 문제삼는 경우 언제나 소유분산, 경영참여, 규제완화(내지
규제민주화)가 슬로건으로 등장하게 되는 것이다.

(3)경제력집중의 폐해

경제력집중의 폐해는 여-각도에서 검토해 볼 수 있다. 여기에서는 경제력집중의 양상에
따라 그 폐해를 살펴보기로 한다

1) 일반집중

일반집중이란 특정인(기업)이 국민경제전체에서 파지하는 비중을 나타내는 용어이다. 따라
서 일반집중이 심하다는 것은 그 특정인이 사회전체에 대한 영향력이 크다는 것을 의미한
다.

일반집중이 심한 경우 나타나는 폐해로는 특정 경제인에 의한 사회지배현상으로 나타난
다. 비대한 기업은 정경유착을 통해서 특별이윤을 누리려고 하며, 언론과 교육 등 문화적 현
상에까지 강한 영향력을 행사하게 된다. 이러한 방식을 통해 이들은 국가적 자원을 독점함
으로써 부의 집적을 더욱 가속하려고 한다. 심지어 이들은 이윤율이 높은 군수산업을 비대
화하려고 획책하기도 한다.

2) 소유집중

소유집중이란 특정기업에 대한 주식(지분)을 집중적으로 소유함을 의미한다. 소유가 소수
인에게 집중되면 그 기접의 경영성과가 소수에게 집중되므로 이들은 더욱더 빠른 속도로 부
를 집적하게 된다. 또 소유가 집중된 경우 이들은 기업의 경영권도 독차지하게 되어 경영권
에 기한 부도 또한 독점하게 된다.

이처럼 소유가 집중되면 부가 소수사람에게 집중되어 빈부의 격차가 심각해지며, 자본소
득(불로소득)이 증가하여 그에 따른 계급개립이 고조되게 된다 그리고 소유의 집중에 따른
경영권장악은 전문경영인에 의한 효율적 경영기회를 상실케 함으로서 국가적으로 볼 때 효
율성을 잠식하기도 한다.

3) 시장집중

시장집중이라 함은 시장에 대한 지배력이 집중되는 것을 의미한다. 독점사업체의 경우 가
장 강력한 형태의 시장집중이 이루어져 있다고 할 수 있으나, 과점사업체의 경우도 상당한
정도로 시장집중이 이루어진 것으로 볼 수 있다.

일반적으로 독과점 사업체는 경쟁을 저해함으로써 경제효율을 저해하고, 또는 불공정거래
행위를 통해서 이윤을 확보하려고 한다. 이러한 시장집중은 또한 부의 편중을 심화시키는
요인이 된다.

4)경영집중

경영권이 소수의 손에 집중되어 다누의 통제력으로부터 분리된 경우 이를 일컬어 경영집
중이 되었다고 한다. 경영집중이 이루어지면 전문경영이 저지되고, 경영권의 남용이 발생하
며 부의 편중이 심화된다고 할 수 있다.

5) 규제력의 집중

일반적으로 기업에 대한 규제력은 정부가 독점적으로 장악하고 있다. 그것은 한편으로 당
연한 것으로 여겨지며, 이 점에 대패서는 다른 대안이 없어 보인다. 하지만 지나치게 많은
규제력이 정부에 부여되는 경우 경제활동을 담당하는 민간부문의 자율성이 잠식되어 빠른
경제성장을 이룩할 수 없을 뿐만 아니라, 국가와 기업의 타락을 유발하게 된다. 따라서 규제
력집중에 대한 대안으로는 규제의 완화와 규제의 민주화로 요약된다

요컨대, 시장경제가 원만하게 작용하기 위해서는 경제주체간의 경제력이 어느 정도 대등
할 때 공정성과 효율성을 기할 수 있다고 한다. 경제력 격차가 심할 경우 시장경제는 경제
적 강자의 횡포 및 경제력약자의 소외의 장이 될 뿐이다. 이런 상태에서는 경제부정의 경제
무관심이 판을 치게될 뿐, 경제정의나 경제효율이 발을 붙일 수 없게된바. 또 경제적 불평등
은 머지 않아 정치적 평등, 곧 민주주의를 해치게 된다. 따라서 경제력이 소수에게 편중된
사회에서는 정치적 민주주의가 껍데기만 남게되고 금권정치와 정경유착이 판을 치게되는 것
이 일반적이다.

