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약관의규제에관한법률해설
이재욱 
2003-09-22 14:35:17, 조회 : 268, 추천 : 41
공정거래법강의안: 국립경찰대학교의 공정거래법강사인 이재욱의 강의자료
공정거래법강의안  

      제 목 약관의규제에관한법률해설  

약관의 규제에 관한 법률

제1장  개 설

  약관의규제에관한법률(이하 "약관규제법"이라 한다)은 크게 개설, 약관의 통제, 약관의
규제, 기타로 나눌 수 있다. 조문은 많지 않지만 정확한 이해가 필요한 법이다. 최근에는 약
관규제법과 관련하여 판례가 계속 나오고 있다. 따라서 수험생 입장에서는 법조문의 암기외
에도 당해 법조문의 의미를 이해할 수 있어야 하며 이를 위해 판례를 참조하는 것이 바람직
하다고 하겠다. 약관규제법의 이해에서 가장 주의하여야 할 점은 추상적 통제방식과 구체적
통제방식의 차이라고 하겠다. 구체적 통제는 법원의 판결문을 읽어보면 어느 정도 이해가
될 것이지만 추상적 통제에 대해서는 공정거래위원회의 심결을 읽어보더라도 쉽게 이해되는
것은 아니다. 제대로 이해하기 위해서는 공정거래위원회가 행정부서의 하나이고 따라서 법
률에 특별한 근거가 없는 한, 사인간의 법률관계에 개입할 수 없다는 점을 주의하여야 한다.
따라서 불공정약관조항에 대한 추상적 통제를 담당하는 공정거래위원회의 역할은 불공정약
관조항을 자기의 계약에 이용하는 사업자를 규제하는 것에 있다. 이러한 사업자규제를 통하
여 거래계에서 불공정한 약관조항이 통용되는 것을 방지할 수 있고 건전한 거래질서를 확립
할 수 있는 것이다.
Ⅰ. 약관의 효용과 약관규제의 필요성
1. 약관의 효용
(1) 영업의 합리화
  대량생산, 대량판매, 대량소비라는 특징을 가지고 있는 오늘날의 경제구조하에서 사업자
들이 고객과 계약을 체결할 때에 그 계약의 내용이나 조건을 거래마다 개별적인 교섭을 통
해 일일이 결정한다는 것은 거의 불가능하다(여객운송계약의 체결에 있어서 개별적으로 운
임이나 손해배상 등의 조건을 결정할 수 있겠는지 생각해 보라). 만약 가능한 경우라 하더
라도 그 계약체결에 드는 노력과 비용이 매우 커서 대량거래의 신속한 처리가 곤란해 질 것
이다. 따라서 오늘날 사업자들은 계약의 체결과정에 드는 비용·노력 및 시간을 절약하기 위
하여, 미리 계약내용을 정해놓고서 그들이 체결하려는 계약에 일률적으로 적용하고 있는 것
이다.
(2) 법률관계의 상세화
  해당 거래에 관한 법적 규율이 존재한다고 하더라도 세부적인 사항에까지 미치기는 어려
우며, 경제의 발전에 따라 새롭게 등장하는 거래양식에 대해서는 이를 규율하는 규정이 없
는 것이 보통이다. 또한 거래의 실제에 있어서 당사자들이 그들의 법률관계를 구체적으로
약정하기 어려운 경우도 많다. 따라서 당사자간에 구체적인 문제에 대하여 법적 분쟁이 발
생하는 경우에 이를 해결하기 위해서는 당사자간의 계약내용을 명확하게, 상세하게 규정해
두는 것이 유익하다. 즉 사업자는 고객과 체결하는 계약의 내용을 그 세목에 이르기까지 자
세하게 규정해 둠으로써 그들의 법률관계를 명확하게 하려고 할 때 약관을 이용하게 되는
것이다.
2. 약관규제의 필요성
  약관은 대부분 사업자가 일방적으로 작성하게 된다. 또한 약관에 의한 거래에 있어서는
사업자는 고객에 대해 거래상 우월한 지위에 있어 고객은 다만 계약을 체결할 것인가 하지
않을 것인가의 결정만 할 수 있을 뿐, 그 계약내용의 결정에는 거의 영향을 미칠 수 없는
것이 보통이다. 따라서 사업자는 약관을 작성할 때 자신의 이익을 우선하고 고객의 이익은
무시하게 되는 것이다. 그러므로 약관의 내용은 고객에게 매우 불공정하게 작성될 우려가
크다.
  하지만 위에서 살펴본 바와 같이 현대사회에서 약관은 소비자의 필수적인 기초생활과 매
우 밀접한 관련이 있기 때문에, 이러한 문제점이 있다고 하여 약관의 사용 자체를 금지하기
보다는 그 장점은 살려가면서 문제점을 제거하기 위한 규제의 필요성이 있게 되는 것이다.
Ⅱ. 약관규제법의 제정·지위·적용범위
1. 약관규제법의 제정
(1) 개별적 규제방식과 포괄적 규제방식
  약관을 규제하는 방식은 개별적 규제방식과 포괄적 규제방식이 있다. 전자는 약관이 사
용되는 거래분야에 따라 관련법에서 약관을 규제하는 방식이고(예컨대 할부거래에관한법률,
방문판매등에관한법률 등), 후자는 모든 분야의 약관을 일률적으로 규제하는 방식이다. 개별
적 규제방식은 해당 거래의 구체적인 이익형평을 기할 수 있다는 장점이 있는 반면에, 모든
거래마다 개별법을 마련하여 규제하기가 곤란하다는 점에서 규제의 공백이 있게 되는 단점
이 있다. 포괄적 규제방식은 반대로 모든 약관을 규제할 수 있는 장점이 있는 반면에 그 내
용이 매우 추상적일 수밖에 없어 구체적인 규율이 곤란하게 될 우려가 있다.
(2) 포괄적 규제방식의 채택
  1986년 말에 제정되어 1987년 7월 1일부터 시행된 우리나라의 「약관의규제에관한법률」은 포괄
적 규제방식을 채택하게 되었는데 입법당시의 이유는 다음과 같다.
  첫째, 약관의 이용실태를 분석한 결과 약관의 이용이 몇몇 업종에 국한되지 않고 거의
모든 거래형태에 보급되어 있다는 점, 그리고 이들 약관 속에는 상당수의 불공정한 조항이
포함되어 있다는 점이 밝혀졌다. 만약 불공정약관의 횡포를 그대로 방치한다면 그 파급효과
로 인하여 앞으로 더욱 심각한 거래질서의 교란이 우려되므로 현시점에서 모든 약관의 내용
을 어느 정도의 적정선으로 끌어올려 거래질서를 조금씩 개선해 나감으로써, 계속되는 경제
성장 및 거래량증가에 따른 부작용을 감소시킬 수 있을 것이다.
  둘째, 개별적 규제방법은 특정업종에 대해서는 강한 규제효과를 노릴 수 있지만, 아직 우
리나라의 거래형태가 확립되지 않았고(할부매매, 신용카드거래도 매년 그 모습이 변천하고
있다), 또 사업자에 대한 행정지도나 업계현황의 파악이 제대로 되어 있지 않아 입법에 어
려움이 있다. 그리고 선진국의 숙고기간(cooling-off period)과 같은 소비자보호제도를 급속
히 도입하는 데 따른 부작용도 염려되어 특별법 제정보다는 그를 위한 선행작업을 지금부터
해나가야 한다.
  셋째, 각종의 계약에 대해 여러 개의 특별법을 설치할 경우 법률문제의 해결이 매우 복
잡하게 되므로 전문가가 아니고는 그러한 복잡한 법제도를 이해하기 어렵다. 이는 국민과
법의 간격을 멀게 만들 뿐 아니라, 법률의 통일성을 꾀하기도 어려우므로 바람직하지 못하
다. 포괄적 규제방법을 취할 경우 약관에 대한 모든 법률문제가 일시에 해결되므로 앞으로
의 법시행에 매우 편리하며 국민에게도 친근한 법이 될 수 있다.
  넷째, 1970년 이후 소비자불만이 고조되자 소비자운동도 본격화되고 있다. 소비자운동은
현행법의 맹점 때문에 소비자피해가 늘고 있다고 비판하기까지 이르렀다. 이를 감안할 때
개개의 업종에 대한 미봉책만으로는 부족하고 전반적인 거래분야에 법률이 관여하여 소비자
피해가 구제받을 수 있는 길을 열어 주어야 한다.
2. 약관규제법의 목적
제1조(목적) 이 법은 사업가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성·통용하는 것
을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제하여 건전한 거래질서를 확립함으로써 소비자를 보호하
고 국민생활의 균형있는 향상을 도모함을 목적으로 한다.

