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미국 부동산법
관리자  (Homepage)
2015-06-19 10:31:32, 조회 : 398, 추천 : 89

I. 토지에 관한 재산권

A. 현재 점유할 권리를 가진 재산권

현재 점유할 권리를 가진 재산권은 그 권리의 소유자에 대해 현재 점유할 권한을 부여한는 권리이다.

1. 절대적 소유권

절대적 소유권은 법이 인정하는 가장 큰 재산권이다. 이는 양도, 분할, 유언에 의한 상속, 비유언상속이 모두 가능하며, 무한하거나 잠재적으로 무한한 존속기간을 가진다.


오늘날, 명시적인 다른 의사가 없는 경우 소유권은  추정된다. 비유언상속에 대한 용어가 더 이상 필요하지 않다.

2. 소멸가능한 소유권

소멸가능한 소유권이란, 지정된 사건이 발생하는 경우 종료될 수 있는, 불특정하거나 잠재적으로 무한정한 존속기간을 가진 소유권을 말한다.

가. 기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권( 및 양도인의 회복가능권)

기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권은 지정된 사건의 발생시에 종료되며, 자동적으로 양도인에게 복귀한다.

이는 “for(~동안), as long as(~하는 한), while(~하는 동안), during(~하는 동안), until(~까지)”와 같은 존속기간 용어를 사용하여 만들어진다.

이러한 기한부(존속기간이 정해질 수 있는 소유권)은 양도가 가능하나, 양수인은 해당 재산권이 구체적으로 지정된 사건에 의해 종료될 수 있다는 제약하에 권리를 취득한다.

동기나 목적에 대한 용어는 존속기간이 정해질 수 있는 소유권을 만들지 못한다.

기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권을 만들기 위해서는, 해당 재산권의 존속기간을 제한하는 용어를 반드시 사용해야 한다.

“for the purpose of(~를 목적으로), to be used for(~에 사용하기 위해)” 등은 단지 동기나 목적을 표현한 것에 불과하며, 존속기간에 대한 용어가 아니므로, 존속기간이 정해질 수 있는 소유권을 만들지 못한다.

1) 상호연관되는 양도인의 장래의 권리, 회복가능권

양도인이 기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권을 양도하는 경우, 양도인은 자동적으로 회복가능권을 보유한다.

회복가능권은 회복되는 장래읙 권리를 말한다. 회복가능권은 이전, 무유언상속, 유언상속이 가능하다.

나. 해제조건부 소유권( 및 개입권)

해제조건부 소유권은 양도인이 지정된 사건의 발생시 해당 재산권(해제조건부 소유권)을 종료시킬 개입권(종료권)을 유보한 것을 말한다. 이 재산권은 자동적으로 종료하지 않으며, 양도인이 반드시 어떤 조치를 취해야 한다.

이 재산권은 “upon condition that(~를 조건으로), provided that(~라면), but if(~이 아니라면), if it happens that(~가 발생하는 경우)”과 같은 조건적인 용어를 사용하여 만들어진다.

1) 상호 연관성있는 양도인의 장래의 권리, 개입권

양도인이 유보한 종료권은 개입권이라고 한다. 이는 반드시 명시적으로 유보되어야 한다. 회복가능권에 비하여, 이는 자동적으로 발생하지 않는다. 일부 법원(주)은 개입권이 생존당사자간에 이전가능한 것이 아니라고 판시한다. 그러나, 대부분의 주는 유언에 의한 상속은 가능하다고 판시하며, 모든 주는 무유언상속이 가능하다고 판다.

존속기간 용어와 개입권(종료권)을 모두 담고 있는 이전은, 공공정책은 재산권의 몰수를 기피하므로, 해제조건부 소유권을 성립하는 것으로 해석되게 될 것이다. 개입권의 경우 양도인에 의한 해당 소유권의 몰수가 회복가능권과 같이 자동적이 아니라 양도인의 선택에 의하기 때문에 공공정책에 부합한다.

다. 미확정 권리부 소유권

소유권이 기한부 소유권이나 해제조건부 소유권의 경우와 같이 지정된 사건의 발생시 종료되고 그후 양도인에게 회복(복귀)되거나 양도인에게 개입권을 부여하기보다는 제3자에게 이전되는 경우, 제3자는 미확정권리를 가진다.

“To A and his heirs so long as liquor is not sold on the premises, in that event to B”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 기간동안에는 A와 그 상속인에게, 주류가 판매되는 경우 B에게)라고 하는 경우에는, B는 미확정권리를 가지게 된다. 양도인에게 회복되지 않기 때문이다.

“Blackacre to A church, but if it is used for anything other that church purposes, then to B”(갑토지를 A 교회에게, 그러나 교회목적이외로 사용되면, B에게)의 경우에는, B는 미확정 권리를 가지게 된다.

미확정 권리가 발생하려면, 반드시 선행 양수인에 관한 문구뒤에 “,”가 있어 조건문구를 선행양수인으로부터 구분시켜야 한다. 이러한 “,”는 선행 양수인과 미확정권리를 얻는 후행 양수인간의 권리를 구분하는 역할을 한다.

만약 “,”가 없는 경우, 해당 조건문구는 선행양수인에 관한 조건으로 되어 선행양수인에 관한 해제조건부 권리를 부여하는 것으로 해석될 뿐이며, 이것이 후행 양수인을 위한 미확정권리의 발생조건(정지조건)이 되게 하지 못한다.

즉 “,”의 위치에 따라, 해당 조건은 선행양수인에 대한 해제조건이 되거나, 후행 양수인을 위한 정지조건이 되는 것이다.

3. 직계상속 소유권

직계상속소유권은 상속이 직계상속인으로 제한되는 재산권을 말한다.

이는 “to A and the heirs or his body”(A와 그 상속인 또는 배우자)라는 표용어에 의해 성립된다. 대부분의 재판권역은 직계상속소유권을 폐기하였으며, 이러한 직계상속소유권을 만드려고 시도하면 결과적으로 단순한 절대적 소유권이 된다.

4. 종신소유권

종신재산권은 1인 이상의 사람의 생명을 기준으로 산정된다. 이는 아내의 남편이나 시댁으로부터 받은 재산에 대한 권리(Dower. 이는 아내가 친정으로부터 받은 재산에 대한 권리인 Dowery와 구분된다)와 같은 법률의 규정이나 이전(양도)에 의해 성립된다.

가. 결혼관계의 권리에 기한 종신권(법적인 종신재산권)

아내의 시댁으로부터 받은 재산에 관한 권리(Dower)와 자녀를 가진 남편의 사망한 아내의 재산에 관한 권리(Curtesy)는 배우자가 상대방 배우자의 부동산에 대해 가지는 보통법상의 권리였다.

이들 권리는 양도나 채권자에 의해 침해될 수 없는 것이었다.

대부분의 주는, 배우자의 재산의 일부에 대한 성문법상의 권리를 두는 방향으로, 이러한 아내와 남편의 권리를 폐지하였다.

나. 전통적인 종신재산권

1) 양수인의 생존기간동안

통상적인 종신권은 명시적으로 “To A for life”(A에게 종신기간동안)과 같은 표현에 의해 부여되며, 양수인의 생존기간에 의해 계산된다.

이 유형의 종신권은 “To B after the life of A”(A의 생존기간이후 B에게)와 같은 표현에 의해 묵시적으로 인정될 수도 있다.

2) 타인의 생존기간에 의한 종신권

타인의 생존기간에 의한 종신권은, “To A for the life of B”(B의 생존기간동안 A에게)와 같이, 양수인 이외의 타인의 생존기간에 의해 계산된다.

타인의 생존기간에 의한 종신권은 종신권자가 자신의 종신권을 타인에게 양도하는 경우에도 발생할 수 있다. 이 경우 양수인은 양도인의 생존기간동안만 해당 종신권을 행사할 수있다. 종신권자인 A가 자신의 종신권을 B에게 양도하면, B는 A의 생존기간에 의한 종신권을 가지게 된다.

종신권은 일반적으로 소멸될 수 없으며, 종신권자의 사망시에만 종료된다. 그러나, 일반적인 소유권도 소멸할 수 있으므로, 동일한 방법으로 종신권도 소멸할 수 있다. 따라서, 종신권 역시 소유권과 동일하게, 기한부(종료기한이 정해질 수 있는), 해제조건부, 미확정권리부 종신권이 될 수 있다.

“To A for life as long as alcohol is not used on the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 안하는 동안만 A에게 종신권)의 경우는 기한부 종신권의 예이며, “To A for life, but if alcohol is used on the premises, then to B”(A에게 종신권, 그러나 알콜이 해당부지에서 판매되는 경우에는, B에게)의 경우는 미확정권리부 종신권의 예이다.

다. 종신권자의 권리와 의무, 훼손의 원칙

종신권자는 해당 토지에 대한 일체의 일반적인 사용권과 채취권을 가진다. 그러나 잔여권자(제3자)나 회복권자(양도인)의 권리를 손상하는 여하한 행위를 할 수 없다.

장래의 권리 보유자는 손해배상소송을 제기하거나 해당 행위를 금지시킬 수 있다.

1) 적극적 훼손

적극적 훼손은 자연자원의 채취와 같은 적극적이고 자발적인 행위에 의해 발생한다.

종신권자에 의한 광물과 같은 자연자원의 개발은 일반적으로 다음 중 어느 하나에 속하는 경우로만 제한된다.


a. 해당 토지의 수리나 유지보수를 위해 필요한 경우,
b. 해당 토지가 해당 사용을 위해서만 적합한 경우,
c. 양도인이 명시적, 묵시적으로 이를 허가한 경우.



개발된 광산이론에 의하면, 해당 토지에 대해 종신권자이전에 이미 채굴이 이루어진 경우, 종신권자는 채굴을 계속할 수 있으나, 이미 채굴된 광산에 국한된다.

이러한 허용된 범위를 넘어 적극적으로 훼손하는 것은 금지된다.

2) 소극적 훼손

소극적 훼손은 종신권자가 주의의무를 위반하여 해당 토지를 보호하거나 보존하지 않은 경우에 발생한다.

종신권자는 다음과 같은 행위를 해야 할 의무가 있다.


a. 해당 토지와 구조물을 합리적인 수리상태로 보존할 의무
b. 저당권의 원금이 아닌 이자의 납부의무
b. 해당 토지에 대한 통상적인 세금을 납부할 의무
d. 단기간의 공익증진을 위한 특별부과금을 납부할 의무



장기간의 공익증진을 위한 특별부과금등의 비용을 납부할 의무는 종신권자와 장래의 권리자간에 배분된다.

종신권자는 잔여권자의 이익을 위해 해당 부지를 보험에 들 의무가 없으며, 제3자인 불법행위자가 가한 손해에 대해 칙임이 없다.

3) 이익이 되는 훼손

이익이 되는 훼손은 경제적으로 해당 재산에 혜택을 주는 변화를 말한다. 이에 대해서는 보통법상에서는 소송을 제기할 수 있으나, 현재는 종신권자는, 다음의 요건을 충족하는 경우에는, 기존의 건물을 변경하거나 철거할 수도 있다.


a. 장래의 권리의 시장가치가 감소되지 않고,
b. 다음중 어느 하나에 해당하는 경우,
i) 잔여권자가 반대하지 않거나,
ii) 주거자가 90%이상 산업단지로 변경된 것과 같은 주변 사정에 중대하고 영구적인 변화가 현재 형태로서의 해당 재산에 대해 그 합리적인 생산성이나 유용성을 박탈한 경우



가. 비교, 임대차관계의 임차인

임차인은, 주변상황이 변경되고, 해당 부지의 시장가치가 증가한 경우에도, 이익이 되는 훼손에 대해 책임을 진다.

