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나. 임차인의 유기(포기), 임대인의 방치 또는 재점유
관리자  (Homepage)
2015-06-19 10:32:21, 조회 : 525, 추천 : 94
나. 임차인의 유기(포기), 임대인의 방치 또는 재점유

해당 임차인이 해당 재산을 정당화될 수 없는 방법으로 유기하는 경우, 다수설은 해당 임대인은 해당 부지를 재임대하려고 노력하여 손해를 줄일 의무를 부담한다는 것이다.

해당 임대인이 해당 부지를 재점유하고(하거나) 재임대하는 경우에는, 해당 임차인의 책임은 해당 임대인이 해당 임대차포기행위를 수용하는지 여부에 달려있다.

임차인의 임대차 포기가 인정되지 않는 경우, 임차인은 약정 차임과 해당 재산의 공정한 임료가치와의 차액에 대해 책임을 진다. 임대인이 재임대를 하는 경우에는, 약정임료와 재임대에 의해 수령한 임료와의 차액이 될 것이다.

임대차의 포기가 인정된 경우에는, 해당 임차인은 해당 유기행위 이후에 발생하는 차임에 대한 책임을 지지 않는다. 해당 임대인이 자신이 직접 점유를 재취득하는 경우에는, 임차인의 임대차 포기에 대한 수령행위가 된다.

D. 임대인의 의무와 임차인의 구제방법

임대차계약, 법률의 규정 또는 주거가능성에 대한 묵시적 보증에 의해 수정되는 것을 제외하고는, 임대인은 해당 부지에 대한 수리나 보존의무를 부담하지 않는 것이 일반적인 원칙이다.

1. 임차목적물의 점유를 인도할 의무

대부분의 주의 법률규정은 임대인이 임대차기간의 개시일에 해당 임차인을 해당 부지의 실제 점유상태에 놓을 것을 요구한다.

임대인이 기간초과 임차인을 임대차개시시점까지 추방(퇴거)하지 않은 경우에는, 임대인은 임대차계약을 위반하게 된다.

2. 임대인의 방해금지의무에 대한 묵시적 특약

모든 임대차계약에는 임대인이나 저당권을 실행하는 종전 저당권자와 같은 전권을 가진 소유권보유자가 임차인의 조용한 향유와 점유를 방해하지 않을 것이라는 묵시적 특약을 가지고 있다.

이러한 특약을 위반하는 행위는 다음과 같다.

가. 전면적 실제 추방(퇴거)

실제 추방은 임대인이나 전권을 가진 소유권 보유자 혹은 기간초과 임차인이 임대차계약에 기한 임차인을 임대차 목적물 전체로부터 배제하는 것을 말한다. 실제 추방행위는 해당 임차인의 차임지급의무를 종료시킨다.

나. 부분적 실제 추방(퇴거)

부분적인 실제 추방은 임차인이 물리적으로 임대차목적물의 부분으로부터만 배제되는 것을 말한다..

임대인에 의한 부분적 추방은, 임차인이 나머지 부분에 대한 점유를 지속하더라도, 임차인에 대해 전체 부지에 대한 차임지급의무를 해소시킨다.

전권적인 소유권 보유자인 제3자에 의한 부분적 추방은, 차임에 대한 배분을 초래하는데, 임차인은 자신이 점유를 지속하는 부분에 대한 합리적인 임료가치상당에 대해 책임이 있다.

다. 추정적 추방(퇴거)

임대인이 일정한 행위를 하거나 자신이 제공할 법적의무가 있는 서비스를 제공하지 않아 해당 재산을 거주불가능하게 만드는 경우, 임차인은 해당 임대차계약을 종료하고 손해배상을 구할 수 있다.

이러한 거주불가능한 상황은 임대인의 행위에 의해 초래되어야 하며, 이웃이나 다른 제3자에 의해 초래되서는 안된다. 임차인은 반드시 상당한 기간내에 해당 부지를 비워야 한다.

3. 거주가능성에 대한 묵시적 보증

대부분의 재판권역(주)는 거주목적의 임대차계약에 거주가능성의 특약이 묵시적으로 포함된 것으로 해석한다.

이러한 보증은 포기불가능한 것이다. 임대인의 의무는 지방정부의 주거규정의 기준과 결부되어 있다.

이를 위반시, 임차인은 다음과 같은 조치를 선택하여 할 수 있다.


a. 해당 임대차계약을 종료
b. 수리후 해당 비용을 장래의 임료와 상계
c. 해당 결함을 고려하여 공정한 임료가치에 상응하는 금액으로 임료를 감액,
d. 점유를 지속하고, 임료전액을 지불하고, 손해배상청구소송을 제기


거주가능성에 대한 묵시적 보증은 상업적 임차인에 대해서는 적용되지 않는다. 오로지 거주목적의 임차인에 대해서만 적용된다.

4. 보복적 추방(퇴거)

많은 주에서는, 임대인은, 임차인이 주거나 건물관련 규정위반행위를 신고하는 것을 포함하여 자신의 법적 권리를 행사한 것에 대해, 임대차계약을 해지하거나 달리 임차인에 대해 벌칙을 가할 수 없다.

많은 법률규정(주)은, 임대인이 임차인의 권리행사일로부터 90일 내지 180일 이내에 임차인에게 어떤 행위를 하는 경우에는, 보복적 동기를 추정한다.

이러한 추정을 번복하려면, 임대인은 자신의 행위에 대한 정당하고 비보복적인 사유를 증명해야 한다.

5. 차별

임차인과 잠재적 임차인은 1866년 인권법과 공정주거법에 의한 보호를 받는다. 인권법은 인종, 민족에 의한 차별을 금지하며, 공정주거법은 민족, 종교, 출신국, 성별, 장애를 이유로한 차별과 노인거주지를 제외한 지역에서의 자녀를 가진 가족에 대한 차별을 금지한다.

E. 임대차관계의 양도와 전대

임대차계약에 명시적인 제한이 없는 경우, 임차인은 자유로이 자신의 임대차관계상의 권리 전부 또는 일부를 이전할 수 있다.

양도란 임대차 잔여기간 전부를 완전히 이전하는 것을 말하며, 전대란 임차인이 잔여 임대차 기간의 일부를 유보하고 나머지 기간에 대해서만 이전하는 경우를 말한다. 임차인이 전차인의 의무위반시 개입할 권리를 유보하는 것은 전대가 아니다. 이는 전대의 위반행위로 인한 효과에 불과하며, 처음부터 일부를 이전하는 것이 아니기 때문이다.

당초의 임대인이 임대차계약의 마지막 달과 같이 자신을 위해 임대차기간의 일부를 유보하는 경우의 이전행위만이 양도가 아닌 전대가 된다.

1. 양도의 결과

양수인은 임대인과 직접적인 당사자관계에서 원래의 임차인의 지위에 서게 된다.

양수인과 임대인은 재산에 대한 당사자관계에 서게 되며, 각자 상대방에게 해당 토지와 함께 이전되는 임대차계약상의 모든 특약에 대해 책임을 진다.

가. 해당 토지와 함께 이전되는 특약

특약은, 원래의 임대차계약에 대한 당사자들이 그리 원하고, 해당 특약이 해당 토지와 관련된 경우에는, 해당 토지와 함께 이전된다. 해당 토지와 관련되었다는 것은, 해당 재산에 대한 임대인과 임차인의 권리와 관련하여 임대인에게 혜택을 주고 동시에 임차인에게 부담을 주거나, 임차인에게 혜택을 주고 임대인에게 부담을 주는 것을 말한다.

나. 차임에 대한 특약

차임에 대한 특약은 해당 토지와 함께 이전되므로, 양수인은 직접적으로 임대인에게 차임채무를 진다.

양도후에는, 당초의 임차인은 더 이상 임대인과 재산에 대한 당사자관계에 있지 않다. 그러나, 계약에 대한 당사자관계에 의해 임차인은 여전히 임대인에게 원래 계약상의 차임지급의무를 부담한다.

양수인이 해당 임대차관계상의 권리를 재양도하는 경우, 양수인의 임대인과의 재산에 대한 당사자관계는 종료되며, 양수인은 후속 양수인이 임료를 미지급한 것에 대해 아무런 책임이 없다. 이 경우 양수인은 재산에 대한 당사자관계로부터 이탈하게 되며, 원래의 계약에 대한 당사자관계도 없기 때문이다.

2. 전대의 경우, 전차인은 임대인과 당사자관계가 없음

전차인은 원래 임차인의 임차인이며, 대부분의 경우 원래의 임차인에게 차임을 지급하고, 그후 원래의 임차인이 임대인에게 다시 차임을 지급한다.

전차인은, 자신이 명시적으로 원래 임대차계약상의 특약을 인수하여 부담한 경우가 아니라면, 주된 임대차계약상의 차임이나 기타 여하한 특약의 이행에 대한 책임을 직접 부담하지 않는다.

가. 임대인의 구제방법

임대인은, 해당 임대차계약이 정하거나 법률에 의해 권한이 부여된 경우, 차임 미직급이나 기타 특약의 위반을 이유로 주된 임대차계약을 종료할 수 있다.

전대차는 주된 임대차계약과 함께 자동적으로 종료된다.

또한, 많은 주의 경우, 차임을 지급받지 못한 임대인에게 해당 부지에서 발견된 동산에 대해 압류를 주장할 권리를 허용한다. 이러한 권리는 원래 임차인의 재산뿐 아니라 전차인의 재산에 대해서도 적용된다.

나. 전차인의 권리

전차인은, 거주목적의 전차인이 임대인을 상대로 거주가능성에 대한 묵시적 보증을 강제할 수 있는 것을 제외하고는, 주된 임대차계약에서 임대인이 한 여하한 확약에 대해서도 강제할 수 없다.

전차인은 임대인과 재산에 대한 당사자관계도 없기 때문이다.

3. 양도금지 및 전대금지 특약

양도와 전대를 금지하는 임대차계약상의 특약은 임대인에 대해 엄격히 해석된다. 따라서, 양도를 금하는 특약은 전대를 금지하지 못하며, 전대를 금지하는 특약은 양도를 금지하지 못한다.

가. 포기

양도를 금하는 유효한 특약은, 임대인이 알면서 양수인으로부터 차임을 수령하는 경우와 같이 임대인이 해당 양도사실을 알고 이에 반대하지 않은 경우에는, 포기된 것으로 간주된다.

Dumpor 사건의 원칙(임대인의 양도의 동의는 양도금지특약을 포기한 것으로서, 후속 양도에 대해서도 동의한 것으로 간주한다)은, 임대인이 양수인으로부터 차임을 수령하는 것과 같이 임차인의 양도를 허용하면서 양도금지특약을 명시적으로 유보하지 않으면, 임차인의 장래의 이전에 대해서 양도금지특약을 포기한 것으로 규정하고 있다.

나. 임대차계약을 위반한 양도

임차인이 임대차계약상의 규정을 위반하여 양도하거나 전대한 경우, 해당 이전은 무효가 아니다. 임대인은 해당 임대차계약을 종료시키거나 손해배상소송을 할 수 있다.

4. 임대인의 양도

임대인은 자신이 소유하는 차임에 대한 권리와 회복권을 양도할 수 있다. 이러한 양도는 대개 임대인이 새로운 소유자에게 건물을 이전하는 경우에 권리증서에 의해 이루어진다. 임차인의 동의는 불필요하다.