나. 한국사회에서 경제력집중의 문제

우리사회에서는 경제력집중이 특히 문제로 되는데 그 이유는 경제력집중의 4대 요소라고
할 수 있는 일반집중, 소유집중, 시장집중, 경영집중의 문제가 아주 노골적이고도 집약적으
로 재벌부문에 집중되어 있기 때문이다. 재벌이라는 현상은 전세계적으로 유래가 없는 것으
로서 우리사회를 지배하는 가장 유력한 세력으로 간주되고 있다. 따라서 우리나라에서 경제
력집중의 문제는 재벌의 규모확장저지 및 재벌의 경제적 , 사회적 영향력의 축소문제로 나
타나게 된다.

우리나라에서 경제력집중억제를 모토로 한 재벌정책이 공정거래법에 도입되기 시작한 것
은 1986년 제I차 개정에서이다. 앞에서도 보았듯이 이후에도 공정거래법의 개정과정에서 일
관되게 재벌의 경제력억제를 위한 정책을 펼쳐왔다. 우리나라에서 재벌에 의한 경제력집중
의 실태는 어느정도이고 그간의 재벌정책은 어느정도 효과를 검토한다는 차원에서 30대 재
벌에 의한 경제력집중의 정도를 살펴보자.

(1)일반집중

일반집중의 정도는 전체 국민총생산에서 재벌부문이 차지하는 비중을 보아야 하겠지만 간
략히 30대 재벌의 광공업부문에서의 비중을 보더라도 알 수 있다. 이에 의하면 광공업부문
의 전체 출하액에서 재벌이 차지하는 비중이 거의 변동이 없음을 알 수 있다. 그리고 1995
년도 통계를 보면 재벌부문은 자산총액기준으로 17%성장하였는데 이는 국민경제성장 속도
를 3배가량 앞서는 것이다. 말하자면 재벌의 일반집중도는 해소되지 않고 있으며 심지어 일
반집중이 심화되고 볼 수 있다. ---최근 더욱 집중이 심해지고 있다.
재벌부문이 얼마나 비대해졌는를 보여주는 또 다른 지표가 있다. 아래 표에서 보듯이 재
벌들은 자신의 계열회사수를 줄여 전문화하는 방향으로 나아가기보다는 문어발식드로 계속
확장하였음을 알 수 있다. 표에 의하면 평균계열사 수는 1987년 16.4개에서 1995년 20.8개로
증가하였다 1996년에 위장계열사를 거느린 것으로 공정거래위원회에 의해 적발됨으로써 평
균계열사의 수는 22.3개도 되었음 --> 1997년 27.3개: 더욱 증가함.

(2)소유집중

우리나라에서 소유집중의 정도는 대단히 높으며 이에 대해서도 전혀 축소의 기미가 보이
지 않고 있다. 소유의 분산이 이루어지기 위해서는 기업을 공개하는 것이 필수적인데 재벌
의 경우 기업공개비율도 대단히 낮다. 회사의 수를 기준으로 하면 27.6%,자본금을 기준으로
하면 63.1%가 공개된 상태이다.

(3)시장집중

현재 공정거래법에 따라 시장지배적 사업자(즉, 독과점업자)로 지정된 기업은 328개사 이
다. 이 중 재벌의 계열회사가 차지하는 비중은 3/4수준으로 이러한 비율은 공정거래법 시행
이래 큰 변동이 없이 지속되고 있는 실정이다.

(4)경영집중

현재 30대 재벌기업의 지배주주(사실상 사업내용을 지배하는 자)는 모두 자연인으로 되어
있다. 다시 말해 재벌이라고 하는 엄청난 부가 총수개인에 의해 지배받고 있다는 것이다.

이러한 정도의 경영집중은 세계 어디에서도 찾을 수 없는 심한 것이다. 지금까지 총수의
경영권은 흔들린 적이 없고, 경영권이 세습되지 않은 적이 없었다. 이처럼 경영집중은 흔들
림이 없이 세습되면서 유지되고 있다. 이들 총수는 상호출자, 무의결권, 소액주주, 기관투자,
등의 제도적 맹점을 이용하여 의결권주식의 86%를 장악하고 있는 것으로 알려져 있다.

(5)소결론

요컨대 우리나라에서 재벌부문에 집중된 경제력은 모든 측면에 걸쳐 있뜰 뿐만 아니라,
대단히 심한 집중현상 보이고 있으며 그간의 경제력집중억제 정책에도 불구하고 거의 해소
되지 않았다고할수 있다.심지어 어떤측면에서는오히려 심화된 측면이 많다고 할 수 있다.

