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3. 양도인이 제3자에게 권리증서를 교부하는 경우
관리자  (Homepage)
2015-06-19 10:33:10, 조회 : 477, 추천 : 93
3. 양도인이 제3자에게 권리증서를 교부하는 경우

제3자에 대한 권리증서의 교부시에는 조건부 인도가 가능하다.

가. 조건없이 제3자에게 이전하는 경우

양도인이 제3자에게 양수인에게 교부하라고 지시하면서 권리증서를 넘겨준 경우, 이는 유효한 인도가 된다.

양도인이 이러한 지시를 하지 못한 경우, 해당 인도의 유효성은 제3자가 양도인의 대리인으로 간주될 수 있는지 여부에 달려 있다. 양도인의 대리인으로 간주될 수 있으면, 인도가 없는 것이 된다.

나. 조건을 달아 제3자에게 이전된 경우(상업적 이전)

양도인이 제3자에게 양수인이 일정한 기일 전에 매매대금을 지급하는 경우와 같이 특정 조건이 이루어지면 양수인에게 교부하라는 지시를 하고 권리증서를 교부한 경우, 유효한 조건부 인도가 이루어진다.

구두 증거는 인도가 조건부라는 것을 증명하기 위해 도입될 수 있다.

양도인이 직접 양수인에게 권리증서를 교부한 경우에는 인도가 조건부라는 것을 증명하기 위해 구두증거가 도입될 수 없다.

1) 양도인의 권리증서를 회수할 권리

양도인은 다음과 같은 경우에만 취소할 수 있다.


a. 해당 조건이 아직 발생하지 않은 경우
b. 강제가 가능한 서면에 의한 이전계약이 없는 경우


2) Escrow 조건의 위반

양수인이 에스크로 보유자로부터 해당 조건의 이행이전에 해당 권리증서를 잘못 취득하는 경우, 소유권은 이전되지 않으며, 양수인은 후속 양수인에게 하자없는 소유권을 이전할 수 없다.

3) 소급 원칙

소유권은 일반적으로 해당 조건이 발생되는 때 이전된다. 그러나, 양도인이 사망하거나 무능력자가 되는 경우와 같이 정의의 요청이 있는 경우이고 강제가 가능한 이전계약이 있는 경우에는, 소유권은 양도인이 제3자에게 해당 권리증서를 교부한 때로 소급할 수 있다.

중간에 개입하는 선의의 제3자인 매수인의 권리는 보호된다.

다. 제3자에 대한 조건부 이전(증여 거래)

양도인이 제3자에게 조건이 성취되는 경우에 수증자에게 교부하라고 권리증서를 교부하는 경우, 주된 문제는 양도인이 해당 조건의 발생이전에 해당 권리증서를 취소할 수 있는가 여부에 있다.

해당 조건이 양도인의 사망이 아니라면, 해당 인도는 취소불가능하며, 수증자에게 장래의 발생형 미확정 권리를 발생시킨다.

해당 조건이 양도인의 사망인 경우, 대부분의 법원(주)은 동일한 이론을 따르지만, 일부 법원은, 에스크로의 경우와 동일하게,  강제가능한 이전계약이 있는 경우가 아니라면 해당 권리증서는 취소가 가능한 것으로 판단한다.

4. 수령

양수인의 수령행위는 이전행행위를 완성하기 위해 필요하다,. 대부분의 주는 수령을 추정한다. 수령은, 중간의 제3자의 권리를 침해하는 경우가 아니라면, 에스크로에게 권리증서가 인도된 날로 소급한다.

5. 기부채납

토지는 시, 카운티와 같은 공공조직에게 이전될 수 있다. 이러한 이전의 청약은 서면 또는 구두에 의한 진술, 해당 기부체납을 증빙하는 지도나 평면계획도의 제출, 공공의 이용에 해당 토지를 공개하는 것에 의할 수 있다.