나. 비교, 가치없는 재산

해당 토지가 현재상태에서는 실질적으로 무가치한 경우, 종신권자는 분할을 위한 매각을 하고 그 매각대금은 신탁에 넣어 두고 그 수익을 종신권자에게 지급한다.

라.  종신권의 포기

유언이나 무유언상속에 의해 해당 재산을 받은 종신권자가 자신의 권리를 포기는 경우, 종신권에 뒤따르는 장래의 권리는 일반적으로 가속되어 즉시 현재 점유하는 권리가 된다.

5. 임대권(정기임차권, 주기적임차권, 임의임차권, 불법임차권)

이러한 현재 점유할 권리는 임대차관계에서 발생하는 임차권에 해당한다.

B. 장래의 권리

장래의 권리는 그 보유자에게 해당 재산에 대한 장래의 점유를 할 권리나 가능성을 부여한다.

1. 회복권, 양도인의 장래의 권리

가. 회복가능권과 개입권

이러한 권리는 소멸가능한 소유권 부분에서 설명한 내용과 동일하다.

회복가능권은 기한부 소유권과 관련된 것으로서, “To A so long as alcohol is not used on the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 경우에는 A에게)와 같은 표현에 의해 설정되며, 제3자에 대한 표현이 없다. 기한의 종료시 해당 재산은 지정된 사건의 발생시 자동적으로 양도인에게 회복된다. 이는 양도, 무유언상속, 유언상속이 모두 가능하다.

개입권은 해제조건부 소유권과 관련된 것으로서, “To A on the condition that if alcohol is used on the premises, O shall have the right to reenter and retake the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 경우에는 A에게, 양도인은 재개입하여 해당 부지를 재취득한다)와 같은 표현에 의해 설정되며, 제3자에 대한 표현이 없으며, 양도인의 개입권에 관한 표현이 추가된다. 해당 재산은 자동적으로 양도인에게 회복되지 않으며, 양도인은 반드시 개입권을 행사해야 한다. 이 권리는 무유언상속, 유언상속을 할 수 있으나, 일부 법원(주)는 이전가능하지 않다고 판시한다.

나. 회복권

회복권은, “To A for life”(A에게 종신권)과 같이 양도인이 자신이 가지는 권리 전체를 양도하지 않고 그보다 작은 권리를 이전하는 모든 경우에 잔존하는 권리를 말한다. 이는 법률의 효과로 발생되는데, 명시적으로 유보될 필욘는 없다. 회복권은 양도, 유언상속, 무유언상속이 모두 가능하다. 회복권자는 회복권에 대한 훼손과 불법행위에 의한 손해에 대해 소송이 가능하다.

모든 회복권은 귀속되어 있으며, 따라서 영구조항금지원칙의 적용을 받지 않는다.

2. 잔여권

잔여권은 제3자에 부여된 장래의 권로서, 선행 재산권의 자연적 종료에 의해 점유할 권리가 될 수 있는 것을 말한다.

이는 선행 재산권을 박탈할 수 없으며, 해당 선행재산권의 소멸후의 시간적 간격이 있는 경우 이를 뒤따를 수 없다. 잔여권은  점유권이 있는 선행 재산권을 성립하는 증서에 의해 명시적으로 성립되어야 한다.

“To A for life, then to B and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B에게)의 경우, B는 잔여권을 가진다.

“To A for life, then to B and his heirs one day after A’s death”(A에게 종신권, A의 사망익일에 B에게)의 경우, B는 하루의 간격을 뒤따르므로 잔여권을 가지지 못한다.

잔여권은 선행재산권을 단축(박탈)시킬 수 없으므로, 소유권을 절대로 뒤따를 수 없다. 소유권은 추정적으로 영구적으로 존속하기 때문이다. 미확정권리는 선행 재산권을 단축시키거나 그 뒤의 시간적 간격을 뒤따르는 장래의 권리이다.

가. 확정적으로 귀속된 잔여권

귀속된 잔여권은 현존하는, 특정된 사람에게 성립된 것을 말하며, 정지조건부가 아닌 것을 말한다.

잔존권자는 선행재산권의 정상적인 종료시 즉시 점유할 권한을 가진다. 확정적으로 귀속된 잔여권은 박탈이나 감소가 되지 않는 귀속된 잔존권을 말한다.

나. 확장부 귀속 잔여권

이는 자식들과 같은 사람의 집단에 성립된 것으로서, 점유권이 발생할 것은 틀림없지만 해당 집단의 일원으로서 잔여권의 지분을 가질 추가적인 자의 출생에 의해 감축되는 귀속된 잔여권을 말한다.

“To A for life, then to the children of B”(A에게 종신권, 그후 B의 자식들에게)와 같은 경우, B의 자식들에게 잔여권이 귀속되었지만, 자식들의 범위는 추가적인 출산에 의해 확장될 수 있다. 위 증서의 작성시 A,B가 생존해 있고, B의 자녀가 C 한명만 있었다면, C는 확장부 귀속잔여권을 가지게 된다.

다. 박탈부 귀속 잔여권

이는 귀속된 잔여권으로서, 해제조건부인 것을 말한다. 해제조건부 귀속 잔여권이라고도 한다.

“To A for life, then to B and his heirs; but if B dies unmarried, then to C and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게; B가 미혼으로 사망하는 경우, C와 그 상속인에게)의 경우, B와 그 상속인들은 귀속된 잔여권자이지만, B가 미혼으로 사망하면 C의 미확정권리에 의해 박탈될 수 있는 권리를 가진다.


해당 증서상의 문구가 애매한 경우, 정지조건부 잔여권이나 미확정권리보다는 귀속된 잔여권으로 해석하는 것이 우선이다. 공공정책은 재산권이 조속히 귀속되는 것을 선호한다.

라. 불확정 잔여권

불확정 잔여권이란 태어나지 않거나 불특정된 자에게 성립되거나, 또는 정지조건부로 성립된 잔여권을 말한다.

1) 정지조건부 잔여권

조건은, 잔여권이 점유할 권리를 가지게 되기 전에 충족되어야 하는 경우, 정지조건부이다.

“To A for life, then to B and his heirs if B marries C”(A에게 종신권, B가 C와 결혼하는 경우에는 그후 B와 그 상속인에게)의 경우, B의 잔여권은 B가 점유할 권리를 취득하기 위해서는 B가 C와 결혼해야 하므로 정지조건부이다.

“To A for life, then to B and his heirs if B marries C, otherwise to D and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B가 C와 결혼하면 B와 그 상속인에게, 그렇지 않으면 D와 그 상속인에게)의 경우, B와 D는 선택적으로 정지조건부 잔여권을 가진다.

“To A for life, then to B and his heirs; But if B marries C, then to D and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게, B가 C와 결혼하면 D와 그 상속인에게)의 경우, B는 D의 미확정권리에 의해 박탈되는 박탈부 귀속 잔여권을 가진다. B의 권리는 귀속 잔여권인데, 그 이유는 아무런 정지조건이 붙어있지 않기 때문이다. B의 권리가 이미 귀속된 잔여권이므로, 이러한 귀속된 잔여권을 중단시키는 D의 권리는 미확정 권리가 된다. 만약 B의 권리가 앞서와 같이 귀속되지 않은 불확정 잔여권이라면, D의 권리도 미확정권리가 아니라 불확정 잔여권이 되는 것이다. 결국 D의 권리는 선행 재산권인 B의 잔여권이 불확정인가 귀속된 것인가 여부에 따라 정지조건부 잔여권인가 미확정권리인가로 나뉘게 된다.

2) 태어나지 않거나 불특정된 자

태어나지 않거나 불특정된 자에 대해 성립된 잔여권은, 잔여권자가 특정되될 때까지는 선행 재산권이 종료되는 경우 그 누구도 점유권을 취득하지 못하므로, 불확정한 것이 된다.

“To A for life, then to the children of B”(A에게 종신권, 그후 B의 자녀들에게)의 경우, B가 당시에 자녀가 하나도 없는 경우에는 B의 자녀들의 잔여권은 불확정한 것이다. B의 자녀들에는 아직 태어나지 않은 자가 있기 때문이다. 그러나 B가 증서의 작성당시 당시 하나의 자녀를 둔 경우라면, 그 자녀는 확장부 귀속 잔여권을 가지고, 아직 태어나지 않은 자녀들은 불확정 잔여권을 가지게 된다. A의 사망당시에는 그때를 기준으로 하여 B의 자녀들이 확정되므로, 그때 만약 B의 자녀가 1인이라면, 그 자녀의 권리만 확장부 귀속 자녀권으로 존재하였다가 점유할 권리가 되어 완전한 소유권을 취득하게 된다.

3) 불확정 잔여권의 파괴가능성

보통법에서는, 불확정 잔여권은, 불확정 잔여권이 선행 소유권의 소멸전 또는 소멸시에 귀속되지 않은 경우, 파괴되었다.

“To A for life, then to B if she reaches age 21.”(A에게 종신권, 그후 B가 21세에 달하면 B에게)의 경우, A의 사망시 B가 21세에 달하지 못한 경우에는 B의 불확정 잔여권은 파괴되어 소멸하였다.

대부분의 주는 파괴가능성 원칙을 폐지하였다. 이들 주에서는, 위 예에서의 B의 권리는 A의 사망시 미확정 권리로 전환되게 된다. 왜냐하면 B가 A의 사망시 21세에 달하지 못한 경우에는 해당 재산권은 양도인에게 회복되어 양도인이 해당 재산에 대한 권리자가 되나, 그후 B가 21세에 달하게 되면, B의 권리가 양도인의 회복권(당해 재산에 대한 권리)을 박탈하기 때문에, 그 사이의 기간동안에는 B의 권리는 미확정 권리이기 때문이다.

a) 병합의 원칙

어떤 사람이 불확정 잔여권을 제외한 토지에 대한 현재와 장래의 권리를 모두 취득하게 되는 경우, 보통법에서는 해당 불확정 잔여권은 파괴된다.

“To A for life, then to B’s children.”(A에게 종신권, 그후 B의 자녀들에게)의 경우, B가 자녀를 하나라도 얻기 전에 양도인이 A의 종신권을 매수하는 경우에는 아무도 잔여권을 귀속받은 자가 존재하지 아니하므로 양도인은 회복권을 취득하게 되고, 따라서 양도인은 타인의 생존기간을 기준으로 한 종신권과 회복권을 취득하게 된다. 이들 권리는 병합되고, A의 사망당시에 B의 태어나지 않은 자녀들에 대한 불확정 잔여권은 더 이상 존재할 수 없으므로 파괴된다.