이러한 경제력집중은 그자체가 부의 편중으로서 비판의 대상이 될 뿐만 아니라 경제력중
에 따른 많은 문제점을 유발하고 있다. 더구나 이러한 부가 재벌총수의 개인적 노력만에 의
하여 형성된 것이 아니토 우리나라 특유의 정책들, 즉 귀속재산불하와 원조자금 불하정책,
성장제일주의와 수출지원책, 중화학공업화정책, 부실기업정리정책 등에 기인한 바가 크다고
할 때 그 부정성은 더욱 강한 비판을 받을 수밖에 없는 것이다.

6. 공정거래법상 재벌에 대한 규제

가.  대규모기업집단(재벌)관련 조항 변천사

(1) 지주회사의 설립 제한

지주회사란 다른 회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사를 말한다.
지주회사를 설립하거나 지주회사로 전환하려면 공정거래위원회에 신고하여야 하며(제8조),
일정한 행위를 해서는 안된다. 즉, 순자산액을 초과하는 부채액을 보유하는 행위, 자회사 발
행주식 총수의 50%미만을 소유하는 행위, 자회사 이외의 주식을 지배하기 위해 소유하는
행위는 금지된다. 그리고 지주회사가 금융보험업을 영위하는 회사와 그렇지 않은 회사의 주
식을 동시에 보유하는 것도 금지된다.

제7차 개정 이전에는 지주회사를 일반적으로 금지했는데 이는 재벌들이 지주회사제도를
이용하여 문어발식으로 확장하는 것을 방지하기 위한 것이었다. 그러던 것이 이번의 개정에
서 제한적으로 허용하는 것으로 바뀌었다. 주요한 이유는 외자를 적극적으로 끌어들이기 위
해 지주회사를 인정할 필요가 생겼기 때문이었다. 이러한 사정에 의해 현행법은 지주회사를
허용하면서도 재벌들의 문어발식 확장에 대해서는 규제할 수 있도록 조항을 개정하였던 것
이다.

(2) 대규모기업집단의 지정

공정거래법은 특히 엄격한 규제가 필요한 재벌을 대규모기업집단으로 개념정립하여, 매년
지정하고 있다(제9조, 시 제17조). 대규모기업집단은 직전 사업년도의 대차대조표상의 자산
총액의 합계액의 순위가 1위부터 30위까지인 기업집단으로 하고 있다(시행령 17조). 공정거
래법상의 재벌은 바로 이들을 지칭한다.

하지만 이러한 지정제도는 한편으로 경제력집중을 조장한 측면도 가졌다. 왜냐하면 대규
모기업집단으로 지정되어도 실질적 규제가 없고, 오히려 재벌의 위신을 평가하는 잣대로 기
능하기도 하기 때문이다. 따라서 재벌은 내실을 다지기보다 앞다투어 기업규모를 확대하려
고 한다. 즉, 대규모기업집단에 속하지 않는 기업집단도 경쟁적으로 기업규모를 확대하여 그
에 속하려고 하고, 이미 대규모기업집단에 속한 기업집단은 그 순위를 높이려고 하는 것이
다. 이점에서 대규모기업집단의 지정제도는 일반집중을 조장한 측면이 있다고 할 수 있다.

(3) 상호출자의 규제(제9조)

대규모기업집단에 속한 회사는 자기의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 계열회사의 주식
을 취득 또는 소유할 수 없다. 이처럼 상호출자를 금지하는 이유는 일차적으로 가공자본의
형성을 금지하자는 것이다. 즉, 실제출자없는 자본증가를 막음으로써 지배구조가 왜곡되어
주주와 제3자(특히 채권자)가 피해보는 일이 없도록 하자는 것이다. 이 점에서 상호출자는
상법 및 증권거래법에서도 규제하고 있다. 공정거래법에서 경제력집중의 억제와 관련하여
상호출자를 금지하는 것은 재벌들이 계열기업의 확장수단으로 상호출자를 이용하는 것을 저
지하기 위해서이다.

현재 공정거래법의 시행에 따라 상호출자가 완전히 해소된 상태이다. 하지만 공정거래법
이 규제하고 있는 것은 직접적 상호출자에 대해서만 금지하고 있을 뿐 환상적 상호출자나
복합적 상호출자에 대해서는 규제하지 않고 있어서, 내부지분율의 저하에 별다를 기여를 하
지 않은 것으로 평가된다. 특히 제7차 개정에서 출자총액제한제도가 폐지됨에 따라 직접적
상호출자 이외의 방식에 의한 상호출자에 의한 기업지배의 확대를 막기가 더욱 어렵게 되었
다.