가. 임차인에 대한 양수인의 권리. 양도에 대한 동의의무

임차인이 양도에 대한 합리적인 통지를 받은 경우, 임차인은 새로운 소유자를 자신의 임대인으로 인정하고 이에 대해 차임을 지급해야 한다.

해당 토지와 관련된 임차인의 모든 확약에 기한 혜택은 해당 임대인의 권리와 함께 새로운 소유자에게 이전된다.

원래의 임대인은 여전히 해당 임대차계약에서 자신이 한 모든 확약에 대해 책임을 진다. 원래 임대인은 임차인과 계약에 의한 당사자관계를 가지기 때문이다.

F. 임대차관계의 수용

전체 임대차관계(임대차상의 재산권)이 국가에 의해 수용되는 경우에는, 임대인의 임대차관계와 회복권이 수용자에게 병합되어 귀속되고 더 이상 임대차관계상의 재산권이 없으므로, 임차인의 차임에 대한 책임은 소멸된다.

임차인은 보상을 받을 자격이 있다. 그러나, 수용이 일시적이거나 부분적인 경우에는, 임차인은 차임지급의무로부터 해방되지 않으며, 다만 수용보상금의 지분과 같은 수용에 대한 보상을 받을 자격이 있을 뿐이다.

G. 임대인과 임차인의 불법행위책임

1. 임대인의 책임

가. 책임이 없음

보통법에서는, 임대인은 해당 부지를 안전하게 할 의무가 없다.

나. 예외적인 책임

오늘날에는, 이에 대한 다음과 같은 6가지 예외가 있다.

1) 은폐된 위험한 상황. 숨겨진 결함

임대인이 임차인이 합리적인 조사를 해도 발견할 수 없는 위험한 사정을 임대차계약이 체결될 당시에 알았거나 알아야 하는 경우, 해당 임대인은 반드시 이를 공개해야 한다. 그러나 이를 수리할 의무는 없다.

그렇지 않으면, 임대인은 해당 사정에 의해 발생되는 모든 손해에 대해 책임을 지게 된다.

해당 임차인이 공개후에 해당 부지를 수령하는 경우, 임차인은 자신과 타인에 대한 위험을 인수하여 부담하게 된다. 임대인은 더 이상 책임이 없다.

2) 공동지역

임대인은 홀이나 엘리베이터와 같은 공동지역의 보존에 대한 상당한 주의의무를 부담한다.

3) 공공이용

임대인은, 임대차계약당시 자신이 다음과 조건이 충족된 경우에는, 일반 공중에 대해 그 손해에 대한 책임을 진다.

a. 임대인이 위험한 사정을 알았거나 알아야 하는 경우
b. 임대인이 해당 사정을 고치기 전에 임차인이 일반 공중을 입장시킬 수 있다고 믿을 만한 이유가 있는 경우
c. 임대인이 해당 사정을 수리하지 않은 경우


4) 시설이 구비된 단기 거주

임대인이 여름 별장과 같이 완전히 시설이 구비된 부지를 단기간 임대하는 경우에는, 엄격한 책임을 부담한다.

임대인은 자신이 해당 결함을 알았던지 여부에 무관하게 모든 결함으로부터 발생하는 손해에 대해 책임을 진다.

5) 임대인의 부주의한 수리

임대인이 수리를 할 의무가 없는 경우에도, 임대인이 실제로 수리를 시도한 경우에는, 해당 수리가 부주의하게 이루어지거나 안전하다는 잘못된 외관을 주기 때문에 손해가 발생하였다면 임대인은 책임을 지게 된다.

6) 임대인이 수리하기로 계약한 경우

임대인이 수리에 대한 특약을 한 경우에는, 수리를 하지 않거나 부주의하게 수리하여 발생한 손해에 대해 책임을 진다.

2. 최근의 경향, 상당한 주의의무

다수의 법원(주)은 오늘날, 임대인 거주목적의 임차인에 대해 상당한 주의의무를 일반적으로 부담하는 것으로 판단하고 있으며, 임대인은 자신이 결함을 알고 이를 수리할 기회를 가진 경우에는 통상적인 부주의로 인해 발생하는 손해에 대해 책임을 지는 것으로 인정되고 있다.

가. 임차인이 점유를 개시한 이후에 발생하는 결함

임대인은 일반적으로 임차인이 점유를 취득하기 전에 존재하는 결함에 대해 알고 있는 것으로 판단된다.

그러나, 임대인은 임차인이 점유를 개시한 이후에 발생하는 결함에 대해서는 임대인이 이를 알았거나 알아야만 하는 경우가 아니면 책임을 지지 않는다.

나. 수리할 법적 의무

임대인이 지방정부의 주거규정과 같이 법률상 수리의무를 부담하는 경우, 임대인은 수리하지 않거나 부주의한 수리로 인해 발생하는 손해에 대해 책임을 진다.

다. 보안

일부 주는, 임대인이 보안에 관한 지방정부의 주거규정을 준수하지 않거나 통상적인 보안수단를 유지,보존하지 않거나, 광고선전한 감시카메라와 같은 특별한 보안수단을 제공하지 않은 경우에는, 제3자인 범죄자가 임차인에게 입힌 손해에 대해 책임을 지는 것으로 판단한다.

3. 임차인의 책임

해당 토지의 점유자로서의 임차인이 부담하는 주의의무는 불법행위와 관련되어 논해진다.

III. 부합물

A. 일반

부합물은 동산으로서의 성질을 잃고 부동산의 일부가 될 정도로 토지에 부착된 동산을 말한다.

부합물은 토지 소유권과 함께 이전된다.

B. 구조물에 병합된 동산

물건이 벽돌, 콘크리트와 같이 자신의 성질을 잃을 정도로 부동산에 병합된 경우, 이는 부합물이다. 배관이나 난방구와 같이 특정될 수는 있지만 그 분리에 상당한 손해가 발생되는 물건도 마찬가지이다.

C. 소유자가 동일한 경우

소유자가 동일한 경우란, 자신의 집에 벽난로를 설치하는 경우와 같이, 동산을 토지에 들여오는 자가 동산과 해당 토지 모두를 소유하는 경우를 말한다.

해당 부착행위를 한 자의 객관적 의도가 해당 물건을 해당 토지의 일부로 하는 것이라면, 해당 물건은 부합물이다.

이러한 의도 내지 의사는 해당 물건의 성질, 부탁의 방법, 그 물건의 제거로 인해 발생할 손해의 양, 해당 물건의 해당 부동산의 용도에 대한 적합성을 고려하여 판단된다.

1. 추정적 부착

문에 부착하는 열쇠나 주문제작한 커튼봉과 같이 동산으로서 매우 독특하게 부동산에 부착되어 이를 분리하는 것이 비논리적인 경우에는, 해당 물건이 해당 부동산에 물리적으로 부합되어 있지 않더라도, 부합물로 간주된다.

D. 소유자가 구분된 경우

소유권이 분리된 경우에는, 동산은 임차인이나 출입허가를 받은 자 또는 불법침입자등과 같이 토지소유자 이외의 타인에 의해 소유된 것으로서 해당 부동산에 들여오게 된다.

1. 임대인과 임차인

부착된 동산이 부합물인지 여부는 임대인과 임차인간의 약정이 규율한다.
달리 약정이 없는 경우에는, 임차인은 해당 재산을 영구적으로 개량하고자 하는 의사가 결여된 것으로 간주되며, 따라서 그 제거행위가 해당 부지를 손상하거나 해당 동산을 파괴하지 않는 경우에는 부착된 자신의 동산을 제거할 수 있다.

부착된 동산은 임대차계약기간의 종료시점까지 또는 무기한 임대차의 경우 그 종료이후 상당한 기한내에 제거되어야 한다. 임차인은 해당 제거행위로 인해 발생한 모든 손해를 수리해야 할 책임이 있다.

2. 종신권자와 잔여권자

종신권자와 잔여권자 사이에도, 종신권자가 자신의 종신권의 종료이전에 부착물을 제거해야 한다는 점을 제외하고는, 임대인과 임차인의 경우와 동일한 원칙이 적용된다. 종신권은 종신권의 측정기준이 되는 자의 사망시까지 존속하므로, 종신권자의 사망이라는 종신권의 종료시점이후에는 종신권자가 이를 제거할 수 없기 때문이다.

3. 출입권자 또는 불법침입자 및 소유권자

출입권자는 임차인과 매우 유사하게 취급된다. 반면에, 불법침입자는 일반적으로 자신의 부착물을 상실한다.

따라서, 법률규정이 없는 한, 시효취득자나 자신이 소유한다고 믿은 부지상에 잘못하여 집을 건축한 자와 같은 선의의 불법침입자는 부합물을 제거할 수 없다.

그러나, 일부 법원(주)은 선의의 불법침입자가 건축비가 아닌 해당 토지에 증가된 가치에 의해 측정한 금액을 회복할 수 있도록 허용한다.

E. 제3자의 경우

1. 제3자의 동산이 부착된 토지에 대한 압류

일반적으로, 저당권자는 저당권설정자에 비해 더 큰 권리를 갖지 않는다. 따라서 저당권설정자의 임차인이 부착한 동산은 일반적으로, 해당 저당권이 해당 임대차계약이후 설정되고 해당 저당권자가 해당 임차인의 권리를 알지 못한 경우를 제외하고, 해당 저당권자의 해당 압류의 범위내에 있지 않다.

2. 제3자의 토지에 부착된 동산에 대한 압류

토지소유자가 해당 토지에 동산을 부착한 경우에, 해당 동산의 매도인은 해당 동산에 대해 담보권을 가지며, 해당 토지 소유자는 해당 토지에 저당권을 설정하게 되고, 해당 토지소유자는 그후 매도인과 저당권자의 해당 동산과 저당권의 변제와 관련하여 두가지 모두 채무불이행에 빠지는 경우가 있을 수 있다.

이 경우에 적용되는 일반 원칙은 자신의 권리를 먼저 등기하는 자가 우선한다.

그러나, 통일상법전에 의하면, 동산 매도인의 압류신청이 해당 동산의 해당 부동산에 대한 부착이후 20일이내에 등기된 경우에는 동산의 매도인이 우선하게 되어 있다.

이 경우 매도인은 자신의 동산을 제거하기 위해 발생된 손상과 수리비용을 저당권자에게 보상해야 한다.


IV. 타인의 토지에 대한 권리, 지역권, 채취권, 특약 및 실질적 특약

A. 일반

지역권, 채취권, 특약과 실질적 특약은 토지에 대한 비점유적 권리이며, 타인이 점유하는 토지를 이용할 권리를 생성한다.

B. 지역권

1. 일반

지역권자는 파이프를 가설하거나, 도로나 호수등에 접근하기 위한 것처럼 특별한 목적을 위해 타인의 일단의 토지를 이용할 권리를 가진다.

그러나, 지역권자는 해당 토지를 점유하거나 향유할 권리는 없다.

지여권은, 지역권설정자가 특별히 해당 권리를 제한하지 않는 경우에는, 영구히 존속하는 것으로 추정된다.

가. 지역권의 종류

대부분의 지역권은 적극적인데, 적극적이란 해당 지역권자가 승역지를 적극적으로 이용할 자격을 가졌다는 것을 의미한다.