재산권이 병합되어 불확정 잔여권을 파괴하는지 여부를 판단함에 있어서는, 종신권과 그 다음의 귀속된 권리가 동일한 증서에 의해 성립된 것인가 여부가 중요하다. 동일한 증서에 의해 종신권과 귀속된 잔여권이 성립된 경우라면, 병합이 발생될 수 없다. 이는 양도인의 명확한 의사에 우선한다. 병합은 증서상에 여하한 귀속된 잔여권자가 없는 경우에만 발생할 수 있다. 병합은, 앞서와 같은 예의 경우에만 발생한다. 즉, 누군가 후에 즉시 승계적 재산권을 취득하는 경우에만 발생한다. 양도인이 종신권자의 사망시 귀속된 잔여권자가 없는 상태에서 종신권과 이에 대한 즉시 후속적인 회복권을 즉시 취득하였으므로, 이들 권리는 병합되는 것이다.

마. Shelley 사건의 원칙(양수인의 상속인에의 잔여권 금지 원칙)

보통법에서는, 동일한 증서에 의해 A에게 종신권과 A의 상속인들에게 잔여권을 부여한 경우에는, 해당 잔여권은 인정되지 않고 A는 종신권과 잔여권을 모두 취득한다.

“To A for life, then to B for life, then to the heirs of A”(A에게 종신권, 그후 B에게 종신권, 그후 A의 상속인에게)의 경우, 양수인의 상속인에 대한 잔여권 금지원칙에 의해 A의 상속인에 대한 잔여권은 A의 잔여권으로 전환된다. 그러나, 중간에 있는 B의 종신권이 귀속된 상태이므로, A의 종신권과 A의 잔여권은 병합이 이루어질 수 없다. 만약 중간의 B의 종신권이 존재하지 않는 경우라면, 당연히 병합이 이루지고, A는 완전한 소유권을 취득하게 된다.

대부분의 주에서는 Shelley사건의 원칙은 철폐되었다.

바. 더 가치있는 소유권 원칙(양도인의 상속인에의 잔여권 금지원칙)

더 가치있는 소유권 원칙에 의하면, 양도인의 상속인에 대한 잔여권은 무효이며, 양도인에 대한 회복권으로 전환된다.

“To A for life, then to O’s heirs”(A에게 종신권, 그후 양도인의 상속인에게)의 경우, 더 가치있는 소유권 원칙에 의하면, A는 종신권을 가지고, 양도인은 회복권을 가진다.

더 가치있는 소유권 원칙은 일반적으로 양도인의 의사가 불명확한 경우의 해석 원칙으로 취급된다. 양도인의 의사가 명확히 자신의 상속인에게 잔여권을 성립하고자 하는 것이라면, 이 원칙은 적용되지 않는다. 더 가치있는 소유권원칙은 유언이 아니라 생전 이전에만 적용되며, 양도인의 상속인이라는 용어가 사용된 경우에만 적용된다.


위와 같은 Shelley 사건의 원칙과 더 가치있는 소유권 원칙은 모두 양도인이나 종신권자가 자신의 상속인과 자신과의 중간에 제3자를 끼워넣어 상속에 의한 이전시 상속세를 포탈하는 것을 막기 위한 목적으로 정립된 원칙이다. 종신권자나 양도인은 자신의 상속인에게 자신이 가지는 모든 권리를 이전하지 않고 중간에 제3자에게 종신권을 부여한 뒤 그후 자신의 상속인에게 잔여권을 부여하는 방법으로 상속세를 포탈하였으나, 이에 대한 제재로서 종신권자에 대해서는 Shelley사건의 원칙으로, 양도인에 대해서는 더 가치있는 소유권 원칙으로 이를 제한하고자 하였던 것이다.

사. 보통법상의 특별한 원칙들

불확정 잔여권의 파괴원칙은, 선행 재산권의 종료시 불확정 잔여권이 귀속되지 않은 경우에는 이러한 불확정 잔여권은 파괴된다는 원칙이며, “To A for life, then to A’s children who reach 21”(A에게 종신권, 그후 21세에 달하는 A의 자녀들에게)와 같은 문구를 사용하여 성립되며, A가 사망시 21세에 달하는 자녀가 없는 경우에는 불확정 잔여권은 파괴되고 해당 재산은 양도인에게 회복된다. 대부분의 주에서 이 원칙은 철폐되었으며, 그 결과 일단 A의 사망시 해당 재산은 양도인에게 회복되고 A의 자녀들인 미확정권리를 취득하였다가, A의 자녀들이 그후 21세에 달하는 경우 그 자녀들에게 귀속된다.

Shelley사건의 원칙은, 종신권자의 상속인에 대한 잔여권은 종신권자 자신에게 있는 것으로 간주하는 것을 말하며, “To A for life, then to A’s heirs”(A에게 종신권, 그후 A의 상속인에게) 또는 “To A for life, then to B, then to A’s heirs”(A에게 종신권, B에게 종신권, 그후 A의 상속인에게)와 같은 방식으로 표현되는데, 이중 전자는 A의 종신권과 A의 잔여권이 병합되어 완전한 소유권이 되나, 후자는 A는 종신권과 잔여권을 모두 가지나 중간에 B의 종신권이 개입되었으므로 병합되지 않는다. 대부분의 주에서 이 원칙은 철폐되었으며, A의 상속인은 불확정 잔여권을 그대로 가진다.

더 가치있는 소유권 원칙이란, 양도인의 상속인에 대한 잔여권은 효과가 없으며, 이 잔여권은 양도인에게 귀속되고 양도인의 회복권으로 전환되어 양도인이 회복권을 가지는 것을 말한다. “To A for life, then the O’s heirs”(A에게 종신권, 그후 양도인의 상속인에게)와 같은 문구로 표현되며, 양도인과 양도인의 상속인 사이에 종신권자 A가 개입되어 있다. 일반적으로 명시적인 양도인의 의사가 없는 경우의 해석의 원칙으로 인정되며, 양도인의 명시적인 의사가 분명한 경우에는 적용되지 않는다. 대부분의 주에서는 이 원칙을 철폐하였고, 양도인의 상속인은 A의 사망시까지는 불특정이므로 불확정 잔여권을 가지는 것으로 본다.

3. 미확정 권리

미확정 권리란, 제3자가 가지는 장래의 권리로서, 양수인의 선행 소유권을 박탈하거나(이전성), 점유상의 간격을 뒤따르거나 양도인의 재산권을 중단시키는 경우(발생성)를 말한다.

“To A and his heirs when A marries B”(A가 B와 결혼하는 경우 A와 그 상속인에게 종신권)의 경우, A는 발생성 미확정권리를 가진다. A는 정지조건을 충족하면 양도인의 재산권을 박탈하기 때문이다.

“To A for life, then to B and his heirs; but if B predeceases A, then to C and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게; 그러나 B가 A보다 먼저 사망하는 경우에는 C와 그 상속인에게)의 경우, B는 귀속된 잔여권을 가지며, C는 B가 A보다 먼저 사망할 것을 조건으로 B의 상속인이 A로부터 이전받을 권리를 박탈하는 이전성 미확정권리를 가진다.  

미확정 권리는 그 귀속을 위해 정지조건이 충족될 것을 요하므로 귀속된 것으로 간주되지 않는다. 따라서, 영구조항금지원칙이 적용되나, 미확정 권리는 파괴될 수 없다.

장래의 권리가 선행 재산권의 자연적 종료를 뒤따르지 않는 경우에는, 반드시 미확정 권리가 된다. 소유권은 존속기간의 제한이 없으므로 소유권이 종료되기 위해서는 자연적 종료란 있을 수 없고 반드시 박탈되어야 하므로, 소유권을 뒤따르는 것은 잔여권이 될 수 없으며 오로지 미확정 권리만이 가능하다.

4. 잔여권과 미확정권의 이전성

귀속 잔여권은 완전히 이전, 무유언 상속, 유언상속이 가능하다.

보통법에서는, 불확정 잔여권과 미확정 권리는 생존인간에 양도가 불가하였다. 그러나 오늘날 대부분의 법원(주)는 이러한 권리 역시 자유로이 이전가능한 것으로 판단하고 있다.

불확정 잔여권과 미확정 권리는, 피상속인의 사망이후 생존이 그 권리의 취득에 대한 조건이 아닌 경우에는, 무유언상속과 유언상속이 가능하다.

모든 이전가능한 장래의 권리는 비자발적 이전, 즉 채권자의 권리확보의 대상이 된다.

5. 집단증여

집단이란 자녀들, 조카들, 상속인들과 같은 동일한 성질을 가진 사람의 그룹을 말한다.

각 소속원의 지분은 해당 집단의 소속원의 숫자에 의해 결정된다.

잔여권에 대한 집단증여는, 최소한 1인의 소속원이 있는 경우에는 확장부 귀속 잔여권이 되며, 모든 소속원이 불특정한 경우에는 불확정 잔여권이 된다.

가. 집단이 폐쇄되는 시기, 편리의 원칙

편리의 원칙에 의하면, 명시적인 반대의사가 없는 경우에는, 해당 집단의 어떤 소속원이라도 해당 집단증여에 대한 자신의 지분에 대한 배분을 요구할 수 있는 때 해당 집단은 폐쇄된다고 한다.

즉, 해당 집단의 그 누구라도 자신의 권리행사의 요건이 충족되면 그 권리를 행사할 수 있으면 그 시점에서 자신의 지분의 배분을 요구하여 해당 집단을 폐쇄할 수 있고, 그 요구시점 이후에 출생한 자는 해당 증여에 대한 지분을 받을 수 없다.

“To W for life, then to A’s children”(아내에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게)라고 T가 유언을 한 경우, 유언행위당시 A가 2명의 자녀 B,C를 두고 있었고 그 후 추가로 자녀 D를 얻은 후 T가 사망하였고, 그 후 다시 A가 자녀 E를 낳은 뒤 아내 W가 사망하였는데, 아내 W의 사망후 A가 다시 재혼하여 자녀 F를 가졌다면, 해당 자녀들이라는 집단은 아내 W의 사망시에 폐쇄된다. 왜냐하면, 아내 W의 종신권이 소멸하였고, 그 즉시 생존하는 A의 자녀들은 자신들의 확장부 귀속 잔여권 행사의 전제요건인 선행권리의 종료라는 조건이 성취되어 이를 행사할 권리를 가지게 되므로, 자신들의 지분의 배당을 요구할 수 있기 때문이다. 따라서, 아내 W의 사망당시 생존하였던 A의 자녀들인 B,C,D,E는 해당 재산의 배분을 받을 수 있으나, F는 제외된다.

“To those of A’s children who attains age 21”(21세에 달하는 A의 자녀들에게)라고 T가 자신의 상속재산의 미분배분에 대한 유언을 한 경우, T의 사망당시에 A의 자녀들중 누구 하나라도 21세에 달한 경우에는 해당 집단은 폐쇄된다. 따라서 그 이후에 출생한 A의 자녀나 그때까지 21세에 달하지 못한 A의 자녀는 배당을 받지 못한다. 이러한 권리는 장래의 권리가 아니며 유언에 의한 현재의 점유권을 상속한 것이다.