(4) 채무보증의 제한

대규모기업집단은 계열회사 상호간에 서로 지급을 보증해줌으로써 국내의 여신을 독점하
고 경제력집중을 조장하였으며, 부실계열사의 퇴출을 저해하였다. 공정거래법은 1992년도 이
래 지급보증의 규모를 제한하고 축소해 오다가, 1998년도부터는 신규지급보증을 전면적으로
금지하는 한편(제10조의2) 일정한 기간내에 기존의 채무보증도 전면적으로 해소하도록 규정
하였다(제10조의3).

(5) 금융보험회사의 계열회사에 대한 주식의 의결권제한

대규모 기업집단에 속한 회사로서 금융 및 보험업을 영위하는 회사는 취득 또는 소유하고
있는 국내 계열회사 주식에 대해서 의결권을 행사할 수 없다(제11조). 이 제도는 신탁재산으
로 계열회사의 확대에 이용하지 못하도록 하려는 것이다. 하지만 일정한 경우 이들 기업이
보유한 주식은 사실상 무의결권과 같은 기능을 하여 그러한 한에서 사실상 재벌확장의 도구
로 기능할 수도 있다.

(6) 대규모기업집단의 불공정거래행위에 대한 규제

불공정거래행위에 대한 규제는 대규모기업집단에 대해서만 규제하기 위한 것은 아니고,
일반적으로 모든 기업을 규제하기 위한 것이지만, 대규모 기업집단의 불공정거래행위에 대
해서는 보다 엄정히 규제하고 있다. 이를 위해 공정거래위원회는 '대규모기업집단의 불공정
거래행위에 대한 심사기준'을 마련하였다.

특히 부당한 내부거래에 대해서는 더욱 엄정한 규제를 하고 있다. 대규모기업집단은 부당
한 내부거래를 통해서 경제력집중을 강화하였을 뿐만 아니라, 탈세의 수단으로 이용하였다.
이에 따라 공정거래법은 내부거래금지조항(제23조 제1항 제7호)을 두어 내부거래를 규제하
고 있다. 물론 이 조항은 대규모기업집단이외의 기업집단에서 행해지는 내부거래도 규율하
고 있지만, 주로는 대규모기업집단을 겨냥하고 있는 것이라고 할 수 있다. 해마다 공정거래
위원회는 부당내부거래의 혐의가 있는 대규모기업집단을 직권으로 조사하고 있다. 1998년도
에는 현대, 삼성, 대우, LG, SK 등 5대 기업집단에 대해, 구조조정을 촉진한다는 의의를 부
과하여, 부당내부거래를 조사하여 합계 722억원의 과징금을 부과하였다.
7. 부당공동행위금지

가. 의의

부당공동행위란 이른바 카르텔(cartel)또는 기업연합이라고도 하는 것으로서 서로 독립한
개별기업들이 서로 합의하여 경쟁제한적 행위를 하는 것을 말한다.

<경쟁압력을 배제하고 독점적인 이윤을 눌리려고 하는 것 -> 창의적 시작개척 노력이
저지되고 신기술개발이 지체 -> 경영의 합리화도 상당히 지연되고 결과적으로 소비자의 손
실과 국가적 차원의 후생손실이 발생 -> 많은 경우에 중소기업의 손실 -> 시장이 이미 과
점화되어 있는 상태에서 경쟁저해성은 아주 심각>

이처럼 부당공동행위는 경쟁제한적 성격이 아주 명료한 것이라고 할 수 있다. 따라서 부
당공동행위는 대부분의 국가에서 경쟁촉진법의 핵심 부를 점하고 있는 것 중의 하나이다.

* 카르텔부정설

카르텔은 항상 유해한 것이다.  카르텔은 '독점과 유사하게 행동하기로 합의한 경쟁자들
이라는 오직 한가지만을 의미한다.(독점금지법의 정신과 실무, 34쪽)

* 카르텔긍정설-카르텔 협정에 대한 항변

가) 격렬한 경쟁-파괴적인 경쟁

<이 산업은 경쟁하면 잘 기능할 수 없다. 우리는 서로를 파괴하고 한 기업이 남을 때까지
'살인적인 경쟁'을 하게 될 것이다. 남는 기업이 독점할 것이다.>

but, 경쟁은 일부기업에게만 파괴적이다. 이것은 동적인 경쟁의 과정일 뿐이다. 자연적인
독점이 아닌 경우 설득력이 없다

나) 서비스와 품질경쟁

<우리는 서비스와 품질에서 경쟁한다. 만약 우리가 단일의 높은 가격에 합의하고 더 나은
서비스와 품질을 위해 경쟁한다면 소비자에게는 더 유익하다>

but, 소비자는 품질뿐만 아니라 가격에서도 선택하고자 한다. 예: 비행기 운임과 서비스의
향상

다) 불완전한 경쟁

<만약 우씨가 가격면에서 경쟁한다면, 우리는 제공하는 제품이나 서비스의 안정성은 품질
을 떨어뜨리게 될 것이고, 그 결과 소비자들이 피해를 입을 것이다> --품질에 대한 판단은
소비자가 한다.

but, 의약품등 품질 규제가 필요하면 정부가 그 일을 해야 하지, 카르텔이 그것을 하게 할
수는 없다. 카르텔은 안전을 보장하지 못한다.