소극적 지역권은 지역권자가 승역지 점유자에게 3층이상의 건물을 짖지 못하게 하는 것과 같이 해당 승역지에서의 활동을 하지 못하게 할 자격을 부여하는 권리를 말한다. 이러한 소극적 지역권은 일반적으로 다음과 같은 4가지의 유형의 지역권에 국한된다.


a. 빛
b. 공기
c. 인공수로의 흐름
d. 수평적,수직적 토지의 지지


소극적 지역권은 진정한 제한적인 특약이다. 따라서, 빛, 공기, 인공수로의 흐름, 수직적,수평적 토지의 지지에 관한 제한은 소극적 지역권 또는 제한적 특약이 된다. 이러한 것 이외의 다른 것과 관련된 규제는 소극적 지역권이 아니라 제한적 특약으로 간주된다. 즉, 소극적 지역권은 제한적 특약의 일부에 해당한다.

나. 종속지역권(본래의 지역권, 물적지역권)

지역권은, 지역권자에게 다른 일단의 토지에 대한 물리적인 이용과 향유에 혜택을 주는 경우, 타인의 토지에 종속적, 또는 물적인 것이다.

따라서 지역권이 종속적이기 위해서는, 2개의 토지가 있어야 한다. 요역지란 해당 지역권에 의해 혜택을 받는 토지를 말하며, 승역지란 지역권의 제한을 받는 토지를 말한다. 종속지역권은, 해당 이전에 언급되었는지 여부를 불문하고, 요역지의 이전과 함께 이전된다. 지역권의 부담은, 새로운 소유권자가 해당 지역권에 대한 실제, 또는 추정적 인지가 없는 선의의 매수인이 아니라면, 승역지와 함께 자동적으로 이전된다.

종속지역권이 요역지의 이전에 관한 권리증서에 구체적으로 언급되어 있는지 여부에 불문하고 요역지와 함께 이전된다는 것은 매우 중요한 점이다. 더불어, 종속지역권은, 해당 지역권을 소멸시키기 위해 승역지의 소유자에게 이전되는 경우가 아니라면, 요역지와 별도로 이전될 수 없다.

다. 독립지역권(지상권, 인적지역권)

독립지역권자는 자신이 다른 일잔의 토지를 소유하는지 여부를 불문하고 이와 독립적으로 승역지를 이용할 권리를 취득한다. 독립지역권은 토지보다는 지역권자를 중심으로 하는 것으로서, 지역권자가 요역지를 보유하는지 여부를 불문하고 이와 무관하게 승역지인 타인의 토지를 이용할 권한을 말한다.  

따라서 이를 인적지역권 또는 지상권이라고 부르는 것이 적합하다. 이러한 인적지역권은, 승역지내의 연못에서 수영을 할 권리와 같은 지역권자의 개인적 즐거움을 위한 경우에는 이전이 불가능하다. 그러나 승역지내에 광고판을 세우는 것과 같이 경제적 또는 상업적 권리로서 작용하는 지역권은 이전이 가능하다. 경제적 이익이나 권리가 아닌 개인적인 오락등을 위한 것은 이전의 대상이 아니라는 것이다.

2. 지역권의 설정

지역권을 설정하는 기본적 수단은 다음과 같다.


a. 명시적 설정
b. 유보
c. 묵시적 허가
d. 시효취득


가. 명시적 설정

지역권은, 그 존속기간이 1년이하와 같이 해당 주의 사기방지법의 적용범위를 벗어날 정도로 단기간이 아니라면, 반드시 서면에 의해 승역지의 점유자의 서명이 이루어져야 한다.

지역권의 설정은 권리증서의 형식적 요건을 모두 준수해야 한다.

나. 명시적 유보

유보에 의한 지역권은, 설정자가 토지 소유권을 이전하지만 특별한 목적을 위해 해당 토지 일단을 계속이용하기로 하는 권리를 자신을 위해 유보한 경우에 발생한다.

설정자가 타인을 위해 지역권을 유보한 경우는 유보에 의한 지역권의 설정이 아니다. 다수설에 의하면, 설정자에 의해서만 지역권은 유보될 수 있다. 타인을 위한 지역권의 유보는 무효이다.

다. 묵시적 설정

묵시적 설정에 의한 지역권은 법률의 효과에 의해 설정된다. 이는 사기방지법의 예외에 해당한다. 이에는 3가지 유형이 있다.

1) 현행 이용방법에 의하여 묵시적으로 내포된 지역권(준지역권)

다음과 같은 요건이 모두 충족된 경우에는 지역권이 묵시적으로 인정된다.


a. 하나의 일단의 토지가 분할 되기 전에,
b. 해당 승역지에 외관상 명백하고 지속적인 이용이 존재하고,
c. 그러한 이용이 요역지의 향유에 합리적으로 필요하고,
d. 법원이, 당사자들이 해당 토지의 분할이후에도 지속하도록 의도한 경우라고 판단한 경우.



2) 기존의 이용이 전혀 없는 경우에 묵시적으로 내포된 지역권

다음과 같은 2가지 제한된 상황에서는, 기존의 이용이 전혀 없어도 지역권이 묵시적으로 내포된다.

a. 토지구획분할계획

해당 분할토지에 이르는 도로등을 표시한 등기된 계획이나 지도에 대해 언급된 토지구획의 분할토지가 매각된 경우, 해당 토지구획의 매수인은 해당 분할토지에 이르는 도로등을 이용할 지역권을 가진다.

b. 채취권

채취권의 보유자는 해당 토지위를 통과하고 생산물을 추출하는데 합리적으로 필요한 만큼 이를 이용할 묵시적으로 내재된 지역권을 가진다.

3) 필요에 의한 지역권

필요에 의한 지역권은, 토지소유자가 자신의 일단의 토지의 일부를 매각하고, 이러한 토지의 분할매각이 그중 어느 한 분할토지에 대해 공동도로나 생활필요시설에 대한 접근을 없애는 경우에 발생한다.

이 경우 승역지인 분할토지의 소유자는 지역권의 위치를 지정할 권한을 가진다.

라. 시효취득

시효에 의해 지역권을 취득하는 것은 취득시효에 의해 재산을 취득하는 것과 동일하다.

시효취득에 의한 지역권을 취득하려면, 해당 이용이 다음과 같은 요건을 모두 충족해야 한다.


a. 공개되고 널리 알려진 것. 조사시 발견가능해야.
b. 적대적. 소유자의 허가가 없을 것.
c. 지속적이고 중단되지 않을 것
d. 법률규정상의 기간동안 존속할 것


일반적으로 시효에 의해 취득된 지역권은 공공토지에 대해서는 취득될 수 없다.

3. 범위

설정에 구체적인 제약이 없는 경우, 법원은 해당 지역권은 요역지에 대한 현재 및 장래의 필요를 충족하기 위한 것으로 의도된 것으로 이해한다. 지역권은 새로운 넓은 차를 수용하기 위해 확장될 수 있다.

그러나, 요역지가 분할되면, 그 승계가 요역지에 대해 과도하게 부다을 가져오는 경우에는 그 분할토지의 소유자는 해당 지역권을 승계하지 못한다.

지역권의 과도한 이용이나 오용의 경우, 이러한 이용이 해당 지역권을 소멸시키는 것이 아니라는 점에 유의해야 한다. 이 경우 승역지의 소유자에 대한 적절한 구제방법은 과도한 이용이나 오용에 대한 금지명령이 될 것이다.

가. 승역지의 이용. 수리

승역지의 소유자는 일반적으로, 자신의 행위가 해당 지역권의 이용을 방해하지 않는 경우라면 자신이 원하는 어떠한 방법으로도 자신의 토지를 이용할 수 있다.

지역권자는, 자신이 유일한 이용자인 경우 해당 지역권에 대해 수리를 할 의무가 있다. 그러나 요역지 및 승역지의 소유자 모두 지상권을 이용하는 경우, 법원은 수리비를 안분할 것이다.

4. 지역권의 종료(소멸)

지역권은 다음과 같은 방법으로 소멸할 수 있다.

가. 지정된 조건

당초의 지역권의 설정에는 지역권이 소멸하는 시기와 조건에 대해 구체적으로 정할 수 있다.

나. 소유권의 동일성(병합)

동일한 자가 지역권과 요역지 모두에 대한 소유권을 취득하는 경우, 요역지와 승역지는 병합하며, 지역권은 파괴(소멸)된다. 그후 분리가 일어져도 지역권은 자동적으로 회생되지 않는다. 동일성은 완전해야 하며, 지역권자는 지역권의 존속기간과 동일하거나 더 큰 존속기간을 가진 요역지에 대한 권리를 취득해야 한다.

다. 서면증서에 의한 포기

달리 양도할 수 없는 인적지역권을 포함한 모든 지역권은 지역권자의 승역지 소유자에 대한 포기증서에 의해 소멸될 수 있다.

라. 물리적 포기

지역권은, 지역권자가 인접 부지에 지역권에 접근하지 못하게 차단하는 구조물을 세우는 것과 같은 물리적 행위에 의해 표현한 경우, 소멸될 수 있다.

유기할 의사를 단순히 표시하는 것만으로는 지역권을 소멸시키지 못하며, 단순한 미사용의 경우도 마찬가지다.

마. 금반언(신의칙)

포기할 의사를 구두로 표현하는 것은, 서면증서에 의한 포기와 같이 서면으로 이루어지거나 물리적행위에 의한 포기가 아니면 지역권을 소멸시키지 못한다.

그러나, 승역지의 소유자가 지역권자의 말이나 행동을 합리적으로 신뢰하고 자신의 입장을 바꾼 경우에는, 해당 지역권은 금반언(신의칙)에 의해 소멸한다.

바. 시효에 의한 소멸

시효에 의해 지역권을 소멸시키기 위해서는, 통상 20년정도의 법률이 정한 기간동안 해당 이용에 대한 적대적이고 지속적인 간섭이 있어야 한다.

사. 필요

필요에 의해 설정된 지역권은 해당 필요가 소멸하는 즉시 소멸한다.

아. 수용과 파괴

승역지의 수용은 모든 지역권을 소멸시킨다. 법원(주)은 지역권자가 보상을 받을 자격이 있는지 여부에 대해서는 견해가 갈린다.

지역권이 있는 구조물을 비자발적으로 파괴하는 것은 해당 지역권을 소멸시키며, 이러한 구조물을 자발적으로 파괴하는 것은 지역권을 소멸시키지 않는다.



5. 출입권

출입권은 그 권리자가 타인의 토지에 들어가는 특권을 부여한다. 그러나 지역권과 달리, 출입권은 토지에 대한 권리가 아니다. 이는 단지 특권에 불과한 것으로서, 출입권부여자의 의사에 따라 취소될 수 있다.

출입권은 출입권자에 대해 개인적이며, 따라서 양도가 불가하다. 출입권을 이전하려는 여하한 시도는 법률의 효과에 의해 출입권의 취소가 발생시킨다.

지역권을 설정하려다가 실패한 경우, 출입권을 부여하게 된다. 따라서, 지역권설정자가 구두로 1년을 초과하는 지역권을 설정하는 경우, 이러한 지역권은 서면에 의하지 않아 사기방지법에 의해 실행이 불가하다. 이 경우 지역권을 설정받으려던 자는 유효한 지역권을 가지지 못하지만 출입권을 가지게 된다.

가. 취소불가능한 출입권

출입권은 다음과 같은 경우 취소가 불가능하다.

a. 금반언(신의칙)

출입권자가 해당 출입권을 신뢰하고 매우 상당한 금전이나 노력을 투입한 경우, 출입권부여자는 취소가 금지된다. 출입권은 이 경우 금반언(신의칙)에 의한 지역권이 되는데, 이는 출입권자가 자신의 지출에 대해 회수할 수 있는 충분한 혜택을 받을 때까지 존속한다.

b. 권리와 결부된 출입권

권리와 결부된 출입권은, 해당 권리가 존속하는 한, 취소가 불가하다. 동산의 매수인은 해당 동산을 가져가기 위해 매도인의 토지에 출입할 수 있으며, 장래의 권리자도 해당 토지에 들어가 훼손여부를 조사할 수 있다.