“To A for life, then to such of A’s children who attain age 21”(A에게 종신권, 그후 21세에 달하는 A의 자녀들에게)라고 T가 유언을 한 경우, 이는 A의 종신권으로 인해 A의 자녀들에게는 정지조건부 귀속 잔여권이라는 장래의 권리를 가지게 되는데, 이러한 장래의 권리를 가지는 경우에는 비록 해당 집단의 소속원의 일부가 T의 사망시에 이미 지정된 연령에 도달하여 조건을 충족하였다 하더라도 A의 종신권으로 인해 해당집단은 폐쇄되지 않고 A의 사망시에 비로소 폐쇄되게 되므로 해당 집단은 종신권자의 사망시까지 여전히 확장부 잔여권으로 남게 된다. 폐쇄의 기준시는 확장부 잔여권자의 선행 권리가 종료된 이후에 잔여권자의 조건이 충족되는 시점이지 유언자의 사망시가 아니기 때문이다.

태아는 해당 집단이 폐쇄될 경우 해당 집단에 포함된다.

나. 사망자 이후의 생존

집단소속원이 폐쇄될 때까지 생존해야 한다는 요건은, 이러한 생존이 명시적인 조건으로 규정된 경우가 아니면, 일반적으로 장래의 권리에 대한 배분에 필요한 것이 아니다.

“To A for life, then to A’s surviving children”(A에게 종신권, 그후 A의 생존 자녀에게)라는 경우, 자녀들이라는 집단의 소속원에게 “생존”이라는 조건을 부기하였으므로, 이러한 조건부 확장부 귀속 잔여권자는 반드시 생존이라는 조건을 충족하여야 한다.

그러나, 이와 같이 명시적인 용어가 아니라 하여도, 과부, 자손, 상속인, 방계와 같은 용어들은 그 자체에서 피상속인의 사망이 전제된 것이므로 묵시적으로 생존을 조건으로 달고 있다고 해석된다. 따라서 이러한 용어가 사용되는 경우에는 명시적으로 생존을 조건으로 단 경우와 동일하게 해석하여야 한다.

일반적으로, 확장부 집단에 장래의 권리를 성립하는 증서가 효력을 발생하게 되는 때, 즉 유언의 경우 유언자가 사망하는 때 혹은 생존 양도의 경우 그 즉시, 현존하는 집단 소속원들은 확장부 귀속 잔존권을 가진다.

그러나, 정지조건이 확장부 귀속 잔존권의 발생요건으로 되어 있는 경우에는, 이러한 정지조건이 충족되어야 잔여권이 귀속되게 된다. “To A for life, then to B’s children who survives A”(A에게 종신권, 그후 생존하는 B의 자녀들에게)라고 하는 경우, 이러한 생존조건의 부기는 B의 자녀들의 확장부 귀속 잔여권을 불확정 잔여권으로 전환시키게 되므로 실제로 B의 자녀들이 위 증서의 작성당시나 B의 사망당시에 현존하고 있었더라도 이들은 생존조건을 충족하지 못하면 그 집단에서 배제되게 된다. 이들의 잔여권은 A의 사망이후 이들이 생존할 것을 조건으로 하기 때문에 위 증서의 작성당시에는 불확정 잔여권이 되기 때문이다.

C. 신탁

신탁은, 구체적인 재산과 관련된 신인관계로서, 수탁자가 해당 재산에 대한 법적 소유권을 가지고, 수익자가 해당 재산에 대한 실질적 권리를 행사할 수 있는 경우를 말한다.

신탁의 성립자는 위탁자이며, 위탁자는 신탁의 성립당시에 해당 재산을 반드시 소유하고 있어야 하며, 해당 신탁을 성립할 의사를 반드시 가지고 있어야 한다.

1. 영구조항금지원칙의 적용

영구조항금지의 원칙은, 법률상의 장래의 권리와 동일하게, 사적신탁에서의 수익자의 실질적인 장래의 권리에 대해서도 적용된다.

2. 신탁의 성립

신탁은 유언에 의해 유언신탁이나 생전의 신탁재산의 이전에 의한 생전신탁과 같이 위탁자가 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 방법, 또는 위탁자가 자신의 생존기간동안 자신의 재산을 신탁에 두고 자신이 수탁자가 된다는 선언을 하는 방법에 의해 성립될 수 있다.

위탁자는 유언에 의해 자신의 재산을 자신의 생존기간동안 성립된 신탁에 유증할 수도 있다. 이를 퍼붓기 신탁이라고 한다. 이러한 퍼붓기 신탁은 사적 신탁이며, 유언검증의 대상이 되지 않는다.

3. 공익신탁

공익신탁은 반드시 공익목적을 가지고 있어야 한다. 공익신탁에 관한 원칙은 다음과 같은 3가지 점에서 사적 신탁과 다르다.


a. 공익신탁은 반드시 무한한 수혜자를 필요로 한다.
b. 공익신탁은 영구적으로 존속할 수 있다. 영구조항금지원칙이 적용되지 않는다.
c. 법관에 의한 근접한 의도 원칙이 적용될 수 있다. 이 원치은 법원으로 하여금 위탁자의 목적이 집행곤란하거나 불가해진 경우 선택적인 공익단체를 선정할 권한을 부여한다. 공익신탁은 해당 주의 법무부장관의 행위에 의해 집행될 수도 있다.



영구조항금지의 원칙은 신탁재산의 이전이 공익단체간의 이전인 경우에만 적용되지 않으며, 그 이외의 경우, 즉 공익단체와 사인간의 이전에 대해서는 적용된다. 공익단체를 위한 신탁의 경우에만 그 목적이 영구적일 수 있기 때문이다.

D. 영구조항금지의 원칙

1. 영구조항의 기간이 개시되는 시기

재산에 대한 어떤 권리도, 해당 권리의 성립당시 측정기준인 생존자, 즉 그 당시 생존한 어떤 누군가의 사후 21년 이내에 귀속하지 않으면, 유효하지 않다.

해당권리가 측정기준인 생존자의 사후 21년을 넘어서 귀속될 여하한 가능성이 있는 경우에는, 해당 권리는 무효이다.

이 원칙은 불확정 잔여권, 미확정 권리, 확장부 귀속 잔여권(집단증여), 매수선택권(임대차에 부속되지 않은 것), 매도인의 우선매수권, 상속재산관리인의 지정권 등에 대해 적용된다.

1. 제한기한의 기산일

해당 권리가 성립되고 제한기한이 기산되는 시점은 해당 증서와 성립되는 해당 권리에 달려 있다.

유언에 의해 이전되는 권리의 경우, 기산일은 유언자의 사망일이고, 양도에 의한 권리증서의 경우에는 해당 권리증서의 인도일이다. 해당 제한기간은 해당권리가 성립된 날로부터 취소불가능하게 기산된다.

취소가능한 신탁의 경우 해당신탁이 취소불가능하게 된 날로부터 기산된다.

2. 반드시 귀속되어야

권리는 영구조항금지원칙의 목적을 위해서는 해당 권리가 다음과 같은 어느 하나에 해당하는 경우에 귀속된다.

a. 현제점유권이 있는 경우,
b. 확정적으로 귀속된 잔여권 또는 박탈부(해제조건부) 귀속 잔여권

영구조항금지원칙의 적용시, 핵심은 해당 권리가 귀속될 가능성이 있었던 때이지, 해당 권리가 귀속될 예정인 때나 실제 귀속된 때가 아니다.

반드시 해당 권리의 성립시부터 해당 양도행위를 조사해야 한다. 또한 해당 권리가 귀속되는 경우에는, 위 원칙의 제한기간인 생존자의 사망후 21년 이내에 귀속되는지 여부도 확인해야 한다.

그 제한기간을 넘어서 귀속될 가능성이 조금이라도 있는 경우에는, 해당 권리는 무효이다.

3. 측정기준인 생존자

달리 측정기준인 생존자가 구체적으로 특정된 경우가 아니라면, 해당 권리의 귀속행위와 관련된 자를 측정기준으로 이용한다.

모든 생존자는, 자신이 인간이며 그 생존자의 숫자가 합리적인 숫자라면,  측정기준인 생존자로 지정될 수 있다.

4. 원칙에서 제외되는 권리

이 원칙은 오로지 불확정 잔여권, 미확정권리, 확장부 귀속 잔여권에 대해서만 적용된다는 점을 반드시 유의해야 한다.

대분의 주는, 현재 임차인의 경우를 제외한 나머지 매수선택권의 경우에 대해서도 이를 적용한다.

따라서, 양도인의 권리인 회복권, 회복가능권, 개입권은 이 원칙의 적용대상이 아니다. 양도인의 권리를 논함에 있어서는 이 원칙을 언급할 필요도 없다. 오로지 제3자의 불확정권리, 미확정권리등을 논함에 있어서만 이 원칙이 필요하다.
        
제3자의 권리인 잔여권의 경우 확장부 귀속 잔여권의 경우를 제외하고는, 영구조항금지원칙은 귀속된 권리에 대해서는 적용되지 않는다. 영구조항금지의 원칙의 목적은 귀속되지 않은 권리가 영구적인 상태로 방치되는 것을 제한하기 위한 것이기 때문이다.

따라서, 기타 귀속된 잔여권, 회복권, 회복가능권, 개입권은 이 원칙의 적용을 받지 않는다. 또한, 공익단체와 공익단체간의 이전의 경우에 대한 예외와 현재의 임차인이 보유하는 구매선택권에 대한 예외가 있다. 공익단체는 영구적으로 존재할 수 있으므로, 이들간의 처분에 대해서는 이 원칙을 적용할 필요가 없으며, 임차인의 매수선택권의 경우에도 임차인이 현재 임차권을 가지고 이를 행사하고 있으므로 이를 제한할 필요가 없는 것이다.

5. 원칙을 위반한 결과, 위반한 권리를 제거

이 원칙의 위반은 해당 위반행위만을 파괴한다. 이에 대한 예외로는, 유언자가 증여 전체가 발생하지 않기를 바란 것으로 확실히 인정되는 경우의 오염된 무효라는 매우 드믄 사안의 경우가 있다.

6. 원칙의 적용, 일반적인 함정

가. 소멸가능한 소유권을 뒤따르는 미확정 권리는 영구조항금지원칙을 위반하는 것이며, 해당 미확정권리는 제거된다.

“To A for so long as no liquor is consumed on the premises, then B”(해당 부지에서 주류가 판매되지 않는 한 A에게, 그후 B에게)의 경우, A는 기한부 소유권을 가지며, B는 미확정권리를 가지는데, A의 기한부소유권은 해당 존속기간의 조건이 충족되는 한도에서는 무기한으로 추정되므로 결국 B의 미확정권리는 영구조항금지원칙상의 제한기간인 생존자의 사망후 21년이내라는 기간을 초과하여서도 귀속되지 않으므로, 이는 무효가 되는 것이다.

이러한 소멸가능한 소유권을 뒤따르는 미확정권리가 유효한 경우는,  오로지 존속기한이나 발생사건에 대한 조건이 해당 소유권자에게 구체적으로 규정된 경우인거나, 해당 제한기간내로 명시적으로 제한된 경우만이 해당된다.

무효인 권리가 제거되면, 해당 권리는 마치 해당 무효인 권리가 애시당초 존재하지 않았던 것처럼 취급된다.

“To A for as long as no liquor is consumed on the premises, then to B”(해당 부지에서 주류가 소비되지 않는 경우에는 A에게, 그후 B에게)의 경우, B의 권리는, A의 기한부 소유권은 조건이 충족되는 한 무제한이므로, 제거되게 된다. 그 결과 A는 기한부 소유권을, 양도인은 회복가능권을 가지게 된다.