3. 약관규제법의 지위
(1) 민법과의 관계
  이 법의 실체법적 조문(제3조 내지 제16조)은 민법의 특별규정이 된다. 따라서 약관이 이
용된 계약에는 이 법이 우선적으로 적용된다. 또한 이 법은 민법(특히 채권법)의 이익형평의
원칙을 구체화한 것으로 약관의 의한 거래에 관한 분야에서 민법이 임의법규로 규정한 것을
강행법규로 하였다는 점에서 차이가 있다.
(2) 민사소송법과의 관계
  약관의 공정성여부에 관한 심사는 이 법이 정한 공정거래위원회의 심결을 받게 된다. 이
를 「약관의 추상적 심사」라 한다. 이러한 추상적 심사의 결과 불공정한 약관으로 판단되
어 공정거래위원회의 시정명령이 있을 경우, 이에 불복하는 사업자는 이의신청과 행정소송
을 제기할 수 있다. 그러나 이 법은 약관에 의한 계약에서 발생하는 당사자사이의 법률분쟁
(이를 '구체적 분쟁'이라 한다)에는 관여하지 않는다. 따라서 당사자사이의 구체적 분쟁은 일
반 민사소송의 절차에 의한다.
(3) 행정법과의 관계
  이 법에서는 약관의 추상적 분쟁을 국무총리소속의 중앙행정기관인 공정거래위원회에 맡
기었으므로 결국 약관에 대한 「행정적 규제」를 정한 셈이다. 따라서 약관의 추상적 심사
에 관한 절차나 규제절차 및 불복절차 등은 행정법적  현상이다.
4. 약관규제법의 적용범위
제30조(적용범위) ①이 법은 약관이 상법 제3편, 근로기준법, 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의
분야에 속하는 계약에 관한 것일 때에는 이를 적용하지 아니한다.
②삭제
③특정한 거래분야의 약관에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 이 법의 규정에 우
선한다.

  약관규제법은 약관에 대한 포괄적 규제법이기 때문에 원칙적으로 모든 약관에 적용된다.
따라서 법은 적용범위의 표제하에 적용제외를 규정하고 있는 것이다. 여기서 상법 제3편은
회사법을 말하는 것이며, 기타 대통령령이 정하는 비영리사업분야는 시행령에서 아직 정하
고 있지 않다. 특정한 거래분야의 예로서는 할부거래·방문판매 등을 들 수 있을 것이다.
(판례)대법원 1999. 4. 27.  97다24009
             약관규제법 제30조 제1항은 "이 법은 약관이 상법 제3편, 근로기준법 기타 대통령령이
정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 때에는 이를 적용하지 아니한다."
고 규정하고 있으나, 같은 법 시행령은 아직 위 법률의 적용이 배제되는 비영리사업의 분
야에 관하여 규정하고 있지 않으므로 이 사건 매매계약이 비영리사업 분야에 속한 것이라
고 하여 거기에 약관규제법의 적용이 배제된다고 볼 수 없고(대법원 1997. 4. 25. 선고 97
다4333 판결 참조), 또 약관규제법 제30조 제3항은 "특정한 거래분야의 약관에 대하여 다
른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 이 법의 규정에 우선한다."고 규정하고 있는데,
지방재정법에 의하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에도 준용되는 구 예산회계법
(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제79조 및 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통
령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제121조, 제122조에 의하면, 관계 공무원은 국가와
계약을 체결하려고 하는 자로 하여금 계약금액의 100분의 10을 초과하는 금액을 계약보증
금으로 납부하게 하여야 하고, 상대방이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우 그 계약
보증금을 국가에 귀속시켜야 한다고 규정하고 있으나, 이는 국가와 사인간의 계약관계에
서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무의 처리에 관한 필요한 사항을 규정한 국가의 내부
규정에 불과할 뿐(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조) 국가가 당사자가 되는
계약의 약관에 관한 특별규정이라고 할 수 없으므로, 이 규정을 이유로 위 계약보증금 귀
속에 관한 계약조항에 약관규제법의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다.

1998. 11. 27.      98다32564    채무부존재확인

일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호
모순·저촉되는 경우에 적용되는 것이고 법률이 상호 모순·저촉되는지 여부는 법률의 입법
목적, 적용범위 및 규정사항 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하는데(대법원 1989. 9.
12. 선고 88누6856 판결, 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 등 참조), 약관규제법 제30조 제3
항에서 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 그 규정이 우선 적용되는 것으로 규정하고
있는 것도 위와 같은 법률의 상호 모순·저촉시의 특별법 우선 적용의 원칙이 약관에 관하
여도 적용됨을 밝히고 있는 것이라고 할 것이다.
그런데 상법 제638조의3 제2항은 보험자의 설명의무 위반의 효과를 보험계약의 효력과 관련
하여 보험계약자에게 계약의 취소권을 부여하는 것으로 규정하고 있으나, 나아가 보험계약
자가 그 취소권을 행사하지 아니한 경우에 설명의무를 다하지 아니한 약관이 계약의 내용으
로 되는지 여부에 관하여는 아무런 규정도 하지 않고 있을 뿐만 아니라 일반적으로 계약의
취소권을 행사하지 아니하였다고 바로 계약의 내용으로 되지 아니한 약관 내지 약관 조항의
적용을 추인 또는 승인하였다고 볼 근거는 없다고 할 것이므로, 결국 상법 제638조의3 제2
항은 약관규제법 제16조에서 약관의 설명의무를 다하지 아니한 경우에도 원칙적으로 계약의
효력이 유지되는 것으로 하되 소정의 사유가 있는 경우에는 예외적으로 계약 전체가 무효가
되는 것으로 규정하고 있는 것과 모순·저촉이 있다고 할 수 있음은 별론으로 하고, 약관에
대한 설명의무를 위반한 경우에 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없는 것으로 규정하
고 있는 약관규제법 제3조 제3항과의 사이에는 아무런 모순·저촉이 없다고 할 것이다.
따라서 상법 제638조의3 제2항은 약관규제법 제3조 제3항과의 관계에서는 그 적용을 배제하
는 특별규정이라고 할 수가 없으므로 보험약관이 상법 제638조의3 제2항의 적용 대상이라
하더라도 약관규제법 제3조 제3항 역시 적용이 된다

Ⅲ. 기본용어의 정의
제2조(정의) ①이 법에서 "약관"이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사
자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이
되는 것을 말한다.
②이 법에서 "사업자"라 함은 계약의 일방당사자로서 타방당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할
것을 제안하는 자를 말한다.
③이 법에서 "고객"이라 함은 계약의 일방당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것
을 제안받은 자를 말한다.

1. 약관(법 2조제1항)
(1) 계약의 내용이 되는 것
  약관은 이미 체결된 또는 장래 체결될 사업자와 고객간의 계약을 위해 그 내용으로 되는
것이어야 한다. 그것은 계약의 주된 급부에 관한 것이거나 또는 부수의무에 관한 것이거나
모두 포함된다.
(2) 일방당사자에 의한 사전 마련
  약관은 쌍방당사자가 계약체결에 임하여 서로 협의해서 결정한 계약내용이 아니라, 일방
당사자가 계약체결 이전에 미리 동종·다수의 계약을 위하여 마련한 것이어야 한다. 그러나
사업자가 스스로 약관을 만들었을 것을 요구하지는 않으며, 모범약관이나 타인이 작성한 약
관을 자기의 거래를 위해 이용하는 경우도 이에 해당한다(예컨대 임대아파트 계약체결시 다
른 임대아파트공급업자가 만들어 놓은 임대아파트계약서를 회사명만 바꾸어 자신의 계약서
로서 고객에게 제시하는 경우).
(3) 다수의 계약체결을 위함
  약관은 일반적으로 대량적 추상적 거래를 위해 사전에 작성되는 특성을 지닌다. 그러나
사업자가 약관을 미리 마련한 의도로부터 약관의 특성중 하나인 「다수성」(多數性)을 추측
할 수 있으면 충분하고, 어떤 약관이 실제로 이미 다수의 계약에 이용되었을 것을 요구하는
것은 아니다(예컨대 A시가 토지공급을 위해 계약내용을 미리 작성한 후 오직 일회의 계약
에만 사용하였다하더라도 앞으로 동종의 계약을 위해 미리 마련한 것이라면 그것은 다수의
계약체결을 위한 것임이 인정된다).
(4) 명칭, 형태 및 범위를 불문
  약관은 종래 여러 모습으로 거래계에 나타났다. 계약서와 함께 인쇄된 것을 특히 정형계
약서라 한다. 그러나 그밖에도 안내판에 게시되거나 입구에 간단한 문구로 적혀있는 경우
등 그 모습이 다양하다. 법문에 명칭, 형태의 불문이라고 규정한 의미는 그 명칭이나 형태가
어떠하든 약관이냐 아니냐는 위의 세 요건을 갖추었는지에 의해 결정되는 것임을 나타내는
것이다. 또한 범위 불문이라 함은 어떤 약관에서 정하는 내용이 반드시 모든 중요한 계약내
용을 담고 있어야 할 필요는 없다는 것을 의미한다. 예컨대 목욕탕에 흔히 게시되어 있는
「손님이 맡기지 않은 물건의 분실·도난에 대해서는 책임지지 않습니다」도 비록 계약내용
의 일부에 불과하지만 약관이 되는 것이다.

다음 판례는 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매
계약서는 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 약관의규제에관
한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례이다.
(판례)대법원 1999. 7. 9. 98다13754, 13761
             약관의규제에관한법률에서 말하는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문
하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하
여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의규제에관한법률 제2조 제1항). 그
런데, 이 사건 상가매매계약서(갑 제1호증)의 형식이나 내용, 계약체결 경위에 비추어 보
니, 매매잔금지급의무를 선이행의무로 규정한 위 계약서 제1조, 제2조의 규정은 이 사건
상가 및 그 부지 전체를 대상으로 하여 특정인인 원고 회사에게만 매도하는 계약 내용이
고 다수계약을 위해 미리 정형화된 계약 조건이 아니라 할 것이므로 위 법률에서 말하는
약관이라고 할 수 없다.