라) 혼란스러룬 경쟁]

<경쟁은 너무나 흔란스럽다. 만일 모든 가격이 동일하다면(흑은 모든 상품이 하나의 판매
자에게 귀속된다면) 소비자들이 이해하기 훨씬 쉬을 것이다>

but, 가격을 단순화해서 소비자를 끌어들이는 것은 기업의 할 일이다.

마) 불공정한 경쟁

<비밀할인, 리베이트, 특별거래 등과 같은 불공평하고 비윤리적인 경쟁을 막기 위해 카르
텔은 필요하다>

but, 산업계에서 할인을 단속하도록하는 것이 해결책이 될 수 없다.

(독점금지법의 정신과 실무, 342-7쪽)

나. 부당공동행위에 관한 규정의 발전

부당공동행위의 명백한 경쟁저해성에 비추볼 때 1980년당시 공정거래법은 미흡한 부분이
상당히 있었다.

1986년의 제1차 개정시: -공동행위는 모두 경제기획원에 등록하도록 -'공공의 이익에 반
하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것'으로
되어 있던 것을 규제강화의 측면에서 공공의 이익에 반한다는
것은 경쟁의 실질적 제한과 중복되는 개념이라고 보고 삭제-추
정규정을 도입;

1992년 제3차 개정시: -개정법에서는 '행위함'이라고 하는 요건을 삭제하고 단순히 '합의'
하는 것으로 충분하다고 규정

1994년 제4차 개정시: 구매관련 공동행위까지 확대

다. 유형

기업이 할 수 있는 경쟁저해적 공동행위의 유형은 다양하다.

공정거래법에서는 그 유형을 8가지로 나열하고 있다.
이른바 "가격 카르텔, 수량카르텔, 지역 또는 상대방을 제한하는 행위, 설비제한카르텔"
등(조문참조)

라. 법리

공동으로(=합의)→상호구속성→행위의 일치

요건= 3가지.

1) 합의에 기초하여, 2) 일정한 거래분야에서, 3) 경쟁제한적 공동행위를 할 수 없는 것이
다. (단, 공동으로 행위하면 합의를 추정86년 도입)

-실행행위가 없더라도 부당공동행위가 성립할 수 있다고 간주된다. 묵시적인 것으로도 충
분, 의견교환만으로도 합의가 있다고 볼 수도 있다. 하지만 합의는 적어도 상호구속성이 있
는 것으로 쌍방에게 인식되어야 한다. 물론 상호구속성이라고 하더라도 준수를 위한 감시기
관이나 강력한 제재수단을 필요로 하는 것은 아니고 서로간에 합의를 지킨다는 기대를 충족
시키는 정도이면 충분할 것이다.

-둘 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 위에서 설명한 유형에 속하는 경쟁제한적인
행동을 하는 경우에는 공동행위가 있다고 추정하는 것이다. 따라서 이 경우 특별한 반증이
없으면 그 사업자는 부당공동행위금지규정 위반에 해당되는 것이고 그에 따른 처벌을 받게
되는 것이다f-입증의 어려움을 극복하기 위한 것

마. 위반시 제재

우선 부당공동행위라고 판단되면 그것을 약정한 계약은 해당 당사자간에 효력을 갖지 않
는다. 따라서 이들 위반하더라도 계약불이행의 책임을 지지않는다 하지만 제3자와의 관계에
서는 그 거래의 사법상의 효력이 인정된다고 보아야 할 것이다.

바. 예외적 인가:

이처럼 공정거래법은 일정한 한계 안에서 나마 경쟁제한적 공동행위를 허용하고 있지만
실제로 공정거래위원회의 인가를 받은 공동행위는 한 건도 없다.

사. 운영실태

"가격의 공동결정 및 유지에 관련된 사안(가격카르텔)"이 가장 많고(130건), "거래지역 상
대방제한(26),출고제한(21),판매조건공동결정(12)"등이 있다.