C. 채취권

채취권은 채취권자가 승역지로부터 흙, 목재, 자원, 물고기 등의 어떤 자원을 채취하여 가져갈 수 있는 자격을 부여한다. 모든 채취권에는 채취권자가 해당 승역지에 들어가 자원을 채취할 수 있는 자격을 부여하는 지역권이 묵시적으로 내포되어 있다.

지역권의 설정, 양도, 소멸을 규율하는 모든 원칙이 채취권에도 적용된다. 또한, 채취권은 추가부담, 즉 승역지를 과도하게 부담지우는 오용행위에 의하 소멸될 수 있다.

D. 법률상 토지와 함께 이전되는 특약(부동산특약)

부동산 특약은 권리증서에 통상적으로 발견되는데, 이는 담의 보존과 같이 해당 토지에 무언가를 하거나 다가구주택을 짖지 않는 것과 같이 무언가를 하지 않기로 하는 서면에 의한 약속을 말한다.

부동산특약은 법률상으로 토지와 함께 이전되는데, 이는 후속 소유자가 해당 특약을 강제하거나 해당 특약에 의해 부담을 지게 된다는 것을 의미한다.

1. 부담이 이전되기 위한 요건

다음과 같은 요건이 충족되면, 부담을 받는 토지에 대한 권리의 모든 승계인은 자신이 직접 명시적으로 해당 특약에 동의한 것처럼 해당 특약에 의해 제한을 받는다.

가. 의도

특약 당사자가 반드시 특약 당사자의 권리승계인이 해당 특약의 내용에 의해 구속되도록 의도했어야 한다

이러한 의도는 해당 특약의 설정을 둘러싼 정황에 의해 추론될 수 있다. 그러나, 통상적으로 해당 특약 자체의 문구에서 발견된다.

나. 인식

오늘날의 등기법에 따르면, 어떤 특약에 구속되려면, 댓가를 지불한 후속 매수인은 반드시 매수당시에 실제로, 탐문에 의해, 또는 등기에 의해 해당 약속을 인식하고 있었어야 한다.

다. 수평적 당사자관계

특약을 하는 자가 특약을 받는 자와 해당 특약을 약정할 당시, 두 당사자는 반드시 양도인과 양수인, 임대인과 임차인, 저당권설정자와 저당권자와 같이 해당 특약과 별개의 독립된 해당 토지에 대한 어떤 권리를 공유하고 있었어야 한다. 양도인은 양수인에게 권리를 양도하지만 회복권을 가지고 있으며, 임대인과 저당권설정자 역시 회복권을 가지고 있으므로, 이들은 양도, 임대, 저당권설정에 의해 자신이 이전하는 권리를 양수인, 임차인, 저당권자에게 이전하지만, 이와 별도로 자신이 회복권을 보유하고 있으므로, 이들은 절대적 소유권을 나누어 공유하고 있는 것이다.

수평적 당사자관계는 오로지 원래의 당사자들만 관련이 있다. 권리 승계인들이 해당 특약을 강제하려고 하는 경우에도, 수평적 당사자관계는 오로지 원래의 특약당사자에 대해서만 문제가 될 뿐, 승계인들에 대해서는 문제가 되지 않는다.

라. 수직적 당사자관계

특약당사자에 대한 권리승계인이 특약의 구속을 받으려면, 이들은 반드시 해당 특약이 설정될 당시 해당 특약을 한 자가 보유한 전체 존속기간의 권리를 보유해야 한다.

즉, 승계인은 양도인의 존속기간에 대한 모든 권리를 승계해야 하며, 그 일부가 유보되거나 타에 이전된 경우에는 수직적 당사자관계가 없게 된다.


마. 토지관련성

소극적 특약은, 이러한 특약이 승역지 보유자가 해당 토지를 이용하는 것을 제한하는 경우, 해당 토지와 관련된다.

적극적 특약의 경우, 이러한 특약이 승역지 보유자에 대해 뭔가를 하도록 요구하는 경우, 해당 토지와 관련된다.

2. 혜택이 이전되기 위한 요건

다음과 같은 3가지 요건이 모두 충족되면, 특약을 받은 자의 권리승계인은 해당 특약을 강제할 수 있다.

가. 의도

특약당사자가 반드시 해당 특약을 받은 자의 권리승계인이 해당 특약을 강제할 수 있다고 의도했어야 한다.

나. 수직적 당사자관계

어떤 특약의 혜택은 원래의 재산권이나 그에 미치지 못하는 포함된 재산권의 양수인에게 이전된다. 승계하는 점유권을 가진 모든 재산권은 해당 혜택을 강제할 수 있다.

수평적 당사자관계는 혜택이 이전되는데는 필요가 없다. 따라서, 수평적 당사자관계가 없는 경우라도, 특약을 받은 자의 승계인은 특약을 한 자에 대해 해당 특약의 강제를 할 수 있으나, 특약을 한 자의 승계인에 대해서는 강제할 수 없다.

따라서, 수평적 당사자 관계가 존재해야만, 특약을 한자와 그 승계인 모두에 대해 강제할 수 있게 되므로, 특약을 한 자의 승계인을 상대로한 강제를 위해서는 반드시 수평적 당사자관계까지 요구된다.

다. 토지관련성

어떤 특약의 혜택은, 특약의 이행이 해당 특약을 받은 자와 그 승계인이 혜택을 받는 토지에 대한 이용과 향유에 혜택이 된다면, 토지와 관련이 된다.


3. 부동산 특약이 관련된 구체적인 상황

일반적으로, 토지소유자 연합의 회비와 같이 해당 토지와 관련되어 사용될 돈을 지급하기로 하는 약속과 경쟁하지 않기로 하는 특약은 토지와 함께 이전된다.

인종적으로 제한을 가하는 특약은 강제가 불가능하다. 제14차 수정헌법상의 평등의 원칙에 의해 국가의 행위인 법원의 재판에 의해 이를 강제하는 것은 위헌이 되기 때문이다.

4. 구제방법, 손해배상만 가능

부동산특약의 위반행위는 피고의 일반재산에서 회수될 수 있는 금전적 손해배상에 의해 구제된다.

금지명령을 구하는 경우에는, 해당 약속은 부동산특약이 아니라 실질적 특약(형평법상의 소극적 특약)으로서 강제되어야 한다.

5. 소멸

다른 모든 비점유적 권리와 마찬가지로, 특약도 다음과 같은 사유에 의해 소멸될 수 있다.


a. 서면증서에 의한 포기
b. 수혜 토지와 부담을 받는 토지의 병합
c. 부담을 받는 토지의 수용



6. 부동산특약과 실질적 특약(형평법상의 소극적 특약)의 구별

부동산특약과 실질적 특약은 다음과 같이 구별할 수 있다.

부동산특약은 언제나 서면에 의해서만 성립될 수 있으며, 부담이 이전되기 위해서는 반드시 수평적 당사자관계와 수직적 당사자관계가 필요하다. 수평적 당사자관계는 양도인과 양수인, 저당권설정자와 저당권자, 임대인과 임차인과 같이 원래의 특약당사자가 해당 특약과 별개로 독립적으로 해당 토지에 대해 공유하는 권리를 가진 경우를 말하며, 수직적 당사자관계란 특약당사자가 가진 권리 전체를 승계인이 가지는 것을 말한다. 혜택이 이전되려면 반드시 수평적 당사자관계가 필요한 것이 아니며 수직적 당사자관계가 필요하나, 이러한 혜택을 승계한 자가 원래의 특약을 한 자가 아니라 그자로부터 부담을 승계한 자를 상대로 특약을 강제하려면 반드시 수평적 당사자 관계가 필요하다. 이에 대한 구제방법은 금전적 손해배상이 된다. 특약 자체를 강제할 방법이 없다.

그러나 ,이와 달리 실질적 특약의 경우에는, 그 성립에는 통상적으로 서면이 요구되지만 주거단지의 공통개발계획으로부터 묵시적으로 인정될 수도 있다.

공동의 부동산개발계획에 의해 묵시적으로 내포되는 실질적 특약의 경우에 그 특약의 혜택이나 부담이 이전되기 위해서는 아무런 당사자관계 자체가 불필요하다. 그러나, 서면에 의한 특약에 의해 성립되는 경우에는 부담이 승계되기 위해서는 역시 수평적, 수직적 당사자관계가, 혜택이 이전되기 위해서는 수직적 당사자관계가 필요한 것은 부동산특약의 경우와 동일하다. 이에 대한 구제방법은 금지명령이 된다.

부동산특약과 실질적 특약간의 핵심적 구별점은 구제방법이다. 금전적 손해배상을 구하는 경우에는 부동산특약에 의한 분석이 필요하며, 금지명령을 구하는 경우에는 실질적ㅌ특약으로서 강제할 요건이 충족되었는지 여부에 대한 분석이 필요하다.

하나의 약속이나 특약이 부동산특약과 실질적 특약 모두를 발생시킬 수 있다. 결국 구제방법을 어떤 것으로 할 것인지 선택하고 그에 따라 이론을 맞추는 것이 방법이다.

E. 실질적 특약(형평법상의 소극적 특약)

실질적 특약이란, 해당 특약이 법률상으로 토지와 함께 이전되는지 여부와 무관하게, 공평의 원칙(형평법)이 실질적으로 해당 특약을 인식한 부담을 받는 토지의 양수인에 대해 강제하는 것을 말한다. 이에 대한 통상의 구제방법은 금지명령이다..

1. 성립

부동산특약의 경우와 마찬가지로, 실질적특약은 일반적으로 사기방지법의 요건을 충족하는 서면에 포함된 특약에 의해 설정된다.

이에 대해서는 한가지 예외가 있는데, 이것이 바로 주거단지의 개발계획에 공통적으로 포함된 묵시적 특약의 경우가 그것이다. 소극적 실질적 특약이 주거단지의 개발을 위한 공통계획으로부터 묵시적으로 내재되어 있다.

따라서, 개발업자가 토지를 단지로 귀획분할한 후 개발업자가 제3자에게 이전하는 일부 권리증서에는 소극적 특약을 담고 있으나 다른 권리증서에는 이러한 특약이 없는 경우에는, 해당 소극적 특약은, 개발에 대한 공통계획이 존재하고 해당 특약에 대해 인지를 한 경우에는, 모든 단지내 토지를 구속한다.

이러한 유일한 예외를 제외하면 모든 실질적 특약은 부동산특약과 동일하게서면에 의한 명시적인 특약에 의해서만 성립될 수 있다.

가. 공통계획

상호간의 소극적 실질적 특약은, 오로지 해당 주거단지의 분할토지의 매각시에 개발업자가 모든 토지가 해당 제한에 구속되도록 하는 계획을 가진 경우에만 묵시적으로 포함되게 된다.

해당 계획은 다음과 같은 것에 의해 증빙된다.


a. 등기된 평면계획
b. 제약의 일반적 패턴
c. 조기 구매자에 대한 구두상의 의사표시



해당 계획이 일부 토지가 매각된 이후에 성립한 경우, 명시적인 특약이 없이 이미 매각된 토지에 대해서는 묵시적 특약이 성립될 수 없다.