이러한 기부체납이 효력을 갖기 위해서는, 이러한 기부체납은 반드시 수령되어야 하며, 이러한 수령행위는 공식적인 결의행위, 지도나 평면계획의 승인, 보존행위나 개선행위를 실제로 떠앉는 것 등에 의해 이루어질 수 있다.

D. 소유권에 대한 특약과 권리증서에 의한 금반언(신의칙)

임대차관계의 권리이외의 재산에 관한 권리를 이전하는데 이용되는 권리증서에는 3가지 유형이 있다.


a. 일반 보증 권리증서
b. 특별 보증 권리증서
c. 무보증 권리증서


이러한 권리증서의 차이는 소유권 보증의 범위, 즉 소유권에 대한 특약의 범위에 있다.

부동산특약과 소유권에 대한 특약은 구별해야 한다. 부동산 특약은 해당 부동산에서 적극적, 소극적 행위에 대한 의무를 지는 것을 말하나, 소유권에 대한 특약은 소유권의 보증에 대한 특약이다.. 이들은 완전히 다르며, 부동산특약은 행위와 관련된 것으로서 소유권이라는 권리와는 무관하다.

1. 일반보증 권리증서의 경우의 특약

가. 통상적인 특약

다음과 같은 것이 일반보증 권리증서에 포함된 소유권에 대한 통상적인 특약이다.

1) 소유와 점유에 관한 특약

양도인은 자신이 이전하려고자 하는 해당 재산권을 가지고 있다는 점을 특약한다. 양도인은 양도 당시에 소유권과 점유권을 모두 가져야 한다.

2) 이전할 권한에 대한 특약

양도인은 자신이 해당 양도를 할 권한이 있다는 점을 특약한다. 소유권 자체만으로도 이 특약을 충족한다.

3) 부담에 대한 특약

양도인은 침범과 같은 물리적, 또는 저당권과 같은 권리상의 부담이 없다는 점에 대하여 특약한다.

4) 조용한 향유에 관한 특약

양도인은 양수인이 제3자의 합법적인 소유권의 주장에 의해 그 점유가 방해받지 않을 것이라고 특약한다.

5) 보증에 관한 특약

양도인은 제3자에 의한 합리적인 소유권 주장에 대해 방어할 것과 양수인이 우선적 권리의 주장에 의해 입은 일체의 손해에 대해 보상한다고 특약한다.

6) 추가 보장에 관한 특약

양도인은 이전된 소유권을 완벽히 하기 위해 합리적으로 필요한 행위를 이행할 것을 특약한다.

이 특약은 위와 같은 통상적인 특약에 해당하지 않으나, 종종 부여된다.

나. 특약의 위반

소유와 점유에 관한 특약, 이전할 권한에 관한 특약, 부담의 부존재에 대한 특약의 3가지 특약은 오로지 이전 당시에 위반되게 된다.

조용한 향유에 관한  특약, 보증에 관한 특약, 추가 보장에 대한 특약은 모두 장래의 특약으로서 양수인의 점유가 간섭되는 경우에만 위반되게 된다.

다. 손해배상과 순차적 양도의 경우의 양수인

일반적 보증에 의한 권리증서에 의한 연속적인 이전이 있고 해당 최종 양수인이 합법적인 소유권 주장에 의해 추방(퇴거)되는 경우, 최종 양수인은 해당 양도과정에 잇는 누구에 대해서도 소를 제기할 수 있다.

일부 주는 이러한 최종 양수인인이 피고인 특약자가 수령한 댓가의 범위까지 회복할 수 있도록 허용한다.

다른 주는 자신이 지급한 것과 피고인 확약자가 수령한 것중 적은 것의 범위로 회복을 제한한다.