우리나라에서 체감되는 공동행위의 수에 비추어 본다면 실제 문제된 공동행위건수는 지나
치게 적다는 것이 일반적인 평가인 것으로 보인다. 적발된 위반사례에 대한 시정실적을 보
면 거의 대부분이 경고에 해당되며(91건) 시정명령(76)을 받은 사례가 그 다음으로 많다. 시
정권고(42). 하지만 공동행위와 관련되어 고발된 사례(4)는 극히 적다.


8. 불공정거래행위의 금지

가. 불공정거래행위의 규정

-공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(제23조) -이러한 의미의 불공정거래행위를 규제
하는 법으로는 공정거래법 이외에 하도급법, 약관법, 부정경쟁방지법 등이 있다.

-불공정거래행위를 한 마디로 정의할 수는 없지만, 대체로 불공정거래행위는 경제력의 우
위를 이용하여 다른 사업자의 사업상의 자주성을 침해하는 행위를 지칭한다.

이러한 행위는 그 자체가 공정하기 못하여 일정한 제재를 받는 것이기도 하지만 동시에
그러한 행위는 직간접적으로 경쟁제한적 효과 갖는 것이기도 하다.(공정거래저해성설: 공정
경쟁저해성설: 거래를 경쟁으로 해석함, 이 경우 적용의 폭이 좁아진다)

나. 불공정거래행위의 위법성 판단

1)  違法(per se illegal):

'정당한 이유없이'라고 표시되어 있다(예. 공동의 거래거절, 계열회사를 위한 차별, 재판매
가격유지행위)

2) 條理違法(합리성원칙rule of reason):'부당하게' 라고 표시되어 있다.

-공정거래위원회에 의해서 부당성이 입증되어야 한다. 즉 그 행위를 함에 있어서 경쟁자
에 대한 시장배제의도, 경쟁제한의도, 제공된 거래정보의 허위성 등이 입증되어야 하는 것이
다. 물론 이 경우에도 경쟁효과(소비자후생효과)가 가장 중요한 기준이 될 것이다. 현재 공
정거래법상 대부분의 불공정 거래행위는 조리위법으로 규멍되어 있다.

다. 불공정거래행위의 유형

공정거래법은 불공정거래행위를 유형화하여 나열하고 있다. 그리고 일정한 분야에서의 불
공정거래행위에 대해서는 따로 고시를 마련하여 불공정행위를 지정하고 있다.

공정거래법에 규정된 불공정행위 및 그것을 구체화한 이란 고시로 규정된 불공정거래행위
유형을 '일반지정'이라고 하고, 특별히 따로 고시를 마련하여 지정한 것을 '특수지정'이라고
한다.

이러한 두가지 유형의 모두 고시는 모두 공정거래위원회에 의해서 제정된다. -특수불공정
거래행위는 일반불공정거래행위를 구체화한 것이 라고 할 수 있다. 그 상관구조를 보면 아
래 표와 같다.

라. 시정실적

1996년839건 접수, 611건 처리, -1997년 871건 접수 992건 처리


9. 사업자단체

가. 의의

  -공동의 이익증진을 위한 사업자들의 연합체(명칭과 형태, 첩인성 탁문, 지회도 독립한
사업자단체) -규제이유: 조직체이므로 경쟁제한적 활동이 용이하고, 강력하고, 폐해심각하다.

나.  법리'

-사업자단체는 신고하도록하고, 강력 규제함(사업자단체신고요령)-->사전예방적 조치

-사업자단체의 경쟁제한행위는 금지함: -부당공동행위 -사업자수의 제한 -사업찰동의 제
한 -불공정거래행위나 재판때가격유지행위 강요
-부당표시 및 광고힝위 -부당국제계약체결

다. 실태 -신고현황: 1995년말 4326개 -시정실적' 부당공동행위(Cartel )가 대부분

라. 심결례

10. 재판매가격유지 행위금지

가. 의의

상품을 생산 또는 판매하는 사업자가 그 상품을 판매함에 있어서 "재판매하는 사업자에게
거래단계별 가격을 미리 정하여 그 가격대로 판매할 것을 강력(즉, 구속이 전제되어야 한다.
단순히 회망소비자가격을 기재하는 것은 적법함)"하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을
붙여 거래하는 행위.