주거단지내의 5개 토지가 제한적인 특약없이 매각되고 그후 나머지 토지가 제한적인 특약을 담아 매각된 경우라면, 해당 특약은 최초의 5개의 토지에 대해서는 실질적 특약으로서 강제될 수 없다.

나. 인식

자신의 권리증서에 없는 특약에 구속되기 위해서는, 양수인은 반드시 해당 주거단지내의 타인의 권리증서에 있는 특약에 대해 인식하고 있어야 한다. 이러한 인식은 실질적, 탐문적, 등기에 의한 것일 수 있다. 실질적이란 양수인이 직접 아는 것을 말하며, 탐문적이란 주변이 공통의 제약에 부합하는 것처럼 보이는 것을 말하며, 등기에 의한 것이란 양수인의 소유권의 연속에 특약을 담고 있는 선행 권리증서가 있는 것을 말한다.

묵시적 실질적 특약의 경우나 기타 실질적 특약을 비롯하여 부동산 특약의 경우에도 소극적으로 부담을 당하는 자의 입장에서는 반드시 그 특약이나 제한에 대한 인식이 있어야 하는 것은 기본적 요건이다. 묵시적 특약의 경우에도 이를 그대로 반영한 것이다.

2. 부담이 이전되기 위한 요건

약속을 한 자의 승계인이 제한을 받기 위해서는 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다.


a. 특약 당사자가 해당 제한적 특약이 양수인에 의해 또는 양수인에 대해 강제되도록 의도한 경우.
b. 약속을 한 자의 승계인이 해당 특약에 대해 실질적, 탐문적, 또는 등기에 의한 추정적 인식을 한 경우,
c. 해당 특약이 해당 토지와 관련성이 있는 경우,



토지와의 관련성이란 해당 특약이 승역지의 보유자가 해당 토지를 이용하는 것을 제한하는 것을 말한다.

3. 혜택이 이전되기 위한 요건

실질적 특약의 혜택은 해당 토지와 함께 이전되며, 따라서 해당 특약을 받은 자의 승계인이 이를 강제할 수 있다.

이를 위해서는 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다.


a. 원래의 당사자들이 승계되기를 의도한 경우,
b. 해당 실질적 특약이 혜택을 받는 토지와 관련된 경우


부동산특약과 달리, 실질적 특약의 경우에는 양수인에 의해 또는 양수인에 대해 해당 특약의 강제를 위해서는 아무런 당사자관계가 필요하지 않다.

이를 정리하면 다음과 같이 된다.

부동산특약의 경우에는, 부담이나 혜택이 승계인에게 이전되기 위해서는 원 특약당사자간의 의도, 토지관련성, 수직적 당사자관계가 반드시 모두 필요하고, 인식이나 수평적 당사자관계는 부담이 승계되기 위한 경우에만 필요하지만,

실질적 특약의 경우에는, 부담이나 혜택이 승계인에게 이전되기 위해서는 원 특약당사자간의 의도와 토지관련성만이 욕되며, 인식만이 부담의 승계에 필요하고, 일체의 당사자관계는 전혀 필요하지 않다.

결국, 부동산특약의 경우에는 동일한 토지에 대해 해당 토지의 수직적 이전, 양도에 의한 승계의 연속의 경우에만 적용되는 것이며, 이와 달리 실질적 특약은 동일한 토지뿐만 아니라 여러 토지를 대상으로 한 것으로서 이러한 토지소유권의 승계의 연속이 없는 전혀 다른 토지 소유자에 대해서도 적용된다는 차이가 있다는 점을 알 수 있다.

그 결과 부동산특약은 동일토지에 대한 전,후의 당사자가 상대방인 전,후의 당사자를 상대로 하여 주장하는 것이므로, 그에 대해 금지명령을 구할 수 없고 오로지 금전적 손해배상만이 가능하게 되며,

실질적 특약의 경우에는 타 토지의 소유자 및 그 승계인을 대상으로 하므로, 그 타 토지의 소유자에 대해 금지명령을 구할 수 있게 되는 것이다.

4. 강제이행에 대한 형평법상 방어방법(실질적인 방어방법)

법원은 다음과 같은 경우의 하나에 해당하는 경우에는 실질적 특약을 강제하지 않는다.


a. 제척기간의 도과

수혜 당사자가 합리적인 기간내에 위반자를 상대로 소를 제기하지 않은 경우가 이에 해당한다.

b. 원고가 위반행위자인 경우

강제를 구하는 자가 자신의 토지상에 유사한 제약을 위반하고 있는 경우가 그것이다.

c. 금반언(신의칙)

수혜 당사자가 합리적인 사람이라면 해당 특약이 포기된 것이라고 믿을 수 있는 방법으로 행위한 경우가 그것이다.

d. 주변이 해당 강제가 불공평할 정도로 중대하게 변화한 경우

e. 수혜 당사자가 부담을 받는 상사자에 의한 실질적 특약의 위반을 용인한 경우,



5. 소멸

타 비점유적 권리와 같이, 실질적 특약은 다음과 같은 어느 하나에 해당하는 경우에는 소멸한다.


a. 수혜 당사자에 의한 서면증서에 의한 포기
b. 수혜 재산권과 부담부 재산권의 병합
c. 부담부 재산의 수용


비점유적 권리는 다음과 같이 정리할 수 있다.

지역권은, 타인의 토지를 이용할 수 있도록 해당 토지에 대한 권리를 설정해주는 것으로서, A 토지소유자가 B 토지소유자에게 A 토지를 가로질러 운전할 권리를 허용하는 것이 그 예이다. 일반적으로 사기방지법에 의해 서면에 의해 이루어져야 하나, 예외적으로 1년이하의 지역권, 묵시적 지역권, 필요에 의한 지역권, 시효취득에 의한 지역권의 경우에는 법률의 효과에 의해 성립되는 것이므로 서면에 의할 필요가 없다. 소멸사유에는 지정된 조건, 서면증서에 의한 포기, 물리적 행위에 의한 포기, 토지의 병합, 금반언(신의칙), 소멸시효, 필요의 소멸 등이 있다.

출입권은 타인의 토지에 들어갈 허가를 말하며, 이는 권리가 아닌 특권에 해당한다. 토지소유자가 전기수리업자가 전기소구를 수리하도록 해당 토지에 들여보내는 것이 그 예이다. 이는 권리가 아니므로 사기방지법의 적용을 받아 서면에 의할 필요가 없으며, 구두에 의한 유효하지 않은 지역권은 출입권이 된다. 소멸사유에는 통상적으로는 임의로 취소가 가능한데, 권리와 결합되거나 출입권자가 지출한 비용에 의해 출입권부여자가 취소가 금지되는 경우가 있다.

채취권은, 타인의 토지에서 자원을 채취하여 갈 권리를 말하는데, 토지소유자가 타인에게 자신의 토지에 들어와 목재를 베어가도록 하는 경우가 이에 해당한다. 이 역시 단순한 특권이 아니라 토지와 관련된 권리이므로 사기방지법에 의해 서면에 의하여야 하며, 소멸사유는 지역권과 동일하다.

부동산특약과 실질적 특약의 경우, 해당 토지에서 일정한 일을 하거나 하지 않을 것을 약속하는 것을 말하며, 토지소유자가 자신의 별개의 인접토지를 타인에게 양도하고 양수인이 그 지상에 수영장이나 빌딩을 짖지 않기로 약속하는 경우가 이에 해당한다. 이 역시 부동산에 관한 권리이므로 사기방지법에 의해 서면에 의할 것이 요구되지만, 실질적 특약의 경우에는 유일한 예외로서 주거단지의 개발에 대한 공통계획에 의해 묵시적으로 인정되는 실질적 특약의 성립의 경우가 있다. 소멸사유로는 서면에 의한 포기, 물리적행위에 의한 포기, 토지의 병합, 승역지의 수용등이 있으며, 실질적 특약에 대해서는 형평법(실질법)상의 방어방법인 제척기간도과, 위법행위자, 금반언에 의한 신의칙, 주변상황의 변화, 수혜자의 용인등이 있다.

F. 공동차단벽과 공동진입로

법원은, 공동차단벽과 공동진입로를 자신의 토지상에 존재하는 범위내에서는 각 토지소유자의 소유물로 취급한다. 공동차단벽이란 각 인접 토지소유자의 각 토지상에 부분적으로 설치된 공동의 벽을 말하며, 공동진입로란 각 인접 토지소유자의 각 토지상에 부분적으로 개설된 공동의 진입로를 말한다.

법원은 공동차단벽과 공동진입로에 대해서는 상호간의 지지를 위한 상호지역권을 묵시적으로 인정하는데, 그 결과 각 당사자는 해당 차단벽과 진입로를 이용할 수 있으며, 그 누구도 일방적으로 이러한 상호 지역권을 소멸시키거나 해당 벽이나 진입로를 제거하거나 파괴할 수 없다.

1. 성립

공동차단벽이나 공동진입로의 명시적인 성립을 위해서는 사기방지법에 의해 서면에 의한 약정이 요구된다. 그러나 구두상의 약정에 대한 손해를 입은 신뢰가 있는 경우에는 취소불가능한 출입권이 발생할 수 있다. 공동차단벽과 공동진입로는 묵시적으로 또는 시효취득에 의해서도 성립할 수 있다.

2. 특약의 이전

공동차단벽과 공동진입로의 소유자들이 해당 진입로와 차단벽의 보전에 대해 서로 책임을 지기로 합의한 경우, 이러한 특약의 부담과 혜택은 승계인들에게 이전된다.

V. 시효취득

A. 일반

부동산에 대한 소유권은 취득시효에 의해서도 취득될 수 있다. 취득시효에 의한 소유권은 침해행위에 대해 소멸시효법의 효과에 의해 발생한다. 소유자가 정해진 시효기간내에 해당 소유자에 대한 적대적 주장을 하는 점유자를 추방(퇴거)하기 위한 행위를 취하지 않으면, 해당 소유권은 해당 점유자에게 귀속된다.

이와 다른 것이 제척기간이 있는데, 이를 Statute of repose라고 하여 취득시효인 Statute of limitation이라고 하는 것과 다르다.

B. 요건

1. 법정기간의 경과

취득시효에 의해 소유권을 주장,입증하려면, 점유자는 반드시 다음과 같은 점을 증명해야 한다.


a. 독점적 점유를 부여하는 실제 진입행위로서,
b. 공개되고 널리 알려진 것이어야 하며,
c. 적대적이고
d. 법률규정상의 기간동안 지속적이어야 한다.



1. 법률규정상의 기간의 도과

취득시효기간은 진정한 소유자가 최초로 소송을 제기할 수 있을 때 개시된다. 소를 제기하는 것은 기간도과를 막지 못한다. 그러나, 소송은 반드시 판결로 이끌어져야 한다. 즉, 판결시를 기준으로 하여 시효기간의 도과여부가 결정되는 것이지, 소제기 자체만으로는 아니다.

2. 현실적이고 독점적인 점유

취득시효는 원고 자시이 실제로 점유하는 토지에 대해서만 소유권을 취득한다. 어떤 경우에는, 시효취득을 주장한 전체 토지에 대해 실제 점유를 할 것이 필요하지 않다. 시효취득자가 실제로 해당 부지의 상당한 부분을 점유하고 그 점유가 전체 부지에 대한 소유권의 외양을 갖춘 것이라면, 점유자는 해당 전체 부지에 대하여 추정적으로 점유를 한 것으로 간주되며, 그 결과 점유자가 실제로 해당 전체 부지를 점유한 것과 동일한 결과가 된다.