2. 법률규정상의 특별보증 권리증서

다수의 주에서는, 권리증서상의 “Grant”(양도)라는 용어의 사용은 양도인의 선행권리자가 아닌 양도인 본인의 행위에 대해 묵시적으로 다음과 같은 2가지 제한된 보장을 성립시킨다.


a. 양도인이 동일한 재산권이나 그에 포함된 여타 권리를 양수인 이외의 타인에게 이전하지 않았다는 점,
b. 해당 재산권이 양도인에 의한 부담이 없다는 점


3. 무보증 권리증서

부보증권리증서는 양도인이 가진 여하한 권리를 이전한다. 소유권에 대한 특약이 포함되거나 묵시적으로 인정되지 안는다.

4. 권리증서에 의한 금반언

양도인이 자신이 당시 소유하지 않는 재산에 관한 재산권을 이전하려고 하는 경우, 양도인의 후속적인 해당 재산권의 취득은 자동적으로 해당 양수인을 위한 것으로 된다.

이러한 원칙은 해당 이전이 보증(특약)부 권리증서에 의한 경우나 해당 권리증서가 특정 재산권을 이전하기 위해 이루어진 경우에 적용된다.

무보증(무특약)부 권리증서에 대해서는 적용될 수 없다.

가. 후속 매수인의 권리

대부분의 법원(주)은 소유권이 양수인을 위한 것으로 되는 것은 오로지 양도인에 대한 경우뿐이라고 판단한다.

따라서, 양도인이 후에 취득한 소유권을 선의의 제3자인 매수인(선의취득자)에게 이전하는 경우, 해당 선의취득자는 원래의 양수인에 우선하게 된다.

나. 양수인의 구제방법

원래의 양수인은 위 원칙에 따라 해당 재산에 대한 소유권을 이전받거나, 특약의 위반을 이유로 해당 양도인에 대해 손해배상청구의 소를 제기할 수 있다.

E. 등기

보통법상으로는, 양도인이 동일한 재산을 두 번 이전하는 경우, 시간적으로 우선하는 양수인이 일반적으로 우선하게 된다.

등기 법은 이러한 결과를 특정한 경우에 변경하게 된다.

1. 등기법, 일반

등기법은 일반적으로 모든 선의취득자를 이전에 발생된 숨겨진 권리로부터 보호하며, 선행 양수인이 등기를 통해 경고를 할 수 있는 체계를 제공한다.

이러한 법률규정은 후속 매수인으로 하여금 양수인의 권리에 대해 인식할 수 있도록 하기 위해 양수인이 자신의 권리증서를 등기할 것을 요구한다.

등기는 양도인과 양수인간의 권리증서의 유효성에 대한 본질적인 것이 아니다. 그러나, 양수인을 선의취득자로부터 보호하기 위해서는 긴요하다.

적절한 등기는 모든 사람에게 최초의 이전에 대한 추정적 인식을 부여한다. 따라서, 그 등기이후에는 선의취득자란 있을 수 없다.

토지에 관한 권리을 발생시키거나 영향을 주는 모든 증서는, 양도인이 공증인 앞에서 해당 증서에 대한 인정진술을 하는 경우에는, 등기될 수 있다. 즉, 양수인이 아닌 양도인이 해당 증서를 공증받아 제출해야만 등기가 가능하다.

2. 등기법의 유형

등기법은 모든 주에서 발효되어 있다. 이에는 3가지 주요 유형이 있는데, 이들 모든 유형의 경우에 후속양수인은 자신이 해당 등기관련 법률규정에 의해 보호를 받을 자격이 있다는 점을 증명할 책임을 진다. 즉, 등기를 한 선행 양수인은 등기로부터 자신이 해당 재산에 관한 권리자임을 추정받은 것이다.

가. 인식 규정

인식규정에 의하면, 후속 선의취득자, 즉 댓가를 지급하고 이전의 증서에 대해 인식이 없는 매수인은 등기를 하지 않은 선행 양수인에 우선한다.

핵심은 후속 매수인이 이전 당시에 실제로, 또는 추정적으로 인식이 없었다는 점이다.