나. 규제이유

시장가격기능자체를 직접적으로 저해함: ---동기나 효과에 상관없이 금지함(당연위법) -

but, 신고하여 적용제외를 지정받을 수 있다(단, 현재 지정품목은 없다)

다. 최저판매가유지의 동기

-제조업자담합설 -유총업자담합설 -경쟁유통업체의 성장저지설 -효제고설(판매점수증가,
신규진입시 유통업자확보위해서, 이 경우 당연위법으로 보는 것은 잘못이다, 합리성원칙을
도입할 필요가 있다),

최고판매가 유지정책은 허용되어야 한다. -제조업자가 자사제품의 이미지를 확보하기 위
한 수단으로 이용함

라. 심결례

11. 국제계약의 체결제한

가. 의의

부당공동행위, 불공정거래행위 및 재판매가격유지행위에 해당하는 내용의 국제적 협정이
나 계약을 해서는 안된다. -대통령령에서 정하는 국제적 협정이나 계약

나. 입법취지:

국제적 거래를 내용을 하는 협정 등에 대해 우리나라의 공정거래법이 적용된다는 것을 확
인함. 실행이전의 단계에서도 규제가능하다.

다.  신고제폐지하고 심사요청할 수 있게 함

국제계약상의 불공정거래행위 등의 유형 및 기준이 있다.

12. 공정거래법위반행위에 대한 규제조치

행정적 민사적 형사적.규제가 병용됨

가.  행정적 규제

-시정조치: 법위반행위가 있는 경우 당해행위를 제거함으로써 경쟁상태를 회복함(예: 당해
행위의 중지, 가격인하, 법위반사실의 공표 등) * 가처분제도를를 도입할 필요
가 있다 -법위반사실의 공표: 사죄나 사과광고가 아님.-재량권의 범위를 일탈
하면 안된다.

-과징금제도: 부당이득환수설, 행정제재설: 양자의 성격을 모두 갖는다. -국제징수법의 규
정을 준용한다. -시정조치만으로 미흡한 경우에 부과함 -벌금과 이중부과도
가능하다고 보아야 하지만, 제한적으로 운용함이 바람직하다. -이번 개정으
로 과징금부과범위가 확대되고 금액이 인상되었다. -특징: 광범한 적용, 행
정청의 재량이 과대, 기준이 애매,

나.  형사적 규제

-행정형벌(징역, 벌금)과 행정질서벌(과태로)를 부과하고 있다.

-행정형벌은 형사소송법의 절차에 따라 법원에서 정해진다.

-행정질서벌은 비송사건 절차법에 의하고 민사소송법에 따라 집행됨. (다만 실제는 후자
는 공정거래위원회가 부과징수차고 이의가 있으면 법원에서 확정함)

-양벌규정: 법인과 개인을 모두 처벌함(제70조)

-친고죄: 공정거래위원회의 전속고발권(행정기관이 위법의 심각성 여부를 일단 판단하도
록 함-제71조 1항) -이에 대해 헌법소원이 제기된 바 있다.(각하 1건, 기각 1건) -공정거래
위원회의 재량사항, 단 합목적적 재량사항이다.

-운영: 94년까지 62건 고발, 즉, 이용실적이 저조함 대부분 벌금형, 징역은 단 1건(대한약
사회의 약국휴업 및 폐업사건) 적극활용하고 법인사업자의 경우 벌금액을 상향해야.

다.  민사적 규제

1) 공정거래법위반에 따른 손해배상청구:

무과실책임(56조) -시정조치가 확정된 후가 아니면 재판상 주장할 수 없다. 3년의 시효(57
조I항) -집단소송 등의 도입이 요구된다. 81년 이래 단 2건의 실적이 있다,

2) 공정거래법위반행위의 사법상 효력문제 :

-부당공동행위는 무효

-합병무효의 소제기 -학설: 무효설, 원칙유효설, 상대적 무효설(이행전후에 따라서 달리봄
-개별적 해결설(O)

12. 공정거래법의 시행체계

가. 공정거래위원회: 국무총리직속의 중앙독립행정기관; 원장1,부위원장1포함 9인(4인은 비
상임): 공무원, 판검사, 교수, 경영자 등;

나. 권한:

준행정적 권한: 인가, 신고접수, 협의, 조사,

준사법적 권한: 법의 적용, 심판절차 등 운영(중요함), --독립성 보장(신분보장, 소수의견
기재, 정치활동금지);

준입법적 권한: 내부규칙, 고시, 지정 등

다. 위반사건의 처리절차

공정거래사건절차규정 ;

-크게 검찰적 기능으로서의 심사와 심판적 기능으로서의 심판(심결)이 있다.

-신속처리의 필요성 -전문적 지식의 요구 ---통상의 사법재판과 다르다.

시정권고, 경고 등의 절차도 운영함

라. 심사절차

-일반인의 신고, 직권조사;
-소속공무원을 심사관으로 지명, 강제조사권한이 부여됨;
-심사결과는 공정거래위원회에 제출됨 ; 이때 심사관은 무혐의처분, 경고조치(폐지?)를 취
할 수 있다.