다음 판례는 지방자치단체의 택지공급계약과 관련된 것이다. 판결요지는 다음과 같다.
(판례)대법원1998. 12. 23.      96다38704    토지대금등반환

          [1] 약관의규제에관한법률의 적용 대상이 되는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범
위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형
식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다.
          [2] 지방자치단체가 택지공영개발사업에 의하여 조성된 택지를 그 지상에 주택을 신축하
여 분양하고자 하는 여러 건설업체들에게 공급하게 될 것을 예상하여 미리 그 계약의 내
용을 위 지방자치단체의 택지공영개발선수금운영규정에서 별지 서식에 의한 형태로 마련
하여 두고 있던 중, 위 택지개발사업으로 조성된 택지를 분양받아 주택을 신축하고자 하
는 약 30개의 건설업체들과 사이에 택지공급계약을 체결함에 있어 거의 대부분의 계약 내
용은 위 운영규정에서 미리 정하여 둔 별지 서식에 따르되 일부 조항만 수정한 택지공급
계약서를 미리 마련한 후 그 택지공급계약서에 의하여 택지공급계약을 체결한 경우, 지방
자치단체가 택지개발사업에 참여한 약 30개의 건설업체와 사이에 택지공급계약을 체결할
것을 예정하여 위 운영규정상의 별지 서식에 따라 만든 택지공급계약서는 지방자치단체가
다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용
이 되는 것으로서 약관의규제에관한법률 소정의 약관에 해당한다고 할 것이므로, 당해 건
설업체와 지방자치단체 간의 위 택지공급계약은 약관의규제에관한법률 소정의 약관에 의
한 계약에 해당하여 같은 법의 적용 대상이 된다고 한 사례.
          [3] 위 [2]항의 건설업체와 지방자치단체 간의 택지공급계약이 약관에 의한 계약에 해당하
여 약관의규제에관한법률의 적용을 받게 된다고 하더라도 지방자치단체에게 일방적으로
택지공급계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한 위 택지공급계약서의 해당 조항이 같은 법
제9조 제2호에 위반된다면 그로 인하여 위 계약조항이 무효로 될 뿐이지, 위 계약조항을
유효로 하기 위하여 지방자치단체뿐만 아니라 건설업체에게도 건설업체의 사정으로 일방
적으로 택지공급계약을 해제할 수 있는 권리가 유보되어 있는 것으로 해석하여야 한다고
볼 수 없다.


2. 사업자와 고객
  사업자는 자기의 거래를 위하여 약관을 제안하거나 제안하려고 하는 자이다. 비록 사업
자가 아직 특정약관의 체결을 위하여 약관을 제안하기 전이더라도 사업자의 명시의무의 준
수를 명하고 또 부당한 약관조항을 삭제·수정토록 하는 것이 바람직하기 때문에 제안하려
고 하는 자까지 포함한다. 고객은 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안 받은 자이다. 제안
이 있었으면 아직 계약을 체결하기 전이라도 무방하다.
  이렇게 사업자와 고객의 개념은 계약당사자의 속성은 전혀 도외시하고 약관의 제안자는 사업자,
제안 받은 자는 고객이 되기 때문에 소위 '사업자약관'(고객이 상행위를 목적으로 계약을 체결하는
경우 이 때 사용되는 약관을 사업자약관이라고 부른다. 대리점계약서가 좋은 예이다)이나 '소비자
약관'이나 모두 약관규제법의 적용대상이 된다(약관규제법제정 당시에는 사업자약관은 법적용에서
제외되었다). 따라서 가전제품메이커와 가전제품대리점간에 체결하는 계약의 내용이 되는 약관도
약관규제법의 적용대상이 되는 것이다.
3. 약관의 구속력(약관의 본질)
  약관이 계약당사자를 구속하는 근거가 무엇인가에 관한 논의를 약관의 본질론이라고 한
다. 약관규제법 분야에서는 약관의 통제분야에 대하여 중점이 두어지고 있고, 또한 현실적으
로 이 분야에 대해서는 논의의 실익이 크게 없지만 민.상법교과서에서나 종래 경제법교과서
에서 모두 다루고 있으므로 정리해 두어야 할 부분이다.
(1) 학 설
가. 자치법설(自治法說)
  약관은 국가 내의 부분사회가 자주적으로 제정한 법규로서 성문법규정의 불비를 보충하
는 기능을 가지며, 따라서 자치법으로서 실효성과 법원성을 갖는다고 한다. 거래가 행해지고
있는 거래사회를 거래단체라 상정하고 약관은 그 거래단체가 기업가나 제3자에게 위임하여,
또는 기업자단체와 거래상대방단체가 협의하여 정한 자치법으로 보는 것이 타당하다고 한
다.
나. 상관습법설(商慣習法說)
  약관이 계약당사자를 구속하는 근거는 약관이 존재하는 경우에는 이 약관에 의하여 계약
이 체결된다는 관습이 있기 때문이라는 견해이다. 다만 우리나라에서 상관습설을 취하는 학
자는 대부분 '약관 그 자체'를 상관습(법)으로 인정하는 것이 아니라, 특정한 거래에 있어서
「약관에 의한다」는 것을 내용으로 하는 상관습법이나 상관습을 인정하고 있다. 상법학자
들의 다수견해이다.
다. 계약설(契約說)
  약관은 기업이나 개인에 의하여 작성된 후에 그것 자체로서는 아무 효력이 없고, 계약상
대방에 의하여 이를 계약내용으로 받아들이겠다는 합의가 있을 때 비로소 당사자를 구속하
는 것이라고 한다. 이 견해는 국가가 기업에 대하여 약관작성을 의무화하고 이에 대한 인가
권(認可權)과 변경명령권(變更命令權)을 가지는 경우라 하더라도 그 사업의 성질이 공공성
내지 공익성을 가지기 때문에 약관의 내용에 대한 감독 내지 통제를 하기 위한 것이며, 국
가가 이와 같은 국가적 통제하에 작성된 약관에 따라서만 계약을 체결하도록 하는 것은 작
성자에 의한 일방적·반공익적 약관작성을 막기 위한 것에 지나지 않는다고 한다. 결국 계
약설은 국가에 의한 감독이나 통제가 약관의 구속력의 근거가 될 수 없으며, 약관이 계약의
내용으로서 계약당사자를 구속하는 근거는 이 경우에도 당사자간의 합의라고 본다.
라. 절충설(折衷說)
  약관은 당사자의 합의에 의해 계약내용을 구성하는 계약초안이므로 기본적으로 계약적
성질을 갖는다. 그러나 그것이 거래계에서 수행하는 규범과 유사한 기능으로 인해 「규범적
요소가 가미된 계약」으로 변형되었다고 하는 견해이다. 이 설은 다음과 같이 설명한다.
「약관규제법이 계약적 성질을 갖는 것을 전제로 하여 사업자에게 명시의무를 부과하고 있
지만, 사업자의 명시 및 고객의 채용동의를 계약편입의 적극적인 요건으로 요구하지 않는다.
사업자가 명시의무를 이행했는가 또는 고객이 약관의 채용에 동의했는가를 묻지 않고 약관
은 일단 계약에 편입되며, 단지 명시의무에 위반한 사업자는 고객의 반대에도 무릅쓰고 약
관을 계약의 내용으로 주장할 수 없을 뿐이다(법 제3조3항). 이러한 약관규제법의 입법태도
는 계약설에 접근한 절충적 입장을 취한 것이라고 해석된다. 약관의 해석에 있어서 고객에
따라 다르게 해석되어서는 안 된다고 한 점(법 제5조제1항)은 약관의 규범유사의 기능을 고
려한 규정이며, 신의성실에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효라고 한 점(법 제6조제1항)
은 약관의 계약적 성질을 고려한 규정이다.」
(2) 판례의 입장
  약관규제법 제정 전부터 대법원판례는 당사자의 약관채용합의가 인정되는 경우에만 약관
을 계약에 편입시킴으로써 계약설의 입장을 취해 왔다. "전기공급규정은 국민에 대하여 일
반적 구속력을 갖는 법률로서의 효력은 없고 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규
정의 적용에 동의한 수요자에 대하여만 그 효력이 미친다고 볼 것이다"는 판결은 종래의 규
범설에 입각한 약관인식과 공익사업에 대한 특별취급을 뒤엎고 계약설을 취한 획기적인 것
이었다(대법원 1983.12..27. 83다카893).
  이후 자동차보험약관에 관한 판시에서는 계약설의 입장을 더욱 분명히 하였다. 「보통보
험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을
가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였
기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시
킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못한 경우에도 그
약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나 다만 당사자 사이에서 명시적으로 달리 약
정한 경우에는 위 약관의 구속력을 배제한다고 보아야 할 것이다(대법원 1985.11.26, 84다카
2543).」
  판례에 따르면 채용합의는 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 가능하며, 약관의 채
용에 관한 합의가 있는 이상 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못한 경우에도 원칙적으
로 채용합의는 유효하다고 한다. 그리고 약관편입에 관하여 약관의 게시나 설명 등 까다로
운 요건을 제시하지 않으며, 상당히 넓게 채용합의를 인정하는 입장인 것으로 보이며, 사업
자의 명시의무위반을 이유로 약관의 편입을 배척한 판결을 찾기 어렵다.