이에 반해, “To A, but if liquor is consumed on the premises, then to B”(A에게, 그러나 해당 부지에서 주류가 소비되는 경우에는 B에게)의 경우에는, A는 미확정권리부 소유권이라는 소멸가능한 소유권을, B는 미확정 권리를 취득하게 되는데, 이 경우 역시 A의 완전한 소유권은 무기한이므로, B의 미확정권리와 조건은 제거되게 되므로 A는 B의 미확정권리의 제한이 없는 완전한 소유권을 가지게 된다.

나. 확장부 집단의 경우 21세를 초과한 연령의 불확실성

해당 소속원이 21세를 초과하여 생존하는 것으로 한 확장부 집단에 대한 증여는 영구조항금지원칙을 위반한다.

“To A for life, then to those of A’s chilren who attain the age of 25”(A에게 종신권, 그후 25세에 달하는 A의 자녀들에게)의 경우, A의 자녀들의 확장부 귀속 잔여권은, A의 사망후 이들이 21년이내에 25세에 달하지 못할 가능성이 존재하므로, 이는 무효가 되고, 그 결과 A는 종신권, 양도인은 회복권을 가지게 된다.

일부 주는 이 원칙에 대한 개정을 위한 입법을 하여 이러한 연령의 불확실성을 21세로 감축하였다.

다. 임신가능한 80세

여성은 자신의 연령이나 의학적 상태에 불구하고 언제나 자녀를 임신할 수 있는 것으로 확정적으로 추정된다. 이는 번복될 수 없는 추정이다.

“To A for life, then to A’s children for life, then to A’s grandchildren in fee”(A에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게 종신권, 그후 A의 손자들에게 완전한 소유권)의 경우, A의 손자들에 대한 잔여권은, 이 증서를 작성당시에 A가 80세라 하더라도 추가적인 임신이 가능하므로 A가 사망직전 자녀를 출산한 경우 그 자녀에 의한 A의 손자는 A의 사망이후 21년 이내에 태어나지 않은 손자가 존재할 수 있으므로, 무효가 된다.

일부 주는 이 원칙에 대한 개정 입법을 하여 55세와 같은 일정 연령을 초과한 여성은 임신할 수 없다는 추정을 한다. 또한 이들 주에서는, 여성의 임신능력에 대한 의학적 증언도 증거로 도입될 수 있다.

라. 태어나지 않은 과부나 홀아비

증서상에 기재된 어떤 사람의 과부나 홀아비는 그 사람의 사망시까지는 결정되지 않으므로, 그 증서의 작성시기에는 과부나 홀아비로 지정되었지만, 해당 처분행위시(증서의 효력발생시기, 즉 유언의 경우 유언자의 사망시, 권리증서의 경우 인도시기)에 생존하지 않은 사람으로 드러날 수 있다.

“To A for life, then to A’s widow for life, then to A’s surviving issue for fee”(A에게 종신권, 그후 A의 과부에게 종신권, 그후 A의 생존하는 후손에게 소유권)의 경우, 달리 반대규정이 없는 경우에는, A의 후손에 대한 증여는 무효가 된다. 왜냐하면, 위 증서상의 A의 과부는 해당 권리가 성립될 당시(위 증서의 작성당시)에는 출생하지 않은 상태였다가 그후 21년이 경과한 후에 출생하여 A와 결혼할 수 있기 때문이다. 이 경우 A의 후손은 A의 사망일로부터 21년을 넘겨서도 그 권리가 귀속되지 않을 수 있다. A’의 과부가 21년이상 생존가능하기 때문이다.

위 경우에 만약 잔여권자가 “A’s issue” 대신에 “A’s children”으로 된 경우라면, 이는 유효하다. 왜냐하면 A의 후손과 달리 이들은 A의 사망당시에 정해지므로 A의 사망즉시 이들의 권리가 귀속되기 때문이다.


증여를 유지하기 위해 필요한 경우, 일부 주는, 어떤 사람의 배우자, 과부, 홀아비에 대한 언급은 권리의 이전 당시(증서의 작성당시)의 생존해 있는 사람을 지칭하는 것으로 추정하는 규정을 두기도 한다.

마. 유언 관리상의 불확정성

유언검증을 위한 유언의 제출과 같은 유언관리상의 불확정성에 의해 조건이 달린 증여는 영구조항금지의 원칙을 위반한다.

“To my issue surviving at the distribution of my estate”(내 재산의 분배시 생존하는 내 후손에게)의 경우, 해당 재산은 제한기간을 넘겨서 관리가 이루어질 수 있으므로, 이러한 문구는 무효이다.

일부 주는, 이문제를 제거하기 위해 법률을 개정하여, 양도인이 이러한 불확정성은 21년이내에 발생해야 한다고 의도하엿다고 추정하는 규정을 두고 있다.

바. 매수선택권과 매도인의 매수우선권

일반적으로, 매수선택권이나 매도인의 우선매수권으로서 해당 권리가 제한기간의 종료일후에 행사될 수 있는 것으로 설계된 것은 무효이다. .

극히 일부 주는, 이러한 선택권이 합리적인 시간동안만 존속하는 것으로 해석하려고 한다.

이에 대한 예외로서, 현재 임차인이 가지는 매수선택권에 대해서는 영구조항금지원칙이 적용되지 않는다.

양도인이 자신의 토지를 A에게 이전하면서, 그 권리증서에 “A, his heirs and assigns promise that upon finding a ready, willing, and able buyer for Blackacre, Blackacre will be offered to O, his heirs and assigns on the same terms”(A와 그 상속인 및 양수인은 갑 토지에 대한 매수할 준비, 의사, 능력이 되는 매수인이 있는 경우, 양도인, 그 상속인, 그 양수인에게 같은 조건으로 제공해야 한다)라는 조건을 단 경우, 이러한 매도인의 매수우선권은 위 증서작성당시의 생존자의 사망후 21년이내에 행사될 수 있으므로, 이 원칙을 위반하게 된다.

임차인이 매수선택권을 제한기간이후에 행사할 수 잇는 경우, 영구조항금지원칙은 현재 임차인에 의한 매수선택권에 대해서는 적용되지 않는 점에 유의해야 한다. 그러나 이는 현재 임차인 본인에 대해서만 해당하며, 종전의 임차인이나 임차권과 매수선택권의 분리양도를 허용하는 주의 경우 현재 임차인으로부터 임차권과 분리하여 이 매수선택권을 양수받을 당사자에 대해서는 적용되지 않는다.

7. 집단증여에 대한 원칙의 적용

가. “1인에 나쁜 것은, 모두에게 나쁘다”는 원칙

여하한 집단 소속원의 권리가 너무 멀리 귀속되는 경우, 해당 전체 집단 증여가 효력을 잃는다.

해당 증여가 귀속되려면, 해당 집단은 폐쇄되어야 하며, 모든 정지조건이 모든 소속원에게 충족되어야 한다.

나 하위집단에 대한 증여의 예외

영구조항금지의 원칙하에서는, 하위집단에 대한 개별 증여는 서로 별개의 증여로 취급된다.

“Income to A for life, then to A’s children for their lives. Upon the death of each of A’s children, the corpus is to be distributed to that child’s issue, per stirpes”(소득은 A에게 종신으로, 그후 A의 자녀들에게 종신으로, A의 각 자녀들의 사망시에는 그 원본은 이들 자녀의 후손들에게 계보별로)라고 하는 경우, A의 자녀들의 각 후손에 대한 증여는 별개로 취급된다. 따라서, 처분당시(위 증서의 작성당시)에 생존하는 A의 자녀들의 후손들에 대한 증여는 유효하나, 그 후 태어난 A의 자녀의 후손들에 대한 증여는 영구조항금지원칙을 위반하여 무효이다.

다. 두별상속에 의한 증여의 예외

영구조항금지원칙에서는, 어느 한 집단의 각 소속원에게 고정된 금액을 증여하는 것은 집단증여로 취급되지 않는다.

“$1,000 to each of my great-grand children, whether born before or after my death”(나의 이전, 이후에 태어난 자를 불분하고, 각 손자들에게 $1,000)의 경우, 이러한 문구는 각 개인에 대한 증여를 성립하며, 영구조항금지원칙에서는 이들 각자는 개별적으로 판단된다.

8. 성문법적 개정

대부분의 주는, 법률규정에 의해 영구조항금지원칙을 개정한다.

“대기후 검토” 법률조항은, 해당 권리의 유효성을 선행 종신권의 종료시에 판단한다. 해당 권리가 실제로 제한기한내에 귀속되거나 귀속되지 못하는 경우, 이는 유효하다. 그 반대의 경우에는, 이 권리는 무효이다.

일부 주는 공통의 함정사안을 다루는 법률규정을 두고 있다. 다른 주의 법률들은 90년과 같이 대체적인 귀속 제한기한을 두며, 일부 다른 주는 의도에 가깝게 법원이 신탁자의 목적에 부합하게 신탁을 수정하는 경우와 같이(Cy pres) 증여자의 일반적 의사를 수행할 수 있도록 무효한 권리에 대해 법원이 수정하도록 허용한다.


9. 영구조항금지원칙에 의한 권리의 정리

이 조항에 의해 유효한 경우와 무효한 경우의 예를 대비하여 정리하면 다음과 같다.

“To A for life, then to A’s children for their lives; and upon the death of the last survivor, to B”(A에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게 종신권, 그 최후의 생존자의 사망시 B에게)의 경우, 위 증서의 작성에 의한 이러한 권리의 성립이후에 추가로 자녀를 가질 수 있지만, A의 자녀들은 측정기준이되는 A의 사망당시에 확정되며, B의 귀속 잔여권은 이미 권리의 성립당시에 귀속되어 있으므로 유효하게 된다.

“To A for life, then to A’s children for their lives; and upon the death of the last survivor, to A’s grandchildren”의 경우,  이러한 권리의 성립이후 A가 추가로 자녀를 가질 수 있으므로, A의 사망직전에 태어난 A의 자녀가 A의 사망일로부터 21년을 경과하여 손자를 낳는 경우에는 A는 제한기간을 넘겨 손자들을 가질 수 있으므로, A의 손자들의 잔여권은 파괴되고, 이에 대한 부분은 무효가 된다.

“To A for life, then to those of A’s siblings who reach age 21”(A에게 종신권, 그후 21세에 달하는 A의 형제에게)의 경우, A의 부모가 측정기준인 생존자가 될 수 있으므로, A의 부모의 사망시 A의 형제들은 동시에 확정되며, 이들이 그 부모의 사망시로부터 21세가 달하기 전에 이들의 권리는 귀속된다.

“To A for life, then to such of A’s children who attain age 25”(A에게 종신권, 그후 25세에 달하는 A의 자녀들에게)의 경우, A의 사망시 A의 자녀들은 확정되지만, 확장부 귀속 잔여권자인 A의 자녀들이라는 확장부 집단에서 21세를 초과한 연령 불확정성이 있으므로, A의 사망 직전에 태어난 자는 A의 사망일로부터 21년 이내에 25세에 달하지 못하게 되므로, 이 부분 A의 자녀들에 대한 잔여권의 문구는 모두 무효가 되게 되어, A는 종신권을, 양도인은 회복권을 가지게 된다.