소유자가 A에게 1.1. 이전을 하고, A가 등기를 하지 않은 상태에서, 소유자가 B에게 2.1. 댓가를 받고 이전한 하자 그후 A는 3.1. 등기를 하고, B는 4.1. 등기를 한  경우를 상정해보면, B는 소유자로부터 A에 대한 이전에 대하여 인식이 없으므로 B는 A에 대해 우선하게 된다. A가 그후 3.1. 등기를 하고 B가 그후 4.1. 등기를 한 사정은 무관하다. 왜냐하면 선의취득자의 등기는  선의취득여부와 무관하며, 오로지 선의취득자의 후속 승계인에 대한 관계에서만 공시의 역할을 할 뿐이고, 그 선행 양수인과의 관계에서는 아무런 역할을 하는 것이 아니기 때문이다. B는 자신의 이전행위당시에 A의 이전행위에 대해 아무런 인식이 없었다. 이러한 점이 인식 규정과 선등기 인식규정의 차이이다.

인식 규정하에서는 후속 선의취득자는 자신의 등기여부와 무관하게 선행 양수인에 대한 관계에서는 보호를 받는다. 그러나 자신의 후속 양수인과의 관계에서는 등기하여야만 보호를 받는다.

나. 선등기 인식 규정

선등기 인식규정하에서는, 후속 선의취득자는 오로지 자신이 인식이 없이 선행 양수인에 우선하여 등기하여야만 보호를 받는다.

양도인이 A에게 1.1. 이전하였고, A는 등기를 하지 않았는데, 소유자는 B에게 2.1. 다시 댓가를 받고 이전하였고, 당시 B는 A에 대한 이전에 대해 인식이 없는 상태에서, A가 3.1. 등기르 하고 B는 4.1. 등기를 한 경우를 상정해보면, 비록 B가 A에 대한 이전에 대해 인식이 없다 하여도 A보다 늦게 등기를 하였으므로 보호를 받지 못한다.

이러한 선등기 인식 규정하에서는, 양수인으로서는 선행양수인에 대한 이전에 대한 인식이 없을 것뿐만 아니라, 자신의 선행양수인이나 후행양수인 모두에 대해 대항하려면 반드시 자신이 먼저 등기를 해야 한다.

다. 선등기 규정

순수한 선등기 규정에 의하면, 누구든지 먼저 등기하는 자가 우선한다. 인식은 무관하다. 극소수의 주가 이를 채택하고 있다.

라. 등기관련 규정의 정리

위와 같은 3가지 등기관련 규정을 정리하면 아래와 같다.

인식 규정은, “No conveyance or mortgage of an interest in land is valid against any subsequent purchaser for value without notive thereof, unless it is recorded”(어떠한 토지상의 권리에 대한 이전이나 저당권의 설정은, 먼저 등기한 경우가 아니면, 이에 대해 인식이 없는 모든 후속 매수인에 대해 효력이 없다)라고 표시되며, 인식이 없는 후속 선의취득자가 우선한다. 즉, 선행매수인은 반드시 후속 매수인의 이전행위이전에 등기를 경료하여야 보호된다. 이러한 등기에 의해 후속매수인의 추정적 인식이 부여되므로, 등기에 의해 선행매수인은 언제나 우선할 수 있기 때문이다.

선등기 인식 규정은, “No conveyance or mortgage of an interest in land is valid against any subsequent purchaser for value without notice thereof whose conveyance is first recorded”(어떠한 토지상의 권리에 대한 이전이나 저당권의 설정은, 이에 대한 인식이 없는 후속 매수인으로서 먼저 등기한 자에 대해서는 효력이 없다)라고 표시되며, 인식이 없는 후속 선의취득자로서 먼저 등기한 자가 우선한다. 즉, 선행 매수인은 이 경우 반드시 후속 매수인에 우선하여 등기를 경료하여야 보호되는 것은 인식 규정과 동일하나, 다만, 다른 차이는 후속 매수인의 거래행위 이후라도 후속매수인의 등기보다 우선하여 등기하는 경우에는 추가로 보호되는 효과가 있다는 점이다. 즉, 선행매수인의 보호범위가 확대된다.