제2장 약관의 통제
제1절 개설
1. 편입통제·해석통제·불공정성통제
  편입통제·해석통제·불공정성통제를 총칭하여 내용통제(광의)라고 하기도 하고 좁은 의
미로는 불공정성통제만을 내용통제라고 하기도 하므로 용례에 주의하기 바란다.
(1) 편입통제
  첫 번째 단계인 편입통제는 약관이 사업자와 고객이 체결한 계약에 편입되었느냐를 심사
하는 것이다. 사업자의 약관의 명시·설명의무, 개별약정 우선의 원칙 등은 이 편입통제에
동원되는 원칙들이다.
(2) 해석통제
  사업자가 약관의 명시·설명의무를 이행하고, 약관조항과 다른 개별약정을 하지 않은 것으
로 인정되면, 두 번째 단계인 해석통제를 거친다. 해석통제는 약관조항을 여러 해석원칙에 따
라 해석하고 그 해석된 내용을 당해 계약에 적용하여 사업자와 고객의 권리·의무를 정하는
통제방식이다. 해석원칙으로는 신의성실의 원칙, 객관적 해석의 원칙, 작성자불리의 원칙 등
이 있다. 물론 이러한 해석통제는 당해 약관조항의 의미가 여러 가지로 해석될 여지가 있을
경우에 행해지게 되며, 해석의 여지가 없이 명백한 의미를 담고 있을 경우에는 해석통제를
거치지 않는다.
(3) 불공정성통제
  약관이 계약에 편입되었고 해석상 문제가 없다면, 마지막 세 번째 단계의 불공정성 통제
를 거친다. 불공정성 통제는 약관조항의 내용이 고객에게 불공정한(부당한) 불이익을 주고
있는가를 심사하여 그 조항의 유·무효를 결정하는 통제방식이다.
2. 구체적 내용통제와 추상적 내용통제
  이는 약관의 내용통제가 구체적인 계약관계를 전제로 하는지 여부에 따른 구별이다. 구
체적(具體的) 내용통제라 함은 특정의 구체적인 계약관계에서 당사자의 권리·의무를 확정
하기 위한 선결과제로서 약관조항을 심사하는 것을 말하고, 추상적(抽象的) 내용통제라 함은
특정의 구체적 계약관계에서 당사자의 권리·의무의 확정과는 상관없이 오로지 약관조항의
유·무효의 결정만을 종국적인 과제로 삼는 심사를 말한다.
  구체적 내용통제는 특정 계약당사자 사이의 권리·의무에 관한 다툼을 판단하기 위한 것
이므로 법원이 담당한다. 그러나 추상적 내용통제는 그러한 구체적 권리다툼을 판단하기 위
한 것이 아니므로 공정거래위원회가 담당하고 있다.
  또한 구체적 내용통제는 편입·해석·불공정성 통제의 3단계 심사를 모두 하게 되지만,
추상적 내용통제는 구체적 계약관계를 전제로 하지 않고 오로지 약관조항자체의 불공정성만
을 심사하는 것이므로 불공정성통제만을 하게 된다.
3. 직접적 내용통제와 간접적 내용통제
  직접적 또는 공개적 내용통제라 함은 약관조항이 이익형평을 유지하지 못하고 고객에게
불공정한 불이익을 주는 내용을 담고 있는지를 심사하여 그 조항의 유·무효를 선언하는 것
이다. 문헌에서 특별한 구분 없이 내용통제라는 용어를 사용할 때에는 보통 직접적 내용통
제를 말한다. 직접적 내용통제는 약관조항의 유·무효를 결정하는 내용통제이므로 효력통제
라고도 한다.
  간접적 또는 숨겨진 내용통제라 함은 정면으로 약관조항의 유·무효를 선언하지 않고,
그 밖의 방법 즉 편입통제나 해석통제에 의해 약관조항의 적용을 통제하는 것이다.
제2절 편입통제
1. 약관의 명시·설명의무
제3조(약관의 명시·설명의무) ①사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류
에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고, 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객
에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다. 다만, 다른 법률의 규정에 의하여 행정관청의 인가
를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 약관에 대하여
는 그러하지 아니하다.
②사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만,
계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
③사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으
로 주장할 수 없다.
시행령 제2조(약관의 명시·교부의무의 면제) ①법 제3조제1항에서 "대통령령이 정하는 약관"이라 함
은 다음 각호의 1에 해당하는 업종의 약관을 말한다.
          1. 여객운송업
          2. 통신업
          3. 전기·가스 및 수도사업
        ②제1항 각호의 업종의 약관이라 하더라도 사업자는 영업소에 약관을 비치하여야 하며, 고
객의 요청이 있는 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여
야 한다.

(1) 명시의무의 내용 및 예외
  사업자는 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하면 된
다. 예컨대, 영업소의 고객상담데스크 위에 약관을 부착시켜 놓는 방법도 가능할 것이다. 다
만 고객이 요구할 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야
한다.  이러한 약관의 명시의무에 대해서는 예외가 있다. 즉 다른 법률의 규정에 의하여 행
정관청의 인가를 받은 약관으로서 거래의 신속을 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이
정하는 약관에 대해서는 명시·교부의무가 면제된다. 하지만 그러한 약관이라 하더라도 사
업자는 영업소에 약관을 비치하여야 하며, 고객의 요청이 있는 때에는 당해 약관의 사본을
고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다.
(2) 설명의무의 내용 및 예외
  또한 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여
야 한다. 중요한 내용인지의 여부는 당해 계약의 종류나 목적에 따라 결정될 것이다. 그러나
계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 면제된다. 설명이 현저하게 곤
란한 경우가 어떠한 경우인지는 일반적으로 설명하기가 어려우며 구체적 사례에 따라 결정
될 것으로 보인다. 이와 관련된 판례를 살펴보면 다음과 같다.
가. 중요한 내용에 해당되는 사항
(판례) 대법원 1995.08.11, 94다52492 판결
          보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계
약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및
보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세
한 명시 설명의무를 지고 있어서, 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여
보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로,
보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유
로 보험계약을 해지할 수 없다.
(판례) 대법원 1996.6.25, 96다12009
            보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균
적 고객의 이해가능성을 기준으로 하되 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획
일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러
운 때에는 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 하는 것인바(대법원(전)1991.12.24. 90
다카23899 참조), 이러한 약관해석의 원칙에 비추어 보면, 위 보험약관 소정의 자동차 소
유자에는 자동차를 매수하여 인도 받아 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 물론이고,
부득이한 사유로 자동차의 소유명의를 제3자에게 신탁한 채 운행하는 명의신탁자도 포함
된다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 만약 위 약관 소정의 자동차의 소유자가 자동차등
록원부상의 소유자만을 뜻한다고 해석된다면, 자동차등록원부상의 등록명의자가 아닌 자
동차의 실질적인 소유자인 위 이상국이 피고와 위 안전설계보험계약을 체결하였을 리가
없을 것이므로, 위 약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사
실은 약관의규제에관한법률 제3조 제2항 소정의 약관의 중요한 내용에 해당한다고 할 것
이어서, 피고가 이를 위 이상국에게 설명하지 않았다면 피고는 위 내용을 보험계약의 내
용으로 주장할 수 없다고 할 것이다.
(판례) 대법원 1999.3.9, 98다43342, 43359
             상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보
험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험
료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요
한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일
보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약
관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다14191 판
결, 1996. 3. 8. 선고 95다53546 판결 등 참조), 다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는
사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는
당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보
험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 볼 것이다(대법
원 1998. 4. 14. 선고 97다39308 판결 참조). 따라서 보험계약의 청약을 유인하는 안내문에
보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있을 뿐 그 약관 내용이 당해 보험계약
에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있거나 법령의 규
정에 의하여 정하여진 것을 부연하는 것과 같은 것이 아닌 이상, 그러한 안내문의 송부만
으로 그 약관에 대한 보험자의 설명의무를 다하였다거나 보험계약자가 그 내용을 알게 되
어 굳이 설명의무를 인정할 필요가 없다고는 할 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 명시·
설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나 보험계약의 체결 방식이 통상의 경우와 다
르다고 하여 달라지지 아니한다.
나. 중요한 내용에 해당되지 않는 사항
(판례) 대법원 1994.10.25. 93다39942
          기록에 의하면 피고회사의 자동차종합보험보통약관 (대인배상보험)제10조는 피고회사가
“보상하지 아니하는 손해”를 규정하면서 그 제2항 제1호에서 “보험증권에 기재된 피보
험자 또는 그 부모, 배우자 및 자녀가 죽거나 다친  경우에는 보상하지 아니합니다”라고
규정하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 면책조항은 피보험자나 그 배우자 등이 사고로 손
해를 입은 경우에는 그 가정내에서 처리함이 보통이고 손해배상을 청구하지 않는 것이 사
회통념에 속한다고 보아 규정된 것으로서(당원  1993.9.14. 선고, 93다10774 판결 참조), 그
러한 사정은 사실혼관계의 배우자에게도 마찬가지라 할 것이므로 여기서 “배우자”라 함
은 반드시 법률상의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 이 사건에서와 같이 관행에 따른
결혼식을 하고 결혼생활을 하면서 아직 혼인신고만 되지 않고 있는 사실혼관계의 배우자
도 이에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
             원심은 같은 취지로 판단하고 있으므로 정당하고, 약관의규제에관한법률제5조 제2항은
약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다고 규정하고
있으나, 위 약관의 문언상 “배우자”에 사실혼관계에 있는 배우자도 포함한다는 것이 위
약관규정의 합리적 해석 원칙에서 고객에게 불리하다고 볼 수도 없으므로, 원심의 판단에
소론과 같은 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지
는 이유 없다.
             또 객관적으로 보아 보험계약자인 소외 김상경이 위 약관면책조항의 배우자에 사실혼
관계의 배우자가 포함됨을 알았더라면 피고회사와 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였
으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이사건에서 위 사실은 약관의 중요한 내용이
아니라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 약관 규제에 관한 법률 제3조
제2항, 제3항의 법리를 오해한 위법도 없다.
(판례) 대법원 1995. 12. 12,  95다11344
             기록에 의하여 살펴보면 원고는 피고 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에
피고 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제
49조 제3호에는 피고 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 피
고 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 피고
한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바,
이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 피고 한전의 고의, 중대한 과실로 인
한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률 제7조 제1호에 위반되어 무
효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 피고 한전의 면책을 정한 규
정이라고 해석하는 한도 내에서는 유효하다고 할 것이다.
             원심이 위 규정은 피고 한전에게 고의 또는 중과실이 없는 한 전기공급 중단으로 인하
여 수용가에게 발생하는 손해에 대하여 채무불이행 책임이 면제된다는 취지로 보아야 할
것이고, 판시 이 사건 정전사고의 발생 경위에 비추어 볼 때 피고 한전에게 이 사건 정전
사고의 발생과 그 복구에 관하여 고의 또는 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 할 것
이므로 피고 한전의 위 정전사고로 인한 손해배상 책임은 위 면책규정에 의하여 면제된다
고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 약관의규제에관
한법률을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
             원심은 이 사건 전기공급계약 체결시 피고가 위 면책규정의 내용을 설명하지 아니하였
으므로 원고에게 그 내용으로 주장할 수 없다는 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니
함으로써 원심판결에 지적하는 바와 같은 잘못이 있기는 하나, 위 면책규정을 피고 한전
의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가
이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 피고로부터 설명을 들
어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도
엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관의규제에관한법률 제3조 제
2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로 결국
위 면책규정에 따라 판단한 원심의 조치는 정당하고 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 아
무런 영향이 없다고 할 것이다.