“To A Orphanage for so long as it is used to house orphanages, if it ceases to be so used, then to the B Red Cross”(고아들을 수용하기 위해 사용되는 기간동안 A 고아원에게, 그리 사용되지 않는 경우에는 B 적십자에게)의 경우, A 고아원은 기한부 소유권, B 적십자사는 미확정권리를 가지나, B 적십자사의 미확정권리는 공익단체인 A로부터 공익단체인 B로 이전되는 것이므로, 기한의 제한이 없게 되어, 영구조항금지원칙의 적용이 없으므로, 유효하다.

“To A amnesty internationa for so long as the premises are used for its purposes; when they cease to be so used, then to B”(해당 부지가 A의 목적을 위해 사용되는 기간동안에는 A 국제사면위원회에게, 그리 사용되지 않는 경우에는 B에게)의 경우, A 국제사면위원회는 기한부 소유권, B는 미확정 권리를 가지나, B가 공익단체가 아니므로 B에 대해서는 영구조항금지원칙이 적용되게 되고, B의 미확정권리는 위 권리의 성립일로부터 21년이내에 귀속되지 않을 수 있으므로, 무효가 된다.

“To A for life, and on his death to his wife W for life; upon W’s death, to A’s children then living”(A에게 종신권, 그후 A의 아내 W에게 종신권, 그후 A의 당시 생존 자녀들에게)의 경우, A, W는 종신권, A의 자녀들은 확장부 귀속 잔여권을 가지나, A의 자녀들은 A의 사망당시 확정되고, W의 사망시 폐쇄되므로, 유효하다. 이 경우는 위 증서의 작성당시 아내 W로 특정하였으므로, 태어나지 않은 과부의 문제가 발생하지 않는다.

“To A for life, then to his widow for life, then to A’s then surviving descendants”(A에게 종신권, 그후 그 과부에게 종신권, 그후 A의 당시 생존 후손에게)의 경우, 위 증서의 작성당시 태어나지 않은 여자가 그후 태어나 A와 결혼하여 과부가 될 수 있으므로, 이 과부의 생존기간이 21년을 초과하는 경우에는 측정기준인 위 증서작성당시의 생존자인 A의 후손들이 A의 사망이후 21년 이내에 그 권리가 귀속되지 않을 수 있게 되므로, 무효가 된다.

“To A for life, then to B; but if at her death B is not survied by children, then to C”(A에게 종신권, 그후 B에게, 그러나 B의 사망시 자녀들이 없는 경우에는 C에게)의 경우, A는 종신권, B는 C의 미확정권리부 귀속 잔여권을 가지며, C는 미확정권리를 가지는데, C의 미확정권리는 증서작성당시의 생존자인 B의 사망일 즉시 그 조건이 확정되므로, 유효하게 된다.

“To A for life, then to A’s children for their lives, then to A’s grandchildren in fee”(A에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게 종신권, 그후 A의 손자들에게 소유권)의 경우, A가 80세에 자궁절제술을 가진 경우라 하더라도 A는 여전히 임신가능한 것으로 확정적으로 추정되므로, 위 증서의 작성당시에 출생하지 않은 A의 자녀가 있을 수 있으며, 이러한 자의 생존기간은 A의 사망으로부터 21년이 도과할 수 있고, 그 결과 그 이후에 그 자녀인 A의 손자가 출생할 수 있어 제한기간을 도과하여도 그 권리가 귀속하지 않게 되므로, 이 문구는 무효가 된다.

“To A, but if alcohol is served on the premises during Z’s lifetime or within 21 years of Z’s death, to B”(A에게, 그러나 해당 부지에서 Z의 생존기간이나 Z의 사망일로부터 21년 이내에 알콜이 제공되는 경우에는 B에게)의 경우, B의 권리는 최소한 측정기준인 생존자의 사망후 21년 이내에 귀속되므로, 유효하다.

“To A, but if alcohol is ever served on the premises, then to B”(A에게, 그러나 알콜이 해당부지에서 한번이라도 제공되면, B에게)의 경우, B의 미확정 권리의 귀속은 알콜의 사용이 무기한적으로 이루어지지 않으면 제한기간을 도과할 수 있으므로, 무효가 된다.

“Trust income to A club, at the death of the survivor of A,B,C,D and E(all babies born on this date at O hospital), the trust will terminate and the corpus will be distributed to Z, his heirs, successors, or assigns”(신탁수익은 A 클럽에게, 동일한 O병원에서 같은 날 출생한 자녀들인 A,B,C,D,E의 최후 생존자의 사망시 해당 신탁은 종료되고 원본은 Z, Z의 상속인, 승계인, 양수인에게 배분된다)의 경우, 유효하다.

“The residue of my estate to my descendants who are living when my estate is distributed”(내 상속재산의 미분배잔여분은 내 재산이 분배될 당시 생존하는 후손에게)의 경우, 배분절차라는 유언의 관리상 불확실성을 조건으로 하므로, 무효가 된다.

“To A for life, then to A’s children for their lives, then to B if B is then living, and if B is not then living, to C”(A에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게 종신권, 그후 B가 당시 생존중이면 B에게, B가 당시 생존중이 아니면 C에게)의 경우, B는 조건부 귀속 잔여권을 가지며, B가 측정기준이 되는 생존자가 되므로, B의 사망직후 C의 조건부 귀속 잔여권이 확정되므로, 유효하게 된다.

“To A for life, then to such of A’s children who become lawyers”(A에게 종신권, 그후 변호사가 되는 A의 자녀들에게)의 경우, A는 위 증서의 작성이후 추가적으로 자녀를 가질 수 있으므로, A의 자녀들은 조건부 확장부 귀속 잔여권을 가지나, 위 조건이 A의 사망이후 21년이내에 달성되지 못할 수 있으므로, 무효가 된다. 따라서, A는 종신권, 양도인은 회복권을 가지게 된다.

E. 양도에 대한 제한의 금지 원칙

일반적으로, 법적 권리의 양도에 대한 여하한 제한도 무효가 된다. 이 경우 법적 권리란 실질적 권리에 대응하는 개념이다.

1. 양도에 대한 제한의 유형

양도에 대한 제한의 유형에는 다음과 같은 3가지가 있다.


a. 양도의 효력을 없애는 제한. 시도한 이전이 효과가 없는 것으로 된다.
b. 몰수 제한. 시도한 이전이 해당 권리를 몰수하게 하는 것을 말한다.
c. 약속적 제한. 시소한 이전이 특약을 위반하는 것이 되어 손해배상의 의무를 부담하게 되는 것을 말한다.


2. 소유권에 대한 제한

소유권에 대한 절대적 제한은 모두 무효이다. 따라서, 양수인은 자유로이 해당 재산을 이전할 수 있다.

그러나, 제한된 기간과 합리적인 목적을 위한 소유권에 대한 제한은 유효한 것으로 판단될 것이다. 공동소유자가 타인과 거주하지 않도록 확보하기 위한 합리적 수단으로 공동소유자의 공동생존기간 동안으로 국한된 소유권이전의 제한은 유효하다.

가. 차별적 제한

구체적인 인종적, 종교적, 민족적 그룹에 속하는 자에 대해 또는 이러한 자에 의해 재산의 이전 또는 사용을 금지하는 제한조항을 사법적으로 집행하는 것은 제14차 수정헌법상의 평등의 원칙이 금하는 차별적인 국가의 행위에 해당한다.

차별적인 제한은 공정주택거래법(Fair Housing Act)에도 위반된다.

3. 종신권에 대한 제한

몰수제한과 약속에 의한 제한은 유효하다. 그러나 무효화 제한은 무효이다.

양도제한금지원칙은 오로지 법률상 권리에 대해서만 적용된다. 신탁증서상의 과소비금지 조항과 같은 실질적 권리에 대한 양도제한은 유효하다.

4. 기타 양도에 대한 유효한 제한

다음과 같은 양도에 대한 제한은 유효하다.


a. 장래의 권리의 이전성에 대한 몰수적 제한
b. 상업적 거래에 대한 합리적 제한
c. 매도인의 우선매수권
d. 임대차관계의 양도와 전대에 대한 양도인의 승낙을 요하는 것과 같은 제한


F. 공동재산권

토지에 대한 재산권은 해당 토지를 향유하고 점유할 권한을 다수의 자에 의해 동시에 보유될 수 있다.

1. 생존자귀속권부공동소유권

생존자귀속권부공동소유권의 특성은 생존자의 승계권에 있다. 어느 한 생존자귀속권부공동소유자가 사망하는 경우, 해당 재산은 사망한 공동소유자의 공동권의 부담으로부터 자유로워진다.

생존자귀속권부공동소유권의 공동소유자는 모두 각자 전체 재산에 대해 완전한 소유권을 가지는데, 이중 한 공동소유자가 사망하는 경우 해당 사망자의 권리가 소멸하는 효과에 의해 나머지 공동소유자의 온전한 권리가 그대로 단독으로 잔존하는 효과가 발생하는 것이다.

생존자는 사망한 자의 권리를 승계하는 것이 아니라, 사망한 자의 권리가 사망으로 인해 소멸함으로 인해 해당 사망자의 권리에 의한 부담으로부터 해방되는 것이다.

가. 성립

보통법은 생존자귀속권부 공동소유권의 성립에 대해 다음 4가지 동일성을 요구한다.


a. 시간
b. 소유권증서
c. 권리
d. 점유


생존자귀속권부 공동소유권의 해당 권리는 모든 측면에서 동일해야 한다. 즉, 하나의 재산에 분할된 지분이 존재하는 것이 아니라, 완전히 동일한 2개의 권리가 병존하는 것이다.

생존자귀속권부 공동소유자들은 서로 완전히 동일한 권리를 가져야 하며, 동일한 증서에 의해 동시에 발생하여야 하며, 완전히 동일한 점유권을 가져야 한다.

따라서, 생존자귀속권부 공동소유권에서의 모든 권리는 분할되지 않은 전체에 대해 평등하게 지분별로 공유해야 한다. 3인의 공유자가 있는 경우, 이들은 분할되지 않은 1/3의 권리를 가진다.

분할되지 않은 권리란 구분소유적 공유와 같이 개별적으로 지분별로 분리된 부분에 대해서만 권리를 가지는 것이 아니라, 해당 재산 전체에 대해 권리를 동일하게 가지나, 다만 그 권리의 행사상 타 공유자와의 관계에 있어 행사의 제한을 지분별로 받는다는 것을 말할 뿐이다.

결국, 3인에 의한 생존자귀속권부 공동소유의 경우에는 동일 재산에 대해 분할되지 않은, 완전한, 3개의 개별적인 소유권이 존재하며, 이들 3개의 소유권이 상호간의 영향에 의해 지분별로 제한을 받을 뿐이다. 이러한 완전한 소유권이 공유자가 사망하는 경우 그 사망한 공유자의 공유권은 완전히 소멸하며 나머지 생존자들 사이에 동일한 권리만 잔존하게 되는 것이다.

이와 달리, 일반적인 공동소유권(공유권)은 위와 같은 생존자귀속권부 공동소유권의 4가지 동일성중 어느 하나라도 파괴되어 존재하지 없는 경우를 말하며, 이경우 반드시 평등한 지분이어야 할 필요는 없으나, 달리 규정이 없는 경우에는 평등한 지분이 추정된다. 즉, 권리의 동일성이 없는 것이다.