이때 공정거래위원회는 시정권고(위원장 전결)를 할 수 있다 (경미, 시간여유, 경쟁제한
효과적음, 시정의사표시) (수락하면 시정조치가 있는 것으로 본다. 즉, 시정조치로서의 강제
력 갖는다)

마. 심판(심결)절차

-현재 우리나라는 통상 심판절차 거친다.

cf. 미일은 대개 시정권고제도 이용함 -형사소송절차와 비슷하지만, 공정거래위원회가 재
판적 성격과 검찰적 성격를 모두 갖는다는 점에서 근본적인 차이가 있다.

-심판절차는 원칙적 공개, 최종심결은 비공개

-심사관은 소추측으로서 보고, 증거제출, 의견진술

-피심인은 반증으로 증거제출 조사신청, 참고인신청, 의견진술함.

바. 심결

-비공개 합의로 함.
-위반행위가 있으면 시정에 필요한 조치를 명하는 심결을 행함
-심결은 심결서로 나타나며, 행정처분에 해당한다. 이에 불응하면 형사처벌대상(친고죄,
양벌) 그러나 代執行이나 직접강제는 안된다. 단 과징금에 대해서는 국제징수법에 따른 강
제 징수됨.

사. 불복절차

-이의신청: 처분고지받고 30일이내, 공정거래위원회가 재결청으로서의 재결함 (미일: 행정
심판관이 심판절차 진행하고, 이를 토대로 공정거래위원회가 최종결정함) -이
의신청재결에 불복하면 고지받고 30일 이내에 서울고등법원(전속관할)에 불복
의 소제기 -무혐의, 경고, 시정권고는 불복의 대상아니다. -신고인이 무혐의처
분에 대해 불복할 수 있는지: 당사적 적격을 인정하고 있지 않다(문제점임)

13. 약관규제법

가. 조문

제1장 총칙: 제1조 목적: 제2조 정의: 제3조 약관의 명시 , 설명의무: 제4조 개별약정의
우선; 제5조 약관의 해석,

제2장 불공정약관조항: ㅇ 제6조 일반원칙, ㅇ 무효목록조항: 제7조 면책조항금지: 제8조
손해배상예정: 제9조 약관의 해제 -해지: 제10조 채무의 이행: 제
11조 고객의 권익보호: 제12조 의사표시의 의제: 제13조 대리인의
책임가중: 제14조 소제기의 금지등, ㅇ 제15조 적용의 제한, ㅇ
제16조 일부무효의 특칙

제3장 약관의 규격: ㅇ 사용금지와 시정조치: 제17조 불공정조항의 사용금지: 제17조의2
시정조치: 제18조 관청인가약관 등, ㅇ 심사절차: 제19조 약관의 심
사청구: 제19조의2 표준약관의 심사청구: 제20조 조사: 제21조 심사
청구서의 제출: 제22조 의견진술, ㅇ 제23조 불공정약판조항의 공개

제4장 약환심사위원회. 제24조 내지 제29조(92년 삭제)

제5장 보칙: 제30조 적용범위: 제30조의2 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 준용: 제31
조 인가의 기준: 제31조의2자문위원

제6장 벌칙: 제32조 벌칙: 제33조 양벌규정: 제34조 과태료

나. 약관규제의 취지

다. 내용통제의 방식

1) 편입통제: 편입여부를 심사함 예) 약관의 명시설명의무(3조),의외성의 원칙(6조2항2호),
개별약정우선의 원칙(4조)

2) 해석통제: 사업자와 고개간의 권리내용을 확정함 예) 공정해석원칙(5조1항전단-객관해
석의 원칙(5조1항추단-작성자불이익의 원칙(5조2항)
3) 공정성통제: 불공정성 여부를 판단하여 유,무효를 확정함(6조 및 7-14조)

라. 구분

구체적 내용통제(계약당사자의 권리의무를 확정하기 위한 선결과제로서 약관조항을 심사
함, 법원이 담당)

추상적 내용통제(약관조항자체의 유무효를 판단함, 공정거래위원회가 담당)

마. 규제장치

시정조치, 시정권고, 시정요청의 세 가지 규제장치가 있음

바. 주요쟁점

시정명령의 소급효문제, 심사청구인의 불복문제, 시정요청과 시정명령의 관계, 공정거래법
과의 경합문제, 약관의 개별약관으로의 전환문제 등

사. 심결

농업협동조합중앙회의 부동산 매매계약서
국민렌탈(주)의 렌탈계약서

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