선등기 규정은, “No conveyance or mortgage of an interest in land is valid against subsequent purchaser whose conveyance is first recorded”(어떠한 토지상의 권리에 대한 이전이나 저당권의 설정은, 이보다 먼저 등기된 후속 매수인에 대해서는 효력이 없다)라고 표시되며, 누구든지 먼저 등기한 자가 우선한다. 선행매수인으로서는 후속 매수인의 이전행위 이후라도 먼저 등기만 하면 우선하게 된다.

3. 등기법에 의해 보호되는 자

등기법에 의한 보호대상자는 선행매수인이 아니다. 오로지 후속 매수인만이 그 보호대상이 된다. 후속매수인의 경우 보호를 받으려면, 선등기규정의 경우를 제외한 나머지 인식규정이나 선등기인식규정하에서는 반드시 선행 매수인의 거래에 대해 인식이 없이 이전을 받아야 한다. 이러한 규정하에서 후속 매수인이 선행 매수인에 대한 인식이 있는 상태에서 이전을 받은 경우에는 그 등기여부를 불문하고 선행 매수인에 대해 우선하지 못한다. 그러나, 선행 매수인의 등기가 없는 상태에서는 사실상 후속 매수인이 등기에 의한 추정적 인식이 있다고 판단되지 않으므로, 선행매수인은 등기제도에 의한 보호를 받지 못하게 되며, 이러한 경우 선행매수인으로서는 등기에 의한 추정적 인식이외에 후속매수인이 사실상 또는 탐문적 인식을 가지고 있었다는 점을 스스로 입증해야 비로소 보호를 받게 된다.

후속 매수인으로서는, 자신이 선의취득자가 되기 위해서는, 반드시 선행 매수인에 대해 아무런 인식이 없어야 하며, 이러한 인식은 비단 등기에 의한 추정적 인식뿐만 아니라, 사실상 또는 탐문적 인식도 없어야 한다. 또한 후속매수인은 반드시 댓가를 지급한 매수인이어야 하며, 댓가를 지급하지 않은 수증자여서는 안된다.

가. 매수인

모든 규정은 소유권이나 그에 속한 재산권의 매수인을 보호한다. 댓가를 지급한 저당권자도 이 경우 매수인이 된다. 수증자, 상속인, 유증자는, 댓가를 지불하지 않았으므로, 등기제도에 의한 보호의 대상이 되지 않는다.

1) 수증자, 상속인, 유증자로부터의 매수인

등기 소유자로부터의 수증자, 상속인, 유증자와 같은 댓가를 지불하지 않고 이전을 받은 자로부터 댓가를 지불하고 매수한 자는 등기제도에 의한 보호대상이 되며, 따라서 이러한 매수인은 등기 소유자로부터 등기를 하지 않고 이전받은 선행 매수인에 대해 우선하게 된다. 다만, 이러한 매수인이 선행 매수인에 대해 등기에 의한 추정적 인식이외에 실제로 또는 탐문적 인식이 있던 경우에는 보호대상이 되지 않는다.  

2) 판결에 의한 채권자(채무명의를 가진 채권자)

대부분의 주는 금전 채무명의(판결)를 가진 원고에 대해 적합한 카운티 사무소(카운티 등기소)에 해당 채무명의를 제출하여 피고의 부동산에 대해 채무명의에 의한 압류를 설정하는 것을 허용한다.

그러나, 대다수 주는, 이러한 판결 채권자(채무명의를 가진 채권자)는 피고에 의한 선행 미등기 이전에 대해서 등기 법률규정에 의해 보호되지 않는다고 판단하고 있다. 이러한 점이 부동산등기에 의한 보호와 다른 점이다.

3) 선의매수인으로부터의 양수인. 보호원칙

선의취득자로부터 이전받은 자는 선의취득자인 양도인이 우선할 수 있는 모든 권리에 대해 우선한다.