3인의 공유자에 의하여 소유된 일반적인 공동소유권의 경우, 한 공유자가  2/3의 분할되지 않은 권리를 가질 수 있으며, 다른 2인의 공유자는 각자 1/6의 분할되지 않은 권리의 지분을 가질 수 있다.

또한, 최근의 법률은 생존자귀속권부라는 명확한 표현을 요구한다. 이러한 명확한 표현이 없는 경우에는, 2인이상의 자에게 이루어지는 이전은 일반적 공유재산권으로 추정된다.

나. 생존자귀속권의 해제(종료)

일정한 경우, 생존자귀속권은 해제되고, 일반적 공유재산권이 된다.

1) 양도(생전 이전)

어느 한 생존자귀속권부 공동소유자에 의한 해당 공동소유권의 자발적 또는 비자발적 이전은 생존자귀속권부 공동소유권을 파괴(소멸)한다.

해당 양수인은 해당 권리를 생존자귀속권부 공동소유권으로서가 아니라 일반적인 공동소유권으로서 취득하게 된다.

2인 이상의 생존자귀속권부 공동소유권자가 있는 경우, 이중 어느 한 사람에 의한 양도는 해당 양도인의 권리와 관련된 범위에서만 해당 생존자귀속권부 공동소유권을 파괴(소멸)시킨다.

가) 해제(종료)가 발생하지 않는 거래

(1) 판결에 의한 압류

통상적으로 원고가 피고를 상대로 금전적 판결을 받은 후에 해당 판결을 카운티 담당 부서에 등록을 하게 되면, 해당 판결을 등록한 카운티에 소재한 피고인의 부동산에 대한 압류가 된다.

해당 압류는, 해당 판결금이 지불되거나 해당 압류가 통상 10년에 해당하는 유효기간이 경과되기 전에는, 해당 부동산과 함께 이전된다. 이러한 압류가 생존자귀속권부 공동소유권에 대해 취득된 경우에는, 압류만으로는 소유권의 이전의 효과가 발생하는 것이 아니므로 해당 압류는 강제매각절차에서 실제로 매각되되어 소유권이 이전되기 전까지는 생존자귀속권부 공동소유권을 해제(종료)하지 않는다.

(2) 저당권

대부분의 주는, 저당권을 소유권에 대한 압류라고 이해하며 소유권의 이전을 초래하는 것이 아니라고 한다. 이러한 경우 저당권은 생존자귀속권부 공동소유를 해제하지 않는다. 해제는 해당 저당권이 실행되어 해당 재산이 매각된 경우에만 발생한다.

소유권이론을 취하는 주의 경우, 저당권의 실행은 생존자귀속권부 공동소유권을 해제시키게 된다.

(3) 임대차

어느 생존자귀속권부 공동소유자가 자신의 권리를 임대한 경우 생존자귀속권부 공동소유권이 해제되는지 여부에 대해서는 각 주마다 견해가 갈린다.

2) 이전계약(양도계약)

어느 한 생존자귀속권부 공동소유권자가 자신의 권리를 이전하기로 계약을 체결한 경우에는 생존자귀속권부 공동소유권의 해제가 발생한다.

그러나 법원(주)은 모든 생존자귀속권부 공동소유권자에 의한 계약의 채무불이행(또는 채무미이행)이 해제로서 기능을 하는지 여부에 대해서는 견해가 갈린다.

3) 유언에 의한 처분은 무효

유언은, 사망시 유언자의 권리가 소멸되므로, 해제로서 기능을 하지 못한다.

4) 어느 한 생존자귀속권부 공동소유자에 의한 타 생존자귀속권부 공동소유자의 살해의 효과

개념상으로는, 어느 일방 공유재산권자가 타방 공유재산권자를 살해하는 경우, 살해한 공유자는 자신의 생존자귀속권을 상실하지 않아야 한다.
일부 재판권역(주)에서는, 법률에 의해 이러한 결과를 변경하고 있으며, 다른 재판권역에서는 사망한 자의 상속재산을 위한 추정적 신탁이 설정된 것으로 하고 있다.

2. 부부공유재산권

부부공유재산권은 생존자귀속권부 공유재산권에 유사한 혼인관계상의 재산권이다.

일부 보통법 재판권역(주)에서는, 이러한 부부공유재산권은 일체로서의 “남편과 아내”, 즉 부부에게 이루어지는 일체의 이전행위에 대해 추정적으로 발생된다. 사망, 이혼, 상호간의 합의, 남편과 아내(부부) 모두의 공동의 채권자에 의한 집행에 의해서만 부부공동재산권을 해제(종료)시킬 수 있다.

개별적인 배우자가 부부공동재산권의 대상 재산에 대해 이전 또는 채무부담을 할 수 없다. 어느 일방 배우자에 의해 작성된 권리증서나 저당권은 무효이다.

3. 일반적 공동재산권

일반적 공동재산권(공유권)은 생존자귀속권이 없는 공동재산권이다. 통상적으로 공유권이라고 하는 경우에는 이를 지칭한다.

공유자는 해당 재산에 대해 서로 다른 권리를 가질 수 있으나, 각 공유자는 전체 재산에 대하여 점유할 권리를 가진다. 즉 생존자귀속권의 4가지 동일성 요건중에서 반드시 점유에 대한 동일성, 즉 분할되지 않은 점유권만이 유지되고 나머지 동일성 요건은 불필요한 것이다. 이러한 공유권은 양도, 유언상속, 무유언상속이 가능하다.

오늘날에는, 복수의 양수인은 생존자귀속권부 공유재산권자가 아니라 일반적 공유재산권자로 추정된다.


4. 공동소유자의 권리와 의무

가. 점유

각 공동소유자는 해당 재산의 모든 부분에 대해 점유할 권리, 즉 분할되지 않은 점유권을 가진다. 그러나 어떠한 부분에 대해서도 독점적으로 점유할 권한은 없다. 즉, 타 공유자의 점유권을 배제할 수 없다.

점유에서 이탈한 공동소유자는, 타 공동소유자가 자신의 독점적 점유권을 주장하는 경우와 같이 이탈한 공동소유자가 추방(퇴거)된 경우가 아니라면, 점유관련 소송을 제기할 수 없다.

나. 임료와 채취권

대부분이 주에서는, 점유상태에 있는 공동소유자는 자신에 의한 해당 재산으로부터 발생하는 이익(채취)을 보유할 권리가 있다. 이러한 공동소유자는 추방이나 달리 약정이 없다면 타 공동소유자와 해당 이익을 공유할 필요가 없다.

그러나, 해당 공동소유자는 제3자로부터의 순임료와 채굴과 같은 토지의 개발에 의해 얻은 순이익에 대해서도 공유해야 한다.

다. 일방 공동소유자에 의한 해당 재산의 채무부담설정의 효과

생존자귀속권부 공동소유자나 일반적 공동소유자는 자신의 권리를 저당권이나 판결에 의한 압류에 의해 채무부담을 할 수 있다. 그러나 타 공동소유자의 권리에 대해서는 채무부담을 할 수 없다.

어느 한 일반적 공동소유자가 자신의 권리를 저당잡히는 경우, 해당 저당권자는 저당권설정자인 공동소유자의 권리에 대해서만 저당권을 실행할 수 있다.

생존자귀속권부 공동소유자의 경우에는, 저당권에 대해 질권이론을 따르는 주의 경우 저당권이나 압류는 해당 생존자귀속권부 공유재산권을 해제시키지 않으며 저당권의 실행에 의한 매각만이 이를 해제시킨다.

그러나, 생존자귀속권부 공유재산권의 경우, 저당권자나 압류권자는 채무자인 공동소유자가 저당권의 실행이전에 사망하는 경우에는 해당 저당권자나 압류권자의 권리가 소멸되는 위험을 감수한다.

라. 분할에 관한 구제방법

모든 공동소유자는 재판상 분할에 대한 권리를 가지며, 이러한 분할은 공동소유자간의 해당 토지의 물리적 분할인 동종분할방법이나 매각과 그 대금의 분할에 의한 매각분할방법이 있다.

법원은 동종분할방법을 선호하나, 해당 재산에 대한 공정하고 공평한 물리적 분할이 불가한 경우에는 매각에 의한 분할을 허용한다.

일반적으로 이러한 권리는 언제나 행사할 수 있지만, 공동소유자에 의한 분할에 대한 제한은, 이러한 제한이 합리적인 시기로 제한된 경우라면, 유효하다.

마. 재산의 보전을 위한 비용, 구상권

1) 수리

공동소유자가 필요한 수리의 비례적인 자신의 지분이상을 지불한 경우, 해당 공동소유자는, 자신이 타 공동소유자에게 해당 수리의 필요성을 통지한 경우라면, 타 공동소유자로부터의 구상권을 가진다.

2) 개량

분할의 경우가 아니라면, 개량을 위한 비용에 대해 구상권을 취득할 수 없다.

3) 세금과 저당권

해당 전체 재산에 대해 납부하거나 지불한 세금이나 저당변제금에 대해 구상을 요구할 수 있다.

그러나, 혼자서 점유하고 있는 공동소유자에 대한 비용의 환급은 해당 지출이 자신의 이용에 대한 임료상당의 가치를 초과하는 범위로 제한된다.

바. 공정한 거래의 의무

공동소유자간에는 신인관계가 존재한다. 한 공동소유자의 대외적인 소유권이나 압류권의 취득으로서 해당 재산권에 영향을 주는 것은 타 공동소유자를 위해서 이루어진 것으로 간주된다.

한 공동소유자가 타 공동소유자에 대해 해당 공동소유권의 대상인 재산을 시효취득하는 것은 곤란하다.
II. 임대인과 임차인

A. 임대차관계의 본질

임대차관계란, 토지에 대한 재산권으로서, 이에 의해 임차인이 현재 점유권을 가지고, 임대인은 장래의 권리인 회복권을 가지는 것을 말한다.

1. 정기임차권

정기임차권은 고정된 기간동안 계속되는 것을 말한다. 임대인이 임차인에게 2년간 임대하는 경우가 이에 해당한다.

가. 성립

정기임차권은 통상 서면에 의한 임대차계약에 의하여 성립한다. 사기방지법에 의하면, 해당 임대차가 1년을 초과하는 경우에는 서면이 요구된다.

나. 종료

정기임차권은 그 종료일에 자동적으로 종료된다.

1) 특약의 위반

대부분의 임대차에서는, 임대인은 개입권을 유보하는데, 이는 임차인이 해당 임대차의 여하한 특약을 위반하는 경우에 임대인이 해당 임대차를 종료하도록 허용한다.

가) 차임의 미지급

많은 재판권역(주)에서는, 개입권의 유보가 없는 경우라 하더라도 임대인은 법률규정에 의해 임차인의 약정임료의 미지급시 해당 임대차를 종료시킬 수 있다.

2) 임차권의 포기

정기임차권은, 해당임차인이 임차권을 포기하고 임대인이 이를 받아들이는 경우, 종료가 될 수 있다.