다. 기 타
약관의 설명의무와 관련하여 다음과 같은 판결이 있다. 즉 약관의 중요한 내용이라 하더
라도 그 내용이 당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항인 경우에는
설명의무가 없다고 한다. 구체적으로는 한국수출보험공사가 구 수출보험법에 근거하여 운영
하는 수출어음보험계약을 체결함에 있어서 그 계약에 적용되는 약관에 규정된 '수출계약'의
의미를 고객에게 설명할 의무를 부담하지 않는다고 한 사례이다. 이 판결에서 중요한 내용
에 대한 명시·설명의무라고 표현하고 있으나 실제로는 설명의무에 대한 것이다.
(판례)대법원 1999. 9. 7. 98다19240
약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 사업자는 고객과 계약을 체결할 때에 고객에게 약관에
정하여져 있는 사항 중 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 계약의 중요한 내용에
대하여 명시·설명의무를 지고 있어서, 만일 사업자가 이러한 약관의 명시·설명의무에
위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없으나, 사
업자에게 이러한 약관의 명시·설명의무가 인정되는 것은 상대방인 고객이 알 수 없는 가
운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예상하지 못한 불이익을
받게 되는 것을 피하고자 하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 당해 거래계약에 당
연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하
더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다.
이 사건 구 수출어음보험약관 및 구 수출신용보증약관에 의하면 수출계약에 의하여 수출하는 화물의
대금 회수를 위하여 발행된 화환어음에 대하여 수출어음보험관계 및 수출신용보증관계가
성립하도록 되어 있으므로 위 각 약관에 규정된 수출계약의 의미는 약관의 중요한 내용에
해당한다 할 것이나, 피고가 외국환은행만을 고객으로 하여 비영리적으로 운영하는 수출
어음보험은 수출보험법에 근거한 것이므로 그 수출어음보험계약에는 당사자의 특별한 의
사표시가 없더라도 수출보험법의 관련 규정이 당연히 적용된다고 할 것이고, 위 각 약관
에는 수출보험법의 규정이 적용된다고 명시되기까지 하였으므로, 위 각 약관에 규정된 수
출계약의 의미는 구 수출보험법에 규정된 것으로서 피고로서는 그 수출계약의 의미를 특
별히 설명할 의무가 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.


  이외에도 약관의 설명의무와 관련한 판결로 여러 가지 쟁점을 다루고 있는 좋은 사례가
있어 분량이 좀 많더라도 판결이유를 모두 수록하였다. 쟁점별로 문단을 편저자가 나누었다.

(판례)대법원 1999. 3. 9.      98다43342, 43359    
상고이유 제1점에 대하여 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보
험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내
용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약
의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서,
만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는
그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다
14191 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다53546 판결 등 참조),
다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충
분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력
을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필
요가 없다고 볼 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다39308 판결 참조).
따라서 보험계약의 청약을 유인하는 안내문에 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있을
뿐 그 약관 내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충
분히 예상할 수 있거나 법령의 규정에 의하여 정하여진 것을 부연하는 것과 같은 것이 아
닌 이상, 그러한 안내문의 송부만으로 그 약관에 대한 보험자의 설명의무를 다하였다거나
보험계약자가 그 내용을 알게 되어 굳이 설명의무를 인정할 필요가 없다고는 할 수 없으
며, 이와 같은 보험약관의 명시·설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나 보험계약
의 체결 방식이 통상의 경우와 다르다고 하여 달라지지 아니한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 피고의 망부인 소외 정무열과 사이에
보험기간을 1년, 피보험자를 위 망인, 보험수익자를 피고로 하는 이 사건 상해보험계약을
체결함에 있어서 먼저 그 대리점인 소외 외환카드 주식회사를 통하여 그 카드회원인 위
망인에게 상해사망보험안내문과 상해보험청약서의 양식을 우송한 사실, 위 안내문 뒷면
상단에는 '전문등반, 행글라이더 등 이와 비슷한 위험한 운동'이 '보상받지 못하는 손해'
의 일종으로 기재되어 있고, 그 하단에는 "이 안내문은 상해보험의 개요를 소개한 것입니
다. 이 보험에 대한 보상조항, 면책조항 및 제반 사항은 상해보험의 보통약관 및 특별약관
의 규정에 따릅니다."라고 기재되어 있으며, 상해보험청약서 양식의 뒷면에는 보험청약자
가 보험에 가입하고자 할 때에 '꼭 알아야 할 사항'으로서 "보상받을 수 있는 경우와 보
상받을 수 없는 경우를 확인하시기 바랍니다."라고 기재되어 있었던 사실, 이 사건 보험계
약은 위 망인이 작성하여 우송한 청약서가 원고에게 접수된 다음날인 1997. 11. 29. 16:00
부터 따로 승낙의 통지 없이 원고의 보험책임이 시작되며 보험료의 지급은 신용카드로 자
동 결제되는 통신판매의 방식을 따른 사실, 한편 원고의 상해보험약관에서는 피보험자가
전문등반(전문적인 등산용구를 사용하여 암벽을 오르거나 특수한 기술과 경험을 필요로
하는 등반)·글라이더조종·스카이다이빙·스쿠버다이빙·행글라이딩 또는 이와 비슷한
위험한 운동을 하는 동안에 생긴 손해를 보상하지 않는 손해의 일종으로 규정하고 있는
사실, 위 망인은 보험기간 중 스킨스쿠버 다이빙을 하다가 익사한 사실 등을 인정한 다음,
납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정
만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없으며, 위 안내
문 및 청약서 양식의 기재만으로는 보험자로서 면책약관에 관한 설명의무를 다한 것으로
볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는
수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 면책약관의 설명의무 이행 여부에 관한 법리오해의 위
법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여 상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 명시·설명의무를 위반한
때에는 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월 내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약
자에게 주어진 권리일 뿐 의무가 아님이 그 법문상 명백하고, 상법 제638조의3 제2항은
약관의규제에관한법률 제3조 제3항과의 관계에서는 그 적용을 배제하는 특별규정이라고
할 수 없으므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의
무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과
를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것이 아니라고 할 것
인바(대법원 1996. 4. 12. 선고 96다4893 판결, 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결, 1998. 6.
23. 선고 98다14191 판결 등 참조), 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같
은 상법 제638조의3에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.


(3) 명시·설명의무 위반의 효과
  사업자가 명시·설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으
로 주장할 수 없다. 즉 계약에 편입되지 아니하는 것이다. 또한 법은 이러한 의무위반에 대
해 500만원 이하의 과태료부과를 규정하고 있다(법 제34조).

2. 개별약정의 우선
제4조(개별약정의 우선) 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르
게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다.