독점적이란 해당 점유자가 진정한 소유자나 공중과 공유하지 않는 것을 말한다. 2인이상의 사람이 취득시효에 의해 소유권을 취득할 수 있으며, 이들은 일반적 공유재산권(공유권)으로 소유권을 취득한다.

3. 공개되고 알려진 점유

점유는, 해당 점유가 소유자라면 해당 토지에 대해 취했을 이용방법에 해당하는 경우에는, 공개적이고 널리 알려진 것이 된다.

취득시효자의 점유는 실제 소유자가 침해행위가 발생하고 있다느 점에 대해 인식할 수 있도록 충분히 외관상 명백해야 한다.

4.  적대적 점유

적대적요건은, 해당 점유자가 소유자의 허가없이 해당 부지에 진입하면, 충족된다.

적대적 점유자의 정신상태는 무관하다. 해당 점유자가 해당 토지가 자신의 것이라고 믿거나 자신이 침해자라는 것을 알고 있었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 점유가 임대차계약과 같이 소유자의 허가를 받아 이루어지는 경우에는, 해당 점유자가 진정한 소유자에게 자신이 적대적으로 주장한다는 점을 명백히 하지 않으면 이러한 점유는 적대적이 되지 않는다.

가. 공유자. 추방(퇴거)이 필요

공유자 1인에 의한 점유는, 각 공유자가 전체 해당 재산에 대해 점유할 권리를 가지므로, 일반적으로 다른 공유자에 대해 적대적이 될 수 없다.

공유자는 취득시효를 주장하려면 타 공유자를 추방하거나 자신이 독점적 지배를 주장하고 있다고 명시적으로 선언해야 한다.

나. 양도인이 점유하에 있는 경우, 허가가 추정된다.

양도인이 자신의 이전행위이후에 해당 토지에 계속하여 점유하고 있는 경우, 양도인은 양수인의 허가를 받아 해당 부지에 있는 것으로 추정된다. 마찬가지로, 임차인이 해당 임대차계약의 만료이후에 점유를 지속하는 경우, 임차인은 임대인의 허가를 받은 것으로 추정된다.

따라서, 일단 적법한 점유가 개시된 경우에는 그 적법한 점유가 소멸된 이후에도 이를 적대적인 점유로 전환되는 것으로 보지 않는다.

5. 지속적인 점유

시효취득을 주장하는 자의 점유는 법정 기간 전체를 통하여 지속적이어야 한다. 간헐적이고 중단적인 점유기간은 충분하지 않다.

그러나, 시효취득주장자에 의한 중단없는 이용은, 해당 점유가 통상적인 소유자라면 할 유형의 것인 한도에서는, 필요하지 않다.

또한, 동일한 자에 의한 지속적인 점유가 필요한 것도 아니다. 시효취득자는 자신의 점유를 자신의 선행자의 적대적 점유기간에 합산할 수 있다. 그러나 이 경우 당사자관계가 필요하다 .

6. 재산세의 납부여부는 일반적으로 요구되지 않음

대부분의 주는, 시효취득자가 해당 재산에 대해 세금을 납부할 것을 요하지 않는다. 그러나, 이러한 납부행위는 권리주장에 대한 유용한 증거가 된다.

C. 장애와 시효진행

취득시효는, 진정한 소유자가 소제기 원인이 최초로 발생한 때 소를 제기할 수 없는 장애상태에 있던 경우에는, 개시되지 않는다.

전형적인 장애에는 다음과 같은 것이 있다.


a. 미성년자
b. 수감자
c. 정신이상자


오로지 소제기 원인이 발생한 당시에 존재하는 소유자의 장애만이 고려된다.

D. 시효취득과 장래의 권리

소멸시효는, 장래의 권리에 대해서는 해당 권리가 점유적이 되기 전에는 해당 권리의 보유자에 진행되징 않는다.

양도인의 개입권의 발생을 초래하는 사건이나 조건은 시효취득의 목적을 위해서는 취득시효를 유발하지 않는다. 이러한 개입권의 예는 “To A, but if alcohol is ever used on the premises, then O has right to reenter and retake the premises”(A에게, 그러나 해당 부지에서 주류가 소비되는 경우에는 양도인은 개입권과 환수권을 가진다)의 경우가 해당한다.

시효기간은 해당 개입권이 양도인에 의해 주장되기 전까지는 진행되지 않는다. 왜냐하면, 개입권이 행사되기 전까지는 양수인의 해당 토지에 대한 지속적인 점유가 적법하기 때문이다.

E. 진정한 소유권자의 권리증서에 있는 특약의 효력

시효취득자가 시효기간동안 해당 소유자의 권리증서에 있는 제한적인 특약을 위반하여 해당 토지를 이용하는 경우, 시효취득자는 해당 제한의 적용없이 취득하게 된다. 시효취득자는 원 소유자와 수직적 당사자관계가 없기 때문이다.

그러나, 해당 점유자의 이용이 이러한 특약에 부합하는 경우, 시효취득자는 이러한 제한의 적용의 제한하에 소유권을 취득한다.


F. 시효취득될 수 없는 토지

정부소유의 토지에 대한 소유권과 Torrens System에 의해 등기가 경료된 토지에 대해서는 시효취득에 의해 소유권을 취득할 수 없다.

Torrens System은 등기에 의해 소유권이 이전되는 제도로서, 이러한 등기에 대해 공시의 원칙과 공신의 원칙을 부여하여, 원칙적으로 오로지 등기에 의해서만 소유권이 이전되도록 하고 있다. 따라서 등기없이 단지 토지에 대해서만 점유를 한다고 하여 권리가 이전될 수 없기 때문에, 점유에 의한 취득시효란 있을 수 없다.

VI. 이전

A. 토지매매계약

매매계약은 대부분의 토지의 이전시 선행한다.

토지매매계약의 흐름은 다음과 같다.

우선, 당사자가 토지매매계약을 체결하는데, 계약은 사기방지법에 의해 반드시 서면에 의해야 하며, 이행기는 달리 정하지 않으면 본질적인 것이 아니라고 추정되며, 매각가능성(무하자)에 대한 묵시적 보증이 필수적으로 따른다.

그후 매각종료전까지는, 매수인은 매도인의 소유권을 조사하고, 하자가 있는 경우, 매수인은 매도인에게 이를 통지하여야 하고 매도인이 그 하자를 치유할 기회를 주어야 한다. 이 기간동안에는 위험부담이 매수인에게 실질적으로 이전된다.

매각종료일에는, 권리증서가 유효하게 작성되고 인도되면 소유권이 이전된다. 유효하게 권리증서가 작성되려면 매도인이 서면에 의해 적절한 토지의 표시를 하고 서명을 해야 한다. 유효한 인도란 매도인이 즉시 법률상 통제권을 이전하려는 의사를 필요로 한다. 소유권이 이전되면, 해당 토지매매계약은 소멸되며, 이러한 계약에 의한 매각가능성에 대한 묵시적 보증도 함께 소멸한다. 소유권이 이전된 이후에 매수인이 소를 제기할 수 있는 유일한 근거는 권리증서에 있는 명시적 특약뿐이다. 이러한 특약에는 다음과 같은 6가지가 있다.


a. 소유와 점유에 관한 특약
b. 이전할 권리에 관한 특약
c. 부담이 없다는 점에 대한 특약
d. 방해없는 향유에 대한 특약
e. 보증 특약
f. 추가적인 보장 특약


등기시에는, 매수인이 자신의 소유권을 후속적인 선의의 제3취득자로부터 보호하기 위해 권리증서를 등기한다.

이하에서는 이러한 토지매매과정에 대해 단계적으로 살펴보기로 한다.

1. 사기방지법의 적용

계약은 서면에 의해야 하며, 의무를 질 당사자의 서명을 담고 있어야 하며, 당사자, 토지의 표시와 가격과 같은 본질적인 내용을 담고 있어야 한다.

점유, 중대한 개선, 매매대금의 지급과 같은 계약의 일부이행은 해당 계약을 이러한 사기방지법의 적용범위외로 만들 수 있다.

2. 실질적 이전 원칙

실질적 이전의 원칙에 의하면, 일단 계약이 서명되면, 실질법(형평법)은 매수인을 해당 부동산의 소유자로 간주하게 된다.

매도인의 권리는 매도대금에 대한 권리가 되며, 이는 동산으로 간주된다.

매도인에게 남아 있는 명목상의 법적 소유권은 매수인을 위한 신탁으로 보유되는 것으로 간주된다.

그러나, 점유할 권한은 명목적인 법적 소유권을 다른다. 따라서, 매도인은 매각의 종료시까지 점유할 권한을 가진다.

가. 위험부담

재산이 양 당사자의 귀책사유없이 매각의 종료전에 파괴되는 경우, 다수설은 매수인에게 위험부담을 지운다. 일부 주는 통일 매도인 및 매수인의 위험부담법을 제정하고 있는데, 이는 매수인이 해당 손실당시 소유권을 가지거나  점유를 하고 있는 경우가 아니라면 매도인에게 위험부담을 지운다.

위험부담이 매수인에게 있는 경우라도, 해당 재산이 손상되거가 파괴되면, 매도인은 자신이 수령하는 화재보험금이나 책임보험금을 매수인이 지급해야 할 매매가액에서 공제해야 한다.

나. 사망시의 소유권의 이전

실질적 이전의 원칙에 의하면, 해당 토지매매계약의 당사자가 해당 계약이 완성되기 전에 사망하는 경우, 매도인의 권리는 동산으로서 상속되고, 매수인의 권리는 부동산으로서 상속된다.

따라서, 매도인이 사망하는 경우, 명목상의 법적 소유권은 그 상속인아나 수유증자들에게 상속되나, 이들은 매각종료시 매수인에게 소유권을 포기해야 한다.

매수인이 사망하는 경우, 그 상속인과 수유증자는 매각종료시 해당 토지의 이전을 요구할 수 있다.

해당 재산이 유언에 의해 구체적으로 유증된 경우, 유증의 취소원칙이 실질적 이전의 원칙의 결과를 변경시키는지 여부를 검토해야 한다.

3. 일반보증(하자없는(매각가능한) 소유권)

모든 계약은 매도인이 매각종료시 하자없는 소유권(매각가능한 소유권), 즉 합리적의심이 없는 소유권을 제공할 묵시적인 보증을 담고 있다.

하자없는 소유권이란 완벽한 권리일 필요는 없으나, 불합리한 소송의 위험을 불러일으키는 문제가 없어야 한다.

가. 등기상 소유권의 연속의 흠결

소유권은 소유권의 연속에 흠결으로 인해 하자(매각불가)가 있을 수 있다. 이러한 하자에는 권리증서상의 토지표시의 차이, 흠결있게 작성된 권리증서, 선행 양도인이 이전할 능력이 없다는 증거 등이 해당된다.

1) 시효취득

보통법에 의하면, 취득시효에 의해 취득된 소유권은 하자가 있다. 그러나, 오늘날 대부분의 판례는 이를 하자가 있는 것으로 보지 않는다.

2) 태어나지 않거나 불특정된 당사자가 가지는 장래의 권리

대부분의 주가 모든 유형의 장래의 권리를 양도가능한 것으로 보지만, 장래의 권리의 보유자가 태어나지 않거나 불특정된 경우, 하자없는 소유권을 이전하는 것은 불가능하다.