임차권의 포기에는 임대차관계의 성립에 필요한 동일한 형식이 필요하다. 도과되지 않은 임대차기간이 1년을 넘는 경우에는, 사기방지법에 의해 임차권의 포기는 반드시 서면에 의해야 한다.

2. 주기적 임차권

주기적 임차권은 양 당사자중 어느 일방의 통지에 의해 종료되기 전까지는 연속적인 기간동안 계속된다.

가. 성립

주기적 임차권은 다음과 같은 방법으로 성립될 수 있다.


a. 명시적 합의. 임대인이 임차인에게 주기적 월세계약으로 임대.
b. 묵시적 합의. 임대인이 임차인에게 매월 지급되는 $1,000에 임대
c. 법률의 효과. 임차인이 임대차 종료후 점유를 지속하고, 임대인은 이를 주기적 임대차로 인정하는 경우 또는 임대차가 무효이나 임차인이 점유를 개시하는 경우.


나. 종료

주기적 임차권은 적절한 종료통지가 있을 때까지는 자동적으로 갱신된다. 통상, 해당 통지는 사전에 완전한 1주기에 해당하는 기간전에 이루어져야 하며, 최종 주기의 말일에 종료되도록 시기가 잡혀야 한다.  주기적 월세계약의 경우 월세주기인 1개월전의 통지가 이루어져야 하고, 해당 월의 중간이 아니라 해당 월의 말일인 30일이나 31일과 같은 최종주기의 말일에 종료되어야 한다. 결국 종료통지는 최소한 마지막 주기의 말일로부터 1주기 이전에 이루어져야 하는 것이다.

다만, 연간 주기적 임차권의 경우에는 해당 주기인 1년이 아니라, 6개월전의 통지가 이루어지면 된다.

3. 임의임차권

임의임차권의 경우 임대인이나 임차인중 어느 한쪽의 의사에 따라 종료될 수 있는 것을 말한다.

가. 성립

일반적으로 , 임의임차권은 언제라도 종료될 수 있다는 명시적 합의에 의해 성립되어야 한다.

이러한 합의가 없는 경우, 주기적 차임의 지급은 법원이 이를 주기적 임대차가 묵시적으로 성립된 것으로 취급하도록 하게 된다.

해당 임대차가 임대인에게만 종료권을 부여하는 경우, 임차인에 대해서도 동일한 권리가 묵시적으로 부여된다.

그러나, 이와 반대로 임차권만이 종료권을 가지는 경우에는, 임대인에게는 이러한 권리가 묵시적으로 부여되지 않는다.

나. 종료

임의임차권은 이를 종료할 권한을 가지는 모든 당사자에 의해 아무런 통지없이 종료되거나, 사망, 훼손행위등에 의한 법률의 효과에 의해 종료될 수 있다.

4. 불법임차권

가. 성립

불법임차권은 임차인이 적법한 임대차의 만기이후에 위법하게 점유를 지속하는 경우에 발생한다.

나. 종료

불법임차권은 임대인이 임차인을 추방(퇴거)하기 위해 조치를 취할 때까지만 지속된다. 종료통지가 필요없다.

5. 기간도과 원칙

임차인이 점유할 권리가 종료된 이후에도 점유를 지속하는 경우, 임대인은 다음과 같은 조치를 취할 수 있다.


a. 임차인을 퇴거(추방)
b. 임차인에 대해 새로운 주기적 임차권으로 구속



일반적으로 만기된 해당 임대차의 내용과 조건이 새로운 임대차관계를 규율하게 된다.

상업적 임차인은, 당초의 임대차기간과 무관하게, 당초 임대차의 기간이 1년 이상인 경우에는 새로운 연단위 임대차계약으로 인정되거나, 당초 임대차기간이 1년미만인 경우에는 월단위와 같이 차임지급의 주기에 기한 주기적 기간으로 인정될 수 있다.

임대인이 임차인에게 임대차의 종료이전에 해당 임대차의 종료이후에 점유는 증액된 차임에 의할 것이라고 통지한 경우에는, 해당 임차인은, 자신이 비록 실제로 해당 조건의 변경에 거부한 경우라 하여도, 기간도과후 점유에 의해 새로운 조건을 용인한 것으로 인정된다.

기관도과 원칙에 대한 예외로는 다음과 같은 것이 있다.


a. 임차인이 해당 종료시점이후 단지 몇시간 정도 점유를 지속한 경우,
b. 해당 지체가 임차인의 심각한 질병과 같이 해당 임차인의 귀책사유에 의해 발생한 것이 아닌 경우,
c. 임차인의 점유가 합리적인 경우



이러한 경우에는, 임대인은 임차인에 대해 새로운 임대차로 구속시킬 수 없다.

B. 임대차계약

임대차는 임대인과 임차인의 관계를 규율하는 계약이다. 임대차에 있는 특약은 일반적으로 독립된 것이다. 일방당사자가 특약을 위반하면, 타방 당사자는 손해배상을 받지만, 여전히 자신의 약속을 이행해야 하며 임대인과 임차인의 관계를 종료시킬 수는 없다.

실제 추방과 추정적 추방(퇴거)에 관한 이론과 주거임대차의 묵시적 보장에 관한 이론은 이 원칙에 대한 예외이다.

또한, 많은 주에서, 임대인이 차임의 미지급을 이유로 임대차계약을 종료시킬 권한을 부여하는 법률상의 예외를 두고 있다.

C. 임차인의 의무와 임대인의 구제방법

1. 임차인의 수리의무(훼손의 원칙)

임차인은 임차목적 부지를 훼손을 가하는 등 손해를 가할 수 없다. 임대차관계를 규율하는 원칙은 종신권의 경우의 훼손을 규율하는 원칙과 매우 유사하다.

가. 훼손의 유형

훼손의 유형에는 다음 3가지가 있다.

a. 적극적 훼손, 자발적훼손

이는 임차인이 고의 또는 과실에 의해 해당 임대차 목적물을 손상시키거나, 해당 재산에 있는 광물을 개발하는 경우에 발생한다.

b. 소극적 훼손, 용인할만한 훼손

이는 임차인이 해당 부지에 대한 손상으로부터 보호할 합리적인 조치를 취하지 않은 경우에 발생한다. 해당 임차인은 통상적인 마모와 손상을 제외한 모든 일반적인 수리에 대해 책임을 진다.

임대차계약이나 법률의 규정에 의해 해당 의무가 임대인에게 이전된 경우, 해당 임차인은 즉시 결함에 대해 보고를 할 의무를 진다.

c. 개량 훼손

이는 임차인이 해당 임차목적물을 변경하여 그 가치를 증대시키는 경우에 발생한다. 일반적으로, 해당 임차인은 복구비용을 책임진다. 그러나 최근의 경향은 이 원칙에 대한 예외로서, 임차인이 장기 임차인이고 해당 변경이 주변의 변화를 반영하는 경우에는 임차인에게 이러한 유형의 변경을 허용하기도 한다.

나. 귀책사유없는 해당 부지의 파괴

임대차목적물이 임대인이나 임차인의 귀책사유없이 파괴되는 경우, 훼손이 문제되지 않는다.

반대되는 규정이 임대차계약의 문구나 법률규정이 없는 경우, 어느 당사자도 해당 부지를 복구할 의무가 없다. 그러나, 임차인은 차임지급을 계속할 의무가 있다.

최근의 대부분의 주에서는, 법률이나 판례에 의해 이러한 경우에는 비록 명시적인 수리에 관한 특약이 존재하더라도 임차인에게 해당 임대차계약을 종료할 수 있는 선택권을 부여한다.

다. 수리에 관한 특약에 대한 임차인의 책임

거주목적의 임차인이 수리를 하기로 특약한 경우, 일반적으로 임대인도 면제할 수 없는 주거가능성에 대한 묵시적인 보증에 의해 임차인에 의해 발생한 손상을 제외하고는 수리의무를 그대로 부담한다.

그러나, 비주거목적의 임차인의 수리에 대한 특약은 이행강제가 가능하며, 임대인은 임대차가 종료할 당시의 재산상태에 기해 해당 임대차가 개시된 때의 상황과 비교하여 위반행위에 대한 손해배상을 받을 수 있다.

수리를 특약한 임차인은, 해당 특약이 명시적으로 구조물에 대한 손상이나 우연한 파괴에 대해 재건축하기로 포함한 경우가 아니라면, 통상 이러한 유형의 수리를 할 책임이 없다.

통상적인 마모와 손상에 대해 구체적인 언급이 없는 경우, 수리에 대한 특약은 대개 이러한 수리를 포함한다.

그러나, 수리에 관한 확약은 종종 통상적인 마모나 손상을 제외한다.

2. 불법적인 목적으로 임차목적물을 사용하지 않을 의무

임차인이 해당 부지를 불법목적으로 사용하는 경우, 임대인은 해당 임대차계약을 종료하거나, 손해배상이나 금지명령의 구제방법을 얻을 수 있다.

임차인의 우연한 위법행위는 이러한 의무를 위반하는 것이 아니다.

3. 차임지급의무

보통법에서는, 차임은 임대차기간의 말기에 만기가 도래한다. 그러나, 임대차계약은 종종 “매월 선급으로”와 같이 다른 시기에 차임을 지급하기로 정하는 규정을 담고 있다.

대부분의 주는 오늘날, 해당 임대차관계가 당초 약정기한전에 종료되는 경우에는 임차인은 약정 차임에 대한 비례적인 금액을 지불해야 하는 것으로 정하는 규정을 두고 있다.

가. 보증금(차임 예치금)

임대인은 실제 발생한 손해를 초과하여 보증금을 취득하는 것이 허용되지 않는다.  보증금이 보너스로 지정된 경우에는 , 임대인은 임차인이 추방(퇴거)당한 후에도 이를 취득할 수 있다.

나. 차임 책임의 종료, 임차권의 포기

임차인이 유효하게 자신의 임대차관계상의 권리를 임대인에게 반환한 경우(임대차의 포기), 임차인의 차임지급의무는 종료한다.

4. 임대인의 구제방법

가. 임차인이 점유를 지속하면서도 차임지급을 하지 않은 경우, 추방(퇴거) 또는 차임청구

보통법에서는, 차임의 미지급과 같은 임대차계약의 위반은 금전적 손해배상에 대한 청구원인만 발생시켰다. 해당 위반행위는 해당 임대차계약을 종료시킬 권리를 발생시키지 않았다.

그러나, 대부분의 주에서는 오늘날, 임대차계약은 위반행위가 없는 당사자에게 해당 임대차계약을 종료시킬 권리를 부여한다.

따라서, 임차인이 해당 부지를 점유하며 차임을 미지급하는 경우, 임대인은 밀린 차임의 지급을 구하는 소송이나 해당 주의 불법점유자에 관한 법률규정에 따라 임차인을 추방(퇴거)시킬 수 있다.

불법점유자에 대한 소송절차에서 유일한 논점은 해당 임차인이 점유에 대한 권한을 가지는지 여부이다. 따러서, 이러한 논점이외의 다른 논점은 판단의 대상이 되지 않으므로, 해당 임차인은 반소를 제기할 수 없다.

나. 임차인의 유기(포기), 임대인의 방치 또는 재점유

해당 임차인이 해당 재산을 정당화될 수 없는 방법으로 유기하는 경우, 다수설은 해당 임대인은 해당 부지


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