이는 양수인이 실제로 선행 미등기 이전행위에 대해 인식을 하고 있던 경우에도 그렇다..

그러나, 이 원칙은 종전에 이미 소유권을 가지고 있던 양수인은 보호하지 않는다. 이러한 자는 온전한 소유권을 취득하기 위해 선의취득자를 이용할 수 없다.

4) 토지할부매매계약에 의한 매수인

대부분의 주의 경우, 토지할부매매계약에 의한 매수인은, 이행된 지급의 범위내에서만 보호된다.

선행 권리주장자와의 분쟁에서, 법원은 해당 매수인에게 다음과 같은 것을 부여할 수 있다.


a. 지불이 이루어진 부분에 상응하는 일반적 공동소유권자로서의 해당 재산에 대한 지분
b. 지불이 이루어진 금액의 범위내에서 해당 재산에 대한 압류
c. 잔금이 여전히 남아 있는 범위내에서 해당 재산에 대한 압류의 부담을 받는 상태에서의 해당 재산 전부


나. 인식이 없이

“without notice”(인식없이)란 매수인이 자시이 댓가를 지불하고 해당 권리를 수령할 때 선행 이전에 대해 실제로, 탐색적, 또는 등기에 의한 추정적 인식이 없는 것을 말한다.

등기 법률에 의한 보호의 목적으로  선의취득자가 누구인지를 결정함에 있어서는, 해당 매수인은 이전행위 당시에 인식이 없어야 한다는 점에 유의해야 한다. 해당 매수인이 해당 이전행위 이후 등기이전에 적대적인 주장을 알았는지 여부는 아무 상관이 없다.

1) 실제로 인식

실제로 인식한다는 것은 신문이나 구전에 의한 경우를 포함한 모든 원천으로부터 취득한 지식을 포함한다.

2) 등기 인식. 소유권의 연속

후속 매수인은, 문제되는 해당 권리증서가 소유권의 연속상태로 등기된 경우에만, 등기 인식을 가진 것으로 인정된다. 소유권의 연속이란 소유권 탐색자가 이를 합리적으로 발견할 수 잇는 방법으로 등기되었다는 것을 말한다.

그 어느 누구도 소유권 타색을 할 법률상 의무는 없으나, 후속 매수인은 자신이 실제로 이런 탐핵을 했는지 여부와 무관하게 이러한 탐색이 제공할 인식을 가진 것으로 부담을 받게 된다.

가) 소유권 연속이 없는 권리증서

연속이 없는 권리증서란, 등기된 권리증서로서 소유권의 연속에 관련되지 않은 것을 말한다. 이러한 증서는, 후속 매수인이 이러한 증서를 합리적으로 발견하는 것이 불가하므로, 추정적 인식을 부여할 수 없다.

“소유권자가 갑토지를 A에게 이전하고, A가 등기를 하지 않은 상태에서 이를 B에게 이전하고, B가 등기한 경우에, 소유권자가 다시 이를 C에게 이전한 경우, C는 B의 청구를 인식하지 못한 것이 된다.

나) 늦게 등기된 권리증서

양도인이 다른 후속 증서에 의해 양도를 한 것이 등기상 나타난 이후에 권리증서를 등기한 경우, 이러한 권리증서는 대부분의 주에서는 추정적 인식을 부여하지 않는다. 그러나 일부 선등기 인식 법률규정을 채택하는 재판권역에서는 이러한 추정적 인식을 부여한다.

“소유권자가 A에게 1.1. 이전하고, 소유권자가 B에게 2.1. 이전한 뒤, B가 3.1. 이를 등기하고, A가 이를 4.1. 등기한 다음에, B가 C에게 5.1. 이전한 경우에는, C가 A로의 이전에 대해 아무런 실질적, 탐문적 인식이 없는 경우에는, C가 우선한다. 대부분의 주는 A의 권리증서가 늦게 등기되었고 C의 소유권의 연속에 있지 않다고 본다.