법원은 토지의 이전 목적을 위해 태어나지 않거나 불특정된 당사자를 대리하기 위해 법률상 후견인을 지정하지 않는다.

나. 부담

일반적으로, 저당권, 압류, 제한적 특약, 지역권, 중대한 침범은 소유권을 하자가 있는 것으로 만든다.

수혜적인 지역권은, 매수인에게 보이거나 알려진 경우, 소유권의 매각가능성(하자없음)을 손상시키지 않는다.

매도인은 매각종결시 매각대금으로 저당권이나 압류를 변제할 권한이 잇다. 따라서, 매수인은, 해당 매각종료시 매각가능한 소유권(하자없는 소유권(이 될 경우에는, 해당 소유권이 매각종료일 전에 저당권의 제한이 있다고 하여 하자가 있다고 주장할 수 없다.

다. 용도지역 규제

용도지역 규제는 매각가능성에 영향을 주지 않으나, 용도지역조례의 위반상태가 현존하는 것은 소유권을 하자있는 것으로 하게 된다.

라. 매각가능성의 판단시기

매도인이 매각종료일에 소유권을 제공하기로 합의한 경우, 매수인은 매도인의 소유권이 하자가 있다는 점을 이유로 매각종료일 이전에 매매계약을 취소할 수 없다.

토지할부매매계약의 경우, 매도인은 매수인이 자신의 최종 대금을 지불할 때 하자 없는 소유권을 제공하면 된다.

이미 매각이 종결된 경우에는 하자없는 소유권의 묵시적보증이라는 문제를 거론할 필요가 없다. 일단 매각이 종료되고 권리증서가 이전되면, 매도인은 더 이상 이러한 계약에 의한 보증에 의한 책임이 없다. 매도인은 그후에는 오로지 해당 권리증서에 의한 약속에 대해서만 책임을 진다.

마. 소유권이 하자가 있는 경우의 구제방법

매수인은 매도인에게 자신의 소유권이 하자가 있다는 점을 통지해야 하며, 매도인에게 해당 하자를 치유할 상당한 시간을 주어야 한다 .

매도인이 이러한 하자를 치유하지 않으면, 매수인의 구제방법에는 계약의 취소, 손해배상, 매매대금의 감액에 의한 강제이행청구와 소유권보전(Quiet Title)을 위한 소송을 제기할 수 있다.

그러나, 매각이 종료된 경우에는, 해당 계약과 권리증서는 병합되고 매도인의 묵시적 계약상의 보증에 기한 책임은 종료된다. 그 이후에는 오로지 권리증서에 의한 특약에 기한 책임만을 구할 수 있다.

매도인은, 해당 계약이 면책적 권리증서를 교부하기로 하였다고 해서, 소유권의 하자에 대해 면책되는 것이 아니다. 면책적 권리증서는 하자없는 소유권을 제공하기로 하는 계약상의 묵시적 보증에 대해 절대로 아무런 영향을 미치지 않는다.

4. 이행기

법원은 부동산 매매계약에서는 이행기는 본질적으로 중요하지 않다(계약의 성립요건)고 추정한다.

따라서, 매각종료일은 절대적으로 구속적인 것이 아니다. 또한 자신의 이행의 제공을 지체한 당사자는 자신이 해당 매각종료일이후 상당한 기간내에 이행을 제공한다면 여전히 해당 계약을 강제할 수 있다.

가. 추정이 번복되는 경우

이행기는 다음과 같은 경우에 본질적으로 중요하다(이행기가 해당 계약의 성립요건이 된다).


a. 본질적으로 중요하다고 계약이 규정한 경우
b. 이행기를 본질적으로 중요한 것으로 당사자가 의도하였다는 점이 주변정황에 의해 밝혀진 경우
c. 일방 당사자가 타방 당사자에게 이행기가 중요하다고 통지한 경우.



나. 책임

이행기가 본질적으로 중요한 경우(계약의 성립요건이 된 경우), 매각종료일에 이행의 제공을 하지 않은 당사자는 계약을 위반하게 되며, 해당 계약의 이행을 강제할 수 없게 될 수 있다.

이행기가 본질적으로 중요하지 않은 경우에도, 이행의 제공을 지체한 당사자는 부수적인 손해에 대해 책임을 지게 된다.


5. 이행의 제공

매수인의 대금지급의무와 매도인의 이전의무는 동시이행관계에 있다. 따라서, 비록 매각종료일이 도래하더라도 그 어떤 당사자도 타 당사자가 이행의 제공을 하기 전까지는 위반상태에 있지 않다.

양 당사자 모두 이행의 제공을 하지 않는 경우, 매각종료일은 둘중 어느 당사자가 이행의 제공을 할 때까지 연장되게 된다.

가. 당사자의 이행의 제공이 면제되는 경우

당사자는, 타방 당사자가 해당 계약의 이행을 거절한 경우나 하자가 치유될 수 없는 소유권과 같이 타방 당사자가 이행을 하는 것이 불가능한 경우에는, 이행의 제공을 할 필요가 없다.

6. 매매계약위반에 대한 구제

위반하지 않은 당사자는 손해배상청구나 채무의 강제이행을 구할 수 있다. 손해배상은 약정금액과 위반일 현재의 시장가치간의 차액이 된다. 토지는 독특한 것이므로 강제이행의 대상이 된다.

매수인이 하자있는 소유권에도 불구하고 이행하기를 원한다면, 매수인은 통상 매매가격에 대한 감액을 한 강제이행을 받을 수 있다.

가. 손해배상의 약정

매매계약은 일반적으로 매수인으로 하여금 매도인에게 보증금을 보관하도록 하며, 매수인이 이행을 하지 않는 경우 매도인은 해당 금원을 손해배상의 예정으로 보유할 수 있게 하는 규정을 둔다.

법원은 일반적으로, 해당 금액이 매도인의 예상 손해와 실제손해의 견지에서 상당한 경우로 보이면, 매도인의 보증금의 보유를 인정한다.

7. 하자있는 재산에 대한 매도인의 책임  

가. 특별보증(적합성 또는 품질에 대한 보증), 새로운 건축의 경우에만 적용.

부동산에 대한 매매계약과 권리증서는 특별보증, 즉 목적에 대한 품질이나 적합성에 대한 묵시적 보증을 수반하지 않는다.

그러나, 다수의 법원(주)은 오늘날 건축업자가 새로 지은 주택을 매도하는 경우에는 특별보증(품질이나 목적에의 적합성에 대한 묵시적 보증)을 인정한다.

나. 건축업자의 과실

사람은 건축업자를 상대로 건축계약의 이행에 있어서의 과실을 이유로 소를 제기할 수 있다.

일부 법원(주)은 최종 매수인이 건축업자와 직접적인 당사자관계가 없더라도 건축업자를 제소하는 것을 허용한다.

다. 기존 토지와 건물의 매각. 하자에 대한 책임

새로이 건축된 것이 아니라 기존의 건물의 매도인은 지붕의 누수, 지하층의 홍수, 흰개미의 감염과 같은 하자에 대해 여러 가지 다른 이론에 의해 매수인에 대해 책임을 질 수 있다.

1) 표시이론(사기)

매도인은, 매수인이 해당 진술에 대해 신뢰하고 그 진술이 해당 재산의 가치에 중대한 영향을 미치는 경우에는, 매도인 자신이 알면서, 또는 과실에 의해 매수인에게 사실관계에 대해 허위 진술을 한 하자에 대해, 책임이 있다.


2) 적극적 은폐

매도인은, 수해부분을 도배하는 것과 같이 하자를 숨기려고 조치를 취한 경우에는, 아무런 진술을 하지 않았더라도 해당 하자에 대해 책임을 진다. 이 경우 매도인의 적극적인 행위가 사기행위의 구성에 있어 허위 진술과 대등한 역할을 한다.

3) 공개하지 않은 경우(부작위에 의한 과실책임)

대부분의 주는 매도인에 대해 다음과 같은 요건이 충족되는 경우 하자를 공개하지 안하은 것에 대해 책임을 지운다.


a. 매도인이 해당 하자를 알았거나 알았어야 하는 경우
b. 해당 하자가 외관상 명백하지 않고, 매도인은 매수인이 통상적인 조사를 통해 이를 발견하지 못할 것이라는 점을 알았던 경우,
c. 해당 하자가 중대하고, 매수인이 이를 알았다면 해당 매수행위를 재고하도록 할 정도인 경우


이러한 경우 매도인의 책임을 지우게 할 가능성을 증대시키는 요소에는, 다음과 같은 것이 있다.


a. 해당 재산이 개인적인 주거인지 여부,
b. 해당 하자가 위험한 것인지 여부
c. 매도인이 해당 하자를 발생시켰는지 여부 또는 이를 수리하려고 하지 않았는지 여부.


라. 책임의 면책고지

“As is”(있는 그대로), “with all defects”(모든 하자가 있는 상태에서)와 같은 매매계약에 있어서의 일반적인 면책고지는, 매도인의 사기, 은폐, 미공개(이를 인정하는 주의 경우)등에 대한 책임을 면제시키기에는 충분하지 않다..

해당 면책고지가 “매도인은 지붕에 대한 여하한 하자에 대해서도 책임이 없다”고 하는 것처럼 구체적인 하자의 유형을 특정한 경우에는, 이러한 면책고지는 인정될 수 있다.

8. 부동산 중개인

부동산 중개인은 매도인의 대리인이지만, 자신이 해당 재산에 대한 중대한 정보를 알고 있는 경우에는 이를 공개하여야 한다.

전통적으로, 대리인은, 해당 거래가 실제 종료되었는지 불문하고, 자신이 해당 재산을 매수할 준비, 의사, 능력이 있는 매수인을 제공한 때 수수료를 받았다. 따라서, 해당 수수료는 이러한 제공이 있는 때 발생되었다.

그러나, 현재의 점증하는 경향은, 해당 매도가 실제로 종결되거나 매도인의 귀책사유에 의해 종결되지 못한 경우에만, 수수료를 받도록 하고 있다.

9. 소유권보험

소유권보험증서은, 해당 재산에 대해 제대로 등기가 경료된 소유권이 해당 증권의 발급일부터 존재한다는 것을 보장하며, 해당 등기 소유권이 쟁송이 되는 경우에는 이를 방어할 것이라고 약속하는 것을 말한다.

소유권보험은 해당 증서를 소유한 자만 보호하는데, 이러한 자에는 해당 재산의 소유자나 저당권자인 채권자가 해당된다. 이러한 보험은 후속 매수인에게 토지와 함께 이전되지 않는다.

B. 권리증서, 양식과 내용

권리증서는 부동산에 관한 권리에 대한 자격을 이전한다. Title 이란 반드시 소유권을 의미하는 것이 아니다. 통상적으로 부동산에 대한 권리는 소유권이 주된 것이므로 이러한 권리증서는 소유권증서(매도증서)라고 하고, Title을 소유권으로 이해하지만, 반드시 소유권에 국한된 것이 아니라 부동산에 관한 모든 권리가 이에 해당한다.

따라서, Title이라 함은 부동산에 관한 권리에 대한 자격을 의미하는 것이 본래적 의미라고 이해하면 되고, 실무상으로는 이를 소유권이라고 통칭하고 있다는 점을 이해하면 된다.

1. 형식

권리증서는 반드시 서면에 의해, 양도인이 서명을 하고, 합리적으로 당사자, 해당 토지의 표시를 담고 있어야 한다.

봉인, 댓가, 선서증언, 증서의 인증진술과 같은 기타 대부분의 형식요건은 일반적으로 필수적인 것은 아니다.