(1) 개별약정우선의 취지
  약관은 법규범이 아니므로 당사자의 합의(계약에의 채용합의)에 의해 비로소 계약내용이
되기는 하나, 당사자가 개별적인 상담을 통해서 정한 계약내용과는 그 성격을 달리한다. 우
리 민법은 채권법의 영역에서 계약자유를 기본이념으로 하고 있으므로, 당사자가 계약내용을
정확히 알고 개별적 사정에 맞는 합의를 하는 것을 금할 이유가 없다. 이 경우 약관보다는 개
별적인 합의가 더욱 당사자의 의사에 가까우므로, 개별약정이 약관보다 우선하여 계약내용
을 구성하도록 하는 것이 당연하다.
  대법원도 "보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우 계약자가 그
계약내용을 몰라도 약관의 구속력을 배제 못하나, 당사자간 명시적으로 달리 약정한 경우에
는 약관의 구속력은 배제된다."(대법원 1985.11.26, 84다카1543)라 판시하였는데 이 판례의
후단은 개별약정우선의 원칙을 선언한 것으로 해석된다.
(2) 개별약정의 방식
  개별약정은 서면에 의한 경우뿐 아니라 구두에 의하는 것도 가능하다. 특히 사업자(또는
그의 피용자)가 고객에게 약관의 내용과는 다른 설명을 해주어 고객이 그것을 믿고 계약한
경우에도 그러한 설명은 개별약정이 되어 당사자를 구속한다. 개별약정에 대하여는 이 법
(특히 제2장 불공정약관조항)이 적용되지 않는다. 그러나 개별약정이라고 해서 언제나 공정
하다고 보는 것은 아니며 다만 약관규제법의 적용대상이 아님을 의미한다. 즉, 개별약정은
계약법의 일반이론에 맡겨지는 것이다.
(3) 개별적으로 흥정된 불공정 약관의 효력
  약관규제법 제2장에 규정된 불공정약관조항을 당사자간에 개별적으로 흥정하여 합의한
경우에는 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉, 그 계약내용은 약관인가, 개별약정인가? 약관이라
면 그것은 불공정한 약관으로서 무효가 될 것이지만 개별약정이라면 약관규제법의 적용이
없게 되어 계약법의 일반이론에 맡겨지게 된다(물론 이러한 논의는 추상적 통제방식인 공정
거래위원회의 규제와는 상관이 없다. 공정거래위원회로서는 이러한 약관이 존재하는 경우
당해 약관의 내용이 불공정한 지 여부만 판단하여 불공정한 약관으로 판단되는 경우 이러한
불공정 약관을 사용하는 사업자에 대하여 일정한 조치를 취하게되는 것이고, 구체적으로 당
해 약관조항을 특정 고객과 흥정하였는지 여부는 구체적 통제방식에서나 문제되는 것이다).
(판례) 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결
무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결되었다면 그 후 상대방이 계약의 이행을 지체하는 과정에서
약관작성자로부터 채무의 이행을 독촉받고 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내
용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성하여 교부하였다 하여 무효인 약관의 조항이 유효
한 것으로 된다거나, 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 보아 약관의 유·무효와는
상관없이 위 각서에 따라 채무의 이행 및 원상회복의 범위 등이 정하여진다고 할 수 없
다.

제3절 해석통제
제5조(약관의 해석) ①약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르
게 해석되어서는 아니 된다.
②약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

1. 신의성실의 원칙(공정한 해석의 원칙)
  법 제5조 제1항 전문은 신의성실의 원칙을 규정한다. 계약해석의 기본원칙이 되는 것이
신의성실의 원칙이므로 약관규제법에 이 원칙을 삽입하여 약관해석의 기본원칙으로 명문화
한 것이라고 하겠다.
2. 통일적 해석의 원칙(객관적 해석의 원칙)
  「약관은 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다」라는 것은 종래 약관의 해석원칙
인 개개의 고객에 따라 각각 다르게 해석되어서는 아니 되고 모든 고객에게 통일적으로 해
석되어야 한다는 「통일적 해석의 원칙」을 입법화한 것이다. 이는 약관이 개별약정과는 달
리 다수인에게 통용되는 것이므로 약관조항을 약관작성자의 주관적 목적에 따르기보다는 그
문언에 따라 객관적으로 해석되어야 한다는 「객관적 해석원칙」의 파생원칙이다. 그리고
모든 고객에게 동일하게 해석됨으로써 사업자가 고객에 따라 차별적으로 해석하는 것을 막
을 수 있다.
3. 불명확조항 해석의 원칙(작성자불리의 원칙)
  법 제5조 제2항은 종래 약관의 해석원칙인 불명확조항 해석의 원칙을 규정한 것이다. 명
확하게 해석되지 않는 약관조항은 그러한 조항을 만드는데 원인을 준 자가 그 불명확의 위
험을 부담해야 옳다. 이는 의심스러운 것은 작성자에게 불리하게 해석해야 된다는 원칙이란
뜻에서 「작성자불리의 원칙」이라고도 한다. 이 조문은 이 원칙을 고객의 입장에서 재구성
하여, 명백치 않은 조항은 고객에게 유리하게 해석하도록 규정한 것이다. 「약관의 뜻이 명
백하지 않은 경우」는 모든 해석의 의문을 사업자에게 부담시키려는 것이 아니고, 계약해석
의 원칙에 따른 해석을 시도해 본 후에도 의문점이 남는 경우 그 의문점의 위험만을 사업자
에게 부담시키려는 것이다.
  그 외에 「축소해석의 원칙」(사업자에게 유리한 약관조항은 축소해석하여야 한다는 것)
을 들고 있는 경우도 있으나, 이는 약관규제법상의 별개의 해석원칙으로 규정되어 있지 않
으며 또한 위 해석원칙에 의하여 해석한 결과 불공정한 약관으로 판정되면 무효가 되는 것
이므로 축소해석을 일반적인 약관의 해석원칙으로 드는 것은 부적당하다고 생각된다.
제4절 불공정성통제
1. 개 설
(1) 불공정조항의 규제필요성
  어떤 약관조항이 당사자사이의 이익형평에서 벗어나 적정치 못할 때에 그러한 조항을 불
공정조항이라고 한다. 불공정한 약관에 대한 규제는 민법의 계약에 관한 규정이나 그 밖의
기초이론으로는 실효성을 거둘 수 없다. 그런데, 실제 거래계에서는 불공정한 약관의 남용으로 인
하여 민사법의 기본적인 법이념인 「계약당사자 사이의 이익형평」이 파괴되므로, 이제는 이
에 관한 법규정을 설치하여 약관에 의해 균형이 파괴된 당사자의 이익관계를 바로잡아 진정
한 형평관계로 수정하여야 한다. 이러한 수정작업은 법이 당사자의 계약내용에 관여하여 계
약내용을 올바르게 바로 잡는 것이다. 이를 가리켜서 「계약자유제한에 의한 진정한 계약자
유의 보장」이라고 표현한다.
(2) 일반조항에 의한 규제와 무효조항목록에 의한 규제
  일반조항이란 약관의 불공정조항을 규제하기 위한 추상적이고 포괄적인 기본원칙을 정하
는 것을 말한다. 일반조항만에 의한 규제방법을 취할 경우에는 심사하는 자의 재량의 범위
가 매우 넓게 되고, 또한 사업자나 고객 등의 입장에서도 과연 어떤 조항이 불공정조항으로
무효로 될 것인지를 미리 예측하기가 어려우므로 약관거래에 법적 안정성을 상실하게 되고,
거래질서를 불안하게 할 우려가 크다.
  다른 한편, 무효조항목록에 의한 규제만으로는 문제되는 약관조항이 무효조항목록에 열
거되지 않았으나 불공정하다고 여겨지는 경우에 규제할 방법이 없게 된다. 거래계의 실태는
급속히 변천하므로 현시점에서 모든 가능한 무효조항을 나열한다는 것은 불가능하고, 현재
통용되고 있는 약관도 매우 다양하므로 실태를 완전히 파악하는 것도 불가능하므로 무효조
항목록을 한정적으로 규정하는 것도 옳지 못하다.
  약관규제법은 제6조에서 약관조항의 무효에 관한 일반원칙을 규정하고, 제7조 내지 제14
조에서 무효가 되는 약관조항을 개별적으로 열거하여 일반조항을 통한 규제방법과 무효조항
목록에 의한 규제방법을 병용하고 있다.
(3) 절대적 무효조항과 상대적 무효조항
  무효조항목록은 그 부당성의 정도에 따라 어떤 이유에서건 허용되어서는 안되는 조항과
통상의 경우에는 부당하나 거래관습, 계약의 다른 조건 등의 주위상황을 고려할 때 상당한
이유가 뒷받침된다면 허용될 수도 있는 조항으로 나누었다. 전자를 절대적 무효조항(예컨대
법 제7조 제1호, 제9조 제1호, 제13조), 후자를 상대적 무효조항으로 규정하였다.(독일에서는
절대적 무효조항을 평가가능성 없는 무효조항으로, 상대적 무효조항을 평가가능성 있는 무
효조항으로 부르기도 한다)
  절대적 무효조항은 어떤 약관조항에 그러한 내용의 문언이 포함되어 있으면 심사의 여지
없이 당연히 무효가 되며, 상대적 무효조항은 그런 내용의 문언이 포함되어 있는 경우에는
원칙적으로 무효이나 상당한 이유가 있는 경우에는 유효로 될 수 있는 가능성이 있다. 그리
고 상당한 이유의 존재에 대하여는 약관의 유효를 주장하는 사업자가 입증책임을 부담한다.
(4) 불공정조항의 법적 효과
가. 당연무효
  본법 제6조 내지 제14조의 무효조항의 효과는 반드시 소송상 또는 본법의 공정거래위원
회의 심결을 거쳐야만 주장될 수 있는 것이 아니라, 어떤 약관조항이 본법 제2장의 불공정
한 약관조항에 해당하는 경우에는 특별한 절차를 기다리지 않고 그 조항은 당연히 무효이므
로 그에 기한 어떠한 법률적 효과도 주장될 수 없다. 물론 그러한 약관의 효력에 대해 다툼
이 있게 되면 최종적으로는 법원의 판결에 의해 무효여부가 결정될 것이다.
나. 일부무효의 특칙
제16조(일부무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제3항의 규정에 의하여 계약의 내용이
되지 못하는 경우나 제6조 내지 제14조의 규정에 의하여 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으
로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방당사자
에게 부당하게 불리한 때에는 당해 계약을 무효로 한다.