다) 양도인이 소유권을 취득하기 전에 등기된 권리증서(Estoppel by Deed)

이전 당시에는 소유권이 없었으나 후에 소유권을 취득한 양도인으로부터 수령한 등기된 권리증서가 후속 매수인에게 추정적 인식을 부여하는지 여부에 대해서는 견해가 갈린다..

대부분의 법원(주)는 추정적 인식을 부여하지 않는 것으로 보고, 해당 권리증서는 선의취득자의 소유권의 연속에 있지 않은 것이라는 점을 근거로 선행양수인에 대해 선의취득자가 이기는 것으로 본다.

소수설은 권리증서에 의한 금반언(신의칙)의 원칙에 의해 선의취득자에 대해 선행 양수인을 보호한다.

라) 소유권의 연속에 있는 권리증서로서 연속에 있지 않은 증서를 언급하는 경우

소유권의 연속에 있는 등기된 문서에 다른 증서에 관한 언급이 있는 경우, 해당 언급은, 비록 언급된 증서가 등기되지 않았거나 그 자체로 소유권의 연속에 있지 않는 경우라도, 언급된 증서에 대한 추정적 인식을 부여할 수 있다.

마) 소극적 특약(제한적 특약), 동일한 양도인으로부터의 권리증서

법원은 동일한 양도인이 작성한 인접 부지나 주택단지내의 부지에 대한 권리증서로서 대상 부지와 관련된 규제사항을 담고 있는 것이 대상 부지의 소유권의 연속내에 있는 것인지 여부에 대해서는 견해가 갈린다.

보다 낳은 견해는 이러한 것은 소유권의 연속내에 있지 않다고 보는 것이다.

다. 가치있는 댓가

등기 법률규정에 의해 보호되려면, 후속 양수인은 반드시 자신이 매우인이지 수증자가 아니라는 점을 증명해야 한다. 해당 댓가는 반드시 적절할 필요는 없지만 어떤 금전적 가치가 있어야만 한다. 사랑이나 감정은 가치있는 댓가가 아니다. 종전의 부채에 대한 담보로 수령한 재산은 불충분하다.

매수인은, 댓가가 지급되는 때로부터만 등기 법률에 의한 보호를 받는다. 따라서, 댓가가 지불되기 전에 해당 권리증서가 인도되고 등기되었다 하더라도, 매수인은 그후 댓가가 지불되기 전에 후속적으로 등기된 권리증서에 대해 우선하지 못한다.


4. 소유권조사

부지별 색인 시스템을 사용하는 재판권역(주)의 경우, 소유권 조사자는 해당 재산을 표시하는 블록과(또는) 부지(Block and/or Lot)에 의해 색인된 페이지와 이에 영향을 주는 모든 증서를 조사한다.

양도인과 양수인 색인 시스템을 이용하는 재판권역(주)의 경우, 소유권조사자는 양수인-양도인 색인에서 시간적으로 소급하여 조사함으로써 소유건의 연속을 입증한다.

그때부터, 조사자는 양도인이 해당 소급적 연속의 고리 밖에서 다른 누군가에게 권리를 이전했는지 여부를 보기 위해 다시 양도인-양수인 색인에서 시간적으로 앞으로 조사를 한다.

5. 등기행위의 효과

등기행위는 향후의 후속 양수인에게 등기된 증서의 존재와 그 내용에 대해 추정적 인식을 부여한다.

이러한 등기행위는 또한 유효한 인도와 권한에 대한 추정을 부여한다. 그러나, 등기행위가 무효한 권리증서를 유효화 하거나, 과부재산권이나 취득시효에 의한 소유권과 같은 법률의 효과에 의해 발생하는 권리에 대해 보호하지는 않는다. 이러한 범위내에서는 선의취득자는 여전히 위험에 처하게 된다.