따라서, 권리증서는, 다음과 같은 요건이 충족된 경우에는, 생전의 증여에 의해 부동산을 유효하게 이전할 수 있다.



a. 증여의사
b. 인도
c. 수령



권리증서가 당사자, 예를 들어 양수인의 이름이 공란인 채로 인도되는 경우에는, 법원은 인도를 받는 자가 양수인의 이름을 기재할 권한이 있는 것으로 추정한다.

인도를 받는 자가 공란에 이름을 기재하면, 그때 해당 권리증서는 효력을 가진다.

그러나, 토지의 표시가 공란인 경우에는, 해당 권리증서는, 양수인이 명시적으로 해당 표시를 기재할 권한을 부여받은 경우가 아니라면, 무효가 된다.

2. 하자있는 권리증서

무효인 권리증서는, 해당 재산이 선의의 매수인에게 이전된 경우라 하여도, 법원이 배척한다.

그러나, 취소대상인 권리증서는, 해당 재산이 선의의 매수인에게 이전되지 않은 경우에만, 배척된다.

무효인 권리증서에는 다음과 같은 것이 포함된다.


a. 위,변조된 권리증서,
b. 인도되지 않은 권리증서,
c. 사실에 대한 기망, 즉 대상 증서의 성질에 대한 기망행위에 의해 취득된 권리증서



사실에 대한 기망행위란 양도인이 기망당하여 자신이 작성하는 것이 권리증서라는 사실을 알지 못한 것을 말한다. 이에 대해 유도에 의한 기망행위란 양도인이 권리증서라는 사실을 알았지만, 다른 이유로 유도되어 기망당하여 이를 작성하는 것을 말한다.

취소대상인 권리증서에는 다음과 같은 것이 포함된다.


a. 미성년자나 무능력자에 의해 작성된 권리증서
b. 유도에 의한 기망행위, 강박, 부당한 영향력, 착오 및 신인관계상의 의무위반에 의해 취득한 권리증서,


공동소유자가 타 공동소유자의 서명을 위조 또는 변조하여 재산을 이전하려고 하는 경우에는, 이러한 이전은 그 서명이 진정한 소유자의 권리에 대해서는 유효하지만, 그렇지 않은 타 공동소유자에 대해서는 무효가 된다.

따라서, 생존자귀속권부 공동소유권자중 일방이 전체 재산에 대해 자신의 서명과 타 공동소유권자의 위조된 서명을 이용하여 권리증서를 작성하는 경우, 해당 이전은 해당 재산의 분할을 초래한다.

매수인은 서명이 위조된 타 생존자귀속권부 공동소유자와 함께 해당 재산을 일반적 공동소유권자로서 보유하게 된다. 결국, 양수인은 생존자귀속권이 없는 공유자로서의 권리만 가지나, 타 생존자귀속권부 공동소유자는 여전히 생존자귀속권을 가지므로, 양수인이 먼저 사망한 경우에는 생존자귀속권부 공동소유권자는 해당 재산 전체를 소유하게 되나, 생존자귀속권부 공동소유권자가 먼저 사망한 경우에는 양수인은 그 지분을 취득하지 못하게 되는 결과가 된다.

3. 기망에 의한 이전

권리증서가 필요한 형식성을 모두 충족한 경우라 하더라도, 다음과 같은 경우에 해당하면, 양도인에 의해 무효가 될 수 있다.


a. 해당 권리증서가 실제로 여하한 채권자나 양도인을 방해하거나, 지연시키거나, 기망할 의사로 작성된 경우,
b. 해당 권리증서가 해당 이전에 대한 교환으로 합리적으로 상응하는 가치를 받지 않고 작성된 경우로서, 해당 채무자가 채무변제능력을 상실한 상태였거나, 해당 이전으로 인해 채무변제능력을 상실하게 된 경우,



그러나, 해당 권리증서는 선의에 의해 취득하고 합리적으로 상응하는 댓가를 지불한 양수인에 대해서는 무효가 되지 않는다.

4. 이전되는 토지의 표시

토지의 표시는, “Stockton에 있는 내 모든 토지”와 같이, 해당 재산의 동일성에 대해 올바르게 이끌어주면 충분하다.

그 표시가 너무 불분명하면, 양도인은 소유권을 보유하지만, 해당 권리증서에 대한 정정권이 매수인에게 가능한 구제방법이 된다.

구두증거는, 해당 표시가 올바른 인도가 가능한 경우에는, 일반적으로 명백하거나 잠재된 모호성을 해결하기 위해 증거로 도입될 수 있다. 그러나, 해당 표시가 부적절한 경우에는, 증거로 도입되서는 안된다.

가. 해석의 원칙

토지의 표시가 불일치하거나 모순되는 경우에는, 이러한 표시방법은 다음과 같은 순서에 따라 우선권이 부여된다.


a. 나무와 같은 자연적 지형물
b. 말뚝이나 건물과 같은 인공적 지형물
c. 각도와 같은 수로의 흐름
d. 피트나 야드와 같은 거리
e. 갑지와 같은 명칭
f. 300 에이커와 같은 수량


나. 경계 사건

추정적으로, 토지소유권은 통행로나 수로경계의 중앙을 지난다. 이러한 추정은 해당 권리증서에 있는 문구에 의해 번복될 수 있다. 수로경계선등 다양한 경계선 사건에서, 강이나 개울의 수로에 완만하고 감지할 수 없는 변화는 법적인 경계를 변경하는 기능을 한다.

완만한 충적이나 침식은 수로에 접하는 토지에 흙이 완만히 쌓이는 것을 말하는데, 이는 접경지의 소유자에 속한다.

급격한 충적이나 침식은 급격한 수로의 변경에 의한 것을 말하는데, 이는 소유권에 변화를 주지 않는다.

고정된 경계는 물에 의한 침식에 의해 변경되지 않는다.

다. 권리증서의 수정

권리증서는, 그것이 다음과 같은 이유로 당사자의 합의를 반영하지 못하는 경우에는, 수정될 수 있다.


a. 쌍방의 착오
b. 작성자의 잘못
c. 기망에 의한 의사표시나 기타 불공정한 행위에 의해 초래된 일방적 착오



C. 인도와 수령

권리증서는, 인도되고 수령되어야만, 효력을 발생한다.
사망한 자에 대한 권리증서는 무효이며, 아무런 권리를 이전하지 못한다.
양도인이 양수인의 사망사실을 알지 못하고 있다는 것은 무관하다. 소유권은 여전히 양도인에게 남아 있다.

1. 인도, 일반

인도는, 양도인이 해당 토지의 점유가 연기되더라도 권리증서를 현제 유효하게 하려는 의사를 말한다.

인도는 직접 인도, 양도인의 공증한 인정, 등기, 기타 양도인이 인도할 의사를 보여주는 모든 것에 의해 충족될 수 있다.

양도인과 양수인간의 직접적인 인도의 경우 구두증거는 양도인의 인도할 의사 여부의 문제에 대해서는 증거로 도입될 수 있지만 인도가 조건부라는 점을 입증하기 위해서는 도입될 수 없다. 이러한 점은 양도인이 제3자에게 양수인에게 조건부로 인도하라고 권리증서를 교부하는 경우에는 조건부라는 점을 증명하기 위해 구두증거가 도입될 수 있는 것과 정 반대이다.

소유권은 인도에 이해 이전된다. 이전은 취소되거나 철회될 수 없다. 따라서 양수인이 양도인에게 권리증서를 되돌려주는 경우, 이는 효력이 없다. 이러한 것은 취소도 아니고 재이전도 아니다. 양도인에게 소유권을 되돌려주기 위해서는, 양수인이 새로이 권리증서를 작성하고 이를 양도인에게 인도해야 한다..

2. 양도인에 의한 권리의 유보 또는 조건부 인도

취소할 권리처럼 양도인이 통제나 권리를 유보하는 것은 소유권을 이전할 의사가 없다는 것을 보여준다. 따라서, 양도인이 권리증서를 작성하였으나 자신의 생존기간동안 이를 인도하지 않은 경우, 아무런 소유권이 이전되지 않는다.

인도된 권리증서를 등기하지 않은 것은, 해당 당사자들이 해당 권리증서가 등기시까지 효력이 없다고 믿었더라도 소유건의 이전에 영향을 미치지 않는다.

가. 양도인의 사망이라는 명시적 조건

적절하게 작성되고 인도된 권리증서로서 소유권이 양도인의 사망시에 비로소 이전된다고 정한 것은 유효하며, 양수인에게 장래의 권리를 발생시킨다.

나. 권리증서에 포함되지 않은 조건

권리증서가 외견상 절대적이지만 구두에 의한 조건을 달아 인도된 경우, 해당 조건은 무시되며 해당 인도는 절대적인 것이 된다.

3. 양도인이 제3자에게 권리증서를 교부하는 경우

제3자에 대한 권리증서의 교부시에는 조건부 인도가 가능하다.

가. 조건없이 제3자에게 이전하는 경우

양도인이 제3자에게 양수인에게 교부하라고 지시하면서 권리증서를 넘겨준 경우, 이는 유효한 인도가 된다.

양도인이 이러한 지시를 하지 못한 경우, 해당 인도의 유효성은 제3자가 양도인의 대리인으로 간주될 수 있는지 여부에 달려 있다. 양도인의 대리인으로 간주될 수 있으면, 인도가 없는 것이 된다.

나. 조건을 달아 제3자에게 이전된 경우(상업적 이전)

양도인이 제3자에게 양수인이 일정한 기일 전에 매매대금을 지급하는 경우와 같이 특정 조건이 이루어지면 양수인에게 교부하라는 지시를 하고 권리증서를 교부한 경우, 유효한 조건부 인도가 이루어진다.

구두 증거는 인도가 조건부라는 것을 증명하기 위해 도입될 수 있다.

양도인이 직접 양수인에게 권리증서를 교부한 경우에는 인도가 조건부라는 것을 증명하기 위해 구두증거가 도입될 수 없다.

1) 양도인의 권리증서를 회수할 권리

양도인은 다음과 같은 경우에만 취소할 수 있다.


a. 해당 조건이 아직 발생하지 않은 경우
b. 강제가 가능한 서면에 의한 이전계약이 없는 경우


2) Escrow 조건의 위반

양수인이 에스크로 보유자로부터 해당 조건의 이행이전에 해당 권리증서를 잘못 취득하는 경우, 소유권은 이전되지 않으며, 양수인은 후속 양수인에게 하자없는 소유권을 이전할 수 없다.

3) 소급 원칙

소유권은 일반적으로 해당 조건이 발생되는 때 이전된다. 그러나, 양도인이 사망하거나 무능력자가 되는 경우와 같이 정의의 요청이 있는 경우이고 강제가 가능한 이전계약이 있는 경우에는, 소유권은 양도인이 제3자에게 해당 권리증서를 교부한 때로 소급할 수 있다.

중간에 개입하는 선의의 제3자인 매수인의 권리는 보호된다.

다. 제3자에 대한 조건부 이전(증여 거래)

양도인이 제3자에게 조건이 성취되는 경우에 수증자에게 교부하라고 권리증서를 교부하는 경우, 주된 문제는 양도인이 해당 조건의 발생이전에 해당 권리증서를 취소할 수 있는가 여부에 있다.

해당 조건이 양도인의 사망이 아니라면, 해당 인도는 취소불가능하며, 수증자에게 장래의 발생형 미확정 권리를 발생시킨다.

해당 조


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