  민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다고 규정한다.
만약 민법의 일부무효의 원칙에 따른다면 일부 약관조항의 무효로 잔여 약관조항 및 계약전
체는 원칙적으로 무효로 될 것이다. 그러나 이는 계약체결에 있어서 수동적인 입장에 있는
고객의 이익을 보호하지 못한다. 고객은 우월한 지위 또는 독과점 지위에 있는 사업자와 계
약을 체결하기를 원하고 있고, 사업자는 그의 이러한 지위를 이용하여 약관에 의한 횡포를
부리고 있기 때문이다. 그러므로 고객에게 계약을 유지시키면서도 부당한 거래조건만을 적
정선으로 수정하는 것이 고객의 이익과 합치한다.
  약관거래에서는 원칙적으로 무효조항에도 불구하고 계약을 존속시키는 것이 고객의 이익
에 합당하나, 다만 사업자나 고객 중 어느 일방당사자가 그로 인해 부당히 불리하게 되는
때에까지 계약의 존속을 고집하는 것은 신의칙에 어긋나게 된다. 이를 염두에 두고 본조 단
서의 예외를 인정하였다.
다. 무효조항의 보충
  무효조항이 다루었던 법률관계는 어떻게 되는가? 즉, 무효조항의 보충 문제가 있다. 약관
의 일부무효에도 불구하고 계약을 유지하기 위해서는 무효로 인하여 흠결된 부분을 보충할
것이 필요하게 된다.
  우리 민법은 사적자치가 허용되는 부분의 의사보충에 관하여 제106조의 규정을 두고 있
다. 즉, 당해 계약에 관한 사실인 관습이 존재하는 경우에는 임의법규보다 우선하여 적용되
어야 한다는 것이다. 그 결과 무효조항에 대체되는 것은 첫째, 사실인 관습이고, 둘째 임의
법규의 순서로 될 것이다. 그러나 약자인 고객에 대한 불공정조항심사의 취지를 살리기 위
해서는 사실인 관습이 있다해서 무조건 적용할 것이 아니라 그 사실인 관습이 누구의(기업
간의 또는 기업과 고객에게 공통하는) 관습인가 그리고 그 관습의 내용이 양당사자의 이익
을 공평하게 반영시킨 것인가를 먼저 심사해본 후에 적용하여야 할 것이다. 대부분의 경우
약관의 내용은 동일업종 사이의 거래관행과 일치하고 있으므로 특히 사실인 관습의 적용여
부는 엄격하게 심사되어야 하리라 생각된다.
2. 일반원칙
제6조(일반원칙) ①신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.
②약관에 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은
것으로 추정된다.
1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항
2. 고객이 계약의 거래형태등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

(1) 신의성실의 원칙(신의칙)
  현대에 와서 신의칙은 특히 계약법의 분야에서 가장 중요한 법원칙으로 발달되어 왔으
며, 약관규제법 분야에서는 이미 신의칙에 따라 사업자는 약관작성시 미래의 다수의 계약상
대방의 정당한 이익도 함께 고려하여 당사자 사이의 이익형평을 깨뜨리지 않을 의무를 진다
고 주장되었다. 이를 전제로 하여 만약 기업이 이 의무에 위배하여 자신의 이익만을 추구하
는 약관을 마련하여 이를 고객에게 강요하는 경우, 그 약관은 신의칙 위반으로 무효가 된다
고 본다. 결국 신의칙은 사업자와 고객의 거래능력 및 경제력의 차이에 따른 불공평을 제거하
기 위하여 기능한다. 한편 신의칙 개념은 매우 추상적이기 때문에 실질적으로 약관의 내용통제
수단이 되기 위해서는 구체화될 필요가 있다. 본조 제2항에서 그의 구체화를 시도한다.
(2) 고객에게 부당하게 불리
  약관의 내용통제는 기본적으로 이익형량에 기초한다. 즉, 사업자가 어떤 불공정조항으로
인하여 이익을 얻는 대가로 고객에게 어떠한 이익이 부여되고 있는가를 비교하여 보는 것이
다. 이때 고객의 이익은 개개의 계약당사자가 아니라 고객집단의 평균적이고 전형적인 이익
으로서 고려되어야 한다.
  그러나 실제로 사업자의 이익과 고객의 이익을 비교형량하는 것은 매우 어렵다. 또 누가
그 입증책임을 질 것인지도 문제된다. 본법에서는 그러한 이익형량의 곤란을 피하기 위하여,
단지 어떤 조항으로 고객에게 불이익이 초래되었는가 그리고 그 불이익이 부당한지는 고객
측에서의 편면적(片面的) 심사만으로 불공정성을 추정하도록 규정하였다(제2항 제1호). 아울
러 제7조 이하의 상대적 무효조항에서의 상당성 심사에 있어서도 "고객에게 부당한 불이익
을 줄 염려가 있는가"를 기준으로 하는 경우가 많다.

(판례)대법원1999.3.12, 97다37852, 37869
             지체상금의 약정은 일정한 기일 안의 이행을 강제하기 위하여 그 기일을 경과한 데 대
하여 지체책임을 지도록 하는 위약벌 내지 손해배상액의 예정이라 할 것인데, 지체상금의
지급기준에 관하여 이에 계약금을 포함시키는 일반적인 거래관행이 있었던 것이 아니고,
당시 시행되던 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되기
전의 것) 제19조 제2항에서도 지체상금의 산정대상을 '이미 납부한 중도금'이라고 규정하
여 계약금을 포함시키지 않고 있었으며, 입주예정자들로서는 공급회사가 정한 입주예정일
을 신뢰하고 계약일로부터 입주일까지의 기간 등을 고려하여 계약체결 여부 등을 결정하
고 기존 주거의 처분, 정리, 자금운용 등의 계획을 세우는 것이 보통이므로, 그 계약금이
분양대금의 20%에 이른다고 하여 지체상금의 산정대상에서 계약금을 제외시킨 계약조항
을 가리켜 고객에 대하여 '불리한' 조항이라고는 할 수 있을지언정 '부당하게 불리한' 조
항이라고는 할 수 없다.

(3) 예상하기 어려운 조항(의외조항, 경악조항)
   이러한 조항과 관련하여 '의외성의 원칙'이 논의된다. 이 원칙은 의외조항을 계약에 편
입시키지 않음으로써 그 후의 해석통제·불공정성통제를 진행시키지 않고 곧바로 사업자로
하여금 그 조항에 따른 권리를 주장하지 못하게 한다는 뜻이다. 이 원칙은 편입통제로서 간
접적 내용통제에 속하며, 구체적 내용통제를 할 때에 동원되는 법리이다. 참고로 독일에서는
의외조항을 편입통제에서 규율하고 있다.
  하지만 우리나라의 약관규제법상으로는 이 원칙을 규정한 조항(법 제6조제2항 제2호)의
위치상 불공정성통제의 하나로 적용되고 있다(공정거래위원회에서도 이 조항을 적용하여 불
공정성을 판단한 심결례도 있다. 만약 이 조항을 편입통제로 받아들인다면 공정거래위원회
가 이 규정을 적용할 수는 없을 것이다). 이에 대해서는 약관의 의외성이 반증에 의해 없어
지는 성질의 것이 아니므로 법 제6조 제2항 제2호에 규정되어 마치 불공정성 통제의 하나로
적용되는 것은 이 원칙의 참뜻을 잘못 이해한 것이라는 비판(법해석론이라기 보다는 입법론
적 입장에서의 비판)이 있다. 하지만 이러한 견해에 대하여 오히려 우리나라의 입법태도(의
외조항을 불공정성 통제로 규율하는 것)가 우수하다는 유력한 견해가 있다.
  관련 판례로는 다음과 같은 것이 있다. 여기서 상가는 일반적인 상가가 아니고 지하상가
이다.
(판례) 대법원 1998. 12. 22, 97다15715
             상가분양계약서에 기재된 "기부채납에 대한 부가가치세액은 별도" 규정은 약관의규제
에관한법률에 위반되어 무효라는 원고의 주장에 대하여 그 증거에 의하여 판시와 같은 사
실을 인정하고, 판시 사실과 같이 이 사건 상가임대분양계약서의 대량성이나 계약서의
작성 방식과 계약체결 경위 등에 비추어 보면 위 부가가치세 부담에 관한 약정은 약관
의규제에관한법률 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 상
가를 기부채납하고 그 대가로 무상사용권을 부여받은 행위가 부가가치세법상의 '재화의
공급'에 해당되어 부가가치세가 부과된다는 것은 일반인은 잘 알지 못하는 것이고, 부과가
된다고 하더라도 그 액수가 얼마인지 미리 알기도 어려우며, 특히 수분양자들이 임대분양
계약서에서 정한 임대보증금을 납부할 당시(위 임대보증금은사용기간이 만료되면 반환받
을 수 없으므로, 보증금이 아니라 임대료의 선납이라 할 것이다.) 부가가치세가 포함된 금
액을 공급가액과 구분하여 납부하였으므로, 위 약정 당시 기부채납에 따른 부가가치세를
위 부가가치세와 혼동할 우려가 있음에도 불구하고 피고측에서 이 점에 관한 명백한 고지
나 설명이 없었고, 부동문자로 인쇄된 계약조항 제2조의 임대보증금 납부란에 수분양자에
게 상당한 부담이 되고 중요한 위 부가가치세 부담조항을 기재해 넣은 점, 또한 수분양자
가 이중으로 부가가치세를 부담하게 되는 것은 형평에 어긋나고 불측의 손해를 입게 된다
는 점등을 감안할 때(상가분양계약시 피분양자들이 계약서에 구체적으로 기재된 금액만
분양대금에 해당하는 것이라 믿는 것이 경험법칙상 당연하고, 기부채납에 대한 부가가치
세와 같이 불확실한 액수의 부담 부분이 계약 내용에 포함되어 있다는 것은 그 계약서를
읽어본다 하더라도 예상하기 어려우며, 기부채납에 부가가치세가 부과되는 것이 분명하다
면 장래 부과될 부가가치세의 액수를 예상하여 분양대금을 결정하여 분양을 시작하는 것
이 일반적인 경우라 하겠다.) 위 계약서 제2조 중 기부채납에 대한 부가가치세 부담에 관
한 부분은 위 법률 제6조 제2항 제2호 소정의 "고객이 계약의 거래 형태 등 제반 사정에
비추어 예상하기 어려운 조항"에 해당하여 공정을 잃은 것으로 추정되므로, 위 법률 제6조
제1항에 의하여 무효라고 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다고 판시하였다.

(4) 본질적 권리의 제한
  어떤 조항이 계약의 성질에서 기인한 본질적인 권리를 계약자유의 달성이 위태로워질 정
도로 제한하는 경우에는 불공정조항으로 추정된다(제2항 제3호). 이 요건에 해당하는가를 심
사할 때에는 그 약관이 사용된 계약유형을 고려하여야 한다. 예컨대 주채무의 이행을 배제
하는 약관조항은 무효이다. 주채무는 계약관계의 본질을 이루는 것으로 그것 없이는 계약체
결이 아무런 의미도 갖지 않게 되는 당사자의 의무이기 때문이다.
(5) 개별금지규정(법 제7조∼제14조)과 일반규정(법 제6조)의 관계
약관규제법은 제7조 내지 제14조에서 불공정한 약관조항을 구체적으로 열거하고 있다. 이
러한 개별금지규정은 일반규정인 제6조에 우선하여 적용된다. 그리고 어떤 약관조항이 금지
조항목록에 해당되지 않는 사항을 다루는 경우에는 직접 제6조의 일반규정에 의해 신의칙
판단을 하게 된다.
  문제는 어떤 약관조항이 금지조항목록과 관련이 있는 사항에 관한 것이고, 그 금지조항
을 적용한 결과 유효로 판단되는 경우에 다시 일반규정을 적용하여 무효로 할 수 있는가 하
는 것이다. 이에 대해서는 다음과 같이 학설이 대립하고 있다.
가. 적용긍정설
  어떤 약관조항이 개별금지규정에 의해 무효로 되지 않는다 하더라도 신의칙에 반해 고객
을 불리하게 하는 경우에는 일반규정에 의해 무효로 하여야 한다는 견해이다. 약관규제법이
아무리 신중하게 약관남용의 경우를 예상하여 열거규정을 입법하였더라도, 입법 당시 예상
하지 못한 남용형태가 생길 수 있으므로 일반규정을 보충적으로 적용해야 한다고 주장한다.
나. 제한적 긍정설
  개별금지규정의 종류에 따라 일반규정의 적용여부를 정하는 견해이다. 평가가 필요한 금
지조항은 그 심사로써 무효여부가 최종적으로 결정되며, 일반규정에 의한 정당성 심사를 다
시 받을 필요가 없다. 그러나 평가가능성 없는 금지조항의 경우는 그 심사로써 유효하다고
보여지는 때에 다시 일반규정에 의한 정당성 심사를 받아 무효로 될 수 있다고 한다.
다. 적용부정설
개별금지규정의 구체적인 평가기준을 통과한 약관에 대하여 다시 일반규정에 의한 추가적
평가를 하는 것은 불필요하다는 견해이다.  이 견해에 따르면 평가가능성 없는 금지조항목
록은 일반조항의 평가기준으로부터 독립한 규정으로써 약관조항의 효력을 확정적으로 규정
한 것이므로 그에 비추어 유효라고 인정되는 때에는 그 효력이 확정적으로 인정되어야 한다
는 것이다.
(6) 민법 제104조와의 관계
  약관규제법상 부당한 불이익은 민법 제104조의 불공정한 법률행위와 관련이 있다. 민법
의 불공정한 법률행위란 「당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을
잃은 법률행위」를 가리킨다. 민법의 불공정한 법률행위와 약관규제법의 불공정 약관은 그
러한 행위를 무효로 함으로써 거래상 지위가 거래상대방에 대해 우월한 일방 당사자가 계약
내용형성의 자유를 남용하는 것을 저지하려는 점에서 기본사상을 같이 한다.
그러나 요건에서는 차이가 있다. 민법상 불공정한 법률행위의 성립을 위한 주관적 요건으
로서 당사자의 궁박, 경솔, 무경험이 불공정한 법률행위의 원인이 되었을 것을 필요로 한다.
반면에 불공정 약관에서는 이러한 주관적인 요건을 필요로 하지 않는다. 객관적 요건에 있
어서도 민법의 불공정한 법률행위는 '현저하게 공정을 잃을 것'을 요구함으로써 불공정 약관
에서의 '부당하게 불리할 것'보다 더 큰 정도의 불균형이 필요하다.
(7) 기 타
  약관조항의 심사에 있어서는 그 밖에도 다음 사항이 고려되어야 한다. 첫째, 약관내용의
심사는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한
후 판단하여야 한다. 둘째, 약관의 심사에서는 그 약관이 사용된 계약유형을 고려하여야 한
다. 어떤 조항은 한 거래유형에서는 공정한 것이나, 다른 거래유형에서는 불공정한 것으로
판단될 수 있다. 셋째, 심사에 있어서 거래의 목적물이 독과점업체의 물건이나 생활필수품이
아닌가도 고려되어야 한다. 그에 따라 고객의 사업자에 대한 예속성의 존부가 판단될 수 있
기 때문이다.
  본조는 실제로 제7조 내지 제14조의 금지조항목록에 해당하지 않는 약관조항에 대해서만
실효를 발휘하게 될 것이나, 그의 구체적 내용이 무엇이 될지는 앞으로의 거래실태의 변천
과 공정거래위원회의 심결례의 집적에 따라 윤곽이 드러나게 될 것이다.
(판례) 대법원1997.12.26, 96다51714
            소론은 또한, 원심이 위 신입생모집요강 중 등록금에 관한 조항이 약관의규제에관한법
률 제6조 제2항 제1호에 규정된 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항'으로 공정을 잃은
것으로 판단한 것은 대법원 1991.12.24, 90다카23899에 반한다는 취지이나, 위 대법원판결
은 같은 법 제6조 제1항, 제2항 등의 규정에 의하여 약관의 내용통제원리로 작용하는 신
의성실의 원칙은 약관 작성자가 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않
고 형평에 맞게끔 약관 조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것이며 위와 같은
행위원칙에 반하는 약관조항은 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 된다는 전제
아래에서 자동차종합보험보통약관 소정의 이른바 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피
보험자의 지배 또는 관리 가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우
에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 볼 수밖에
없으므로, 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보
험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되
는 조항으로 수정된 범위 내에서 유효한 조항으로 유지될 수 있다는 취지 등을 선언한 것
이다.
            그런데 원심판결은 약관이 고객에 대하여 부당하게 불리한지 여부를 판단하기 위하여는
우선 동종의 계약이나 법률관계에 관한 임의법규 등을 검토하여 그 임의법규 등과 약관의
차이로 인하여 고객이 불리한 상황에 놓인다고 인정될 수 있는지를 살펴보아야 하고, 그
러한 사정이 인정된다면 사업자가 고객의 위와 같은 불이익을 정당화할 수 있는 사유를
주장·입증하지 못하는 이상 그 약관은 무효가 된다고 할 것이나, 다만 그 약관 중 일부
만이 무효사유에 해당하고 그 무효 부분을 추출 배제하여 잔존 부분만으로 유효하게 존속
시킬 수 있는 경우에는 그 약관을 수정해석하여 그 한도 내에서만 유효하다고 존속시킬
수도 있다는 전제 아래에서 그 설시의 사정에 비추어 위 신입생모집요강 중 등록금에 관
한 조항은 그 규정의 일시 이후에 타 대학의 합격통지서를 첨부하여 등록 포기를 신청한
경우에까지 등록금을 반환하지 아니한다는 의미에서는 같은 법 제6조 제2항 제1호에 해당
하여 무효라고 판단한 것이므로, 원심이 같은 법조에 관하여 위 대법원판결의 판단과 상
반되는 해석을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.


<참고>면책약관에서의 수정해석(효력유지적 축소)이론
1. 문제의 제기
  약관규제법 제7조 제1호는 사업자측이 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을
배제하는 약관조항을 무효로 규정하고 있다. 그렇다면 사업자가 고의, 중과실, 경과실을 구
분하지 아니하고 면책되도록 하는 약관조항의 효력은 어떻게 될 것인가 문제된다.
2. 대법원판결의 태도(수정해석이론)
  대법원
* jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2017-05-07 17:14)


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