가. 등기관의 실수

증서는, 해당 증서가 그후 적절히 색인되었는지 여부를 불문하고, 등기관의 사무소에 제출된 때 등기된 것으로 간주된다. 후속 매수인은 잘못 색인된 증서에 대해 인식한 것으로 부담이 지워지지만, 등기관 사무소를 상대로 소제기를 위한 청구원인을 가지게 된다.

나. 공증에 의해 매도인의 확인을 받지 못한 증서를 등기한 경우의 효과

공증에 의해 매도인의 확인을 받지 못한 증서는 등기를 할 자격이 없으므로, 이러한 증서는 추정적 인식을 부여하지 못한다.

후속 양수인은 권리증서에 의해 구속되기 위해서는 반드시 소유권 조사를 통해 발견하는 등의 방법으로 해당 권리증서에 대한 실제 인식을 가져야 한다.

공증에 의한 매도인의 확인이 해당 증서의 외관상 명백하지 않은 사유로 하자가 있는 경우에는, 해당 증서는 추정적 인식을 부여한다고 보는 것이 더 낳은 견해이다.

F. 유언에 의한 이전

재산 또다른 이전방법은 유언에 의한 것이다.

1. 특정물에 대한 유언의 취소

재산이 구체적으로 유언자의 유언에 의해 부동산이나 동산이 유증되었으나 유언자의 사망시 해당 재산을 유언자가 소유하지 않는 경우, 해당 증여는 실패한다.

특정물에 대한 유언의 취소는 구체적인 동산 또는 부동산에 대한 유증에 대해서만 적용되는데, 이러한 동산 또는 부동산유증은 오로지 특정물건의 인도에 의해서만 충족될 수 있다. 이러한 동산유증은 금전에 의해서는 충족될 수 없다.

토지의 증여는 언제나 구체적인 부동산유증에 해당한다. 유언자가 구체적으로 해당 재산을 부동산유증하고 그후 해당 재산의 일부를 팔거나 증여해버린 경우, 오로지 해당 부분만이 취소된다. 나머지는 부동산수증자에게 이전된다. .

가. 미이행 계약에 의한 토지

대부분의 주법은, 유언자의 사망당시 미이행된 토지매매를 위한 계약의 대금에 대해서는 특정물에 대한 유언의 취소원칙을 적용하지 않는다. 수유증자는 해당 토지 대신에 매각대금을 받는다.

이러한 법률규정은 실질적 이전의 원칙에 우선하여 적용된다. 또한, 특정물에 대한 유언의 취소는 해당 계약이 무능력자인 유언자의 대리인에 의해 체결된 경우에 대해서는 적용되지 않는다.

나. 특정물에 대한 유언의 취소의 적용을 받지 않은 기타 매각수익금

어떤 재산이 유언자의 사망전에 손상을 입거나 파괴되었으나 손해보험금이 유언자의 사망이후까지 미지급된 경우, 특정물에 대한 유언의 취소 원칙은 일반적으로 적용되지 않는다.

구체적인 동산유증의 수익자는 해당 보험금을 취득한다.

마찬가지로, 특정물에 대한 유증의 취소는 일반적으로 국가가 수용한 재산에 대해서는 적용되지 않는데, 이 경우 해당 수용은 사망이전에 이루어졌으나 수용대금이 사망이후 지급되는 경우를 말한다.

2. 특정유증물에 대한 면책

보통법과 많은 주에서는, 특정 재산의 수유증자는 유언자의 분배후 잔여재산으로부터 해당 부동산에 대한 압류나 저당권을 변제받아 해당 부동산에 대한 채무를 면책받을 자격을 가진다.

그러나, 이러한 특정유증물에 대한 면책 원칙은 철폐되는 것이 오늘날의 점증하는 경향이다.

3. 선행사망에 의한 권리소멸과 대습상속 법률규정

선행사망에 의한 권리소멸은 유언상의 증여의 수익자가 유언자보다 먼저 사망하는 경우에 발생한다.

보통법에서는, 이러한 선행사망에 의한 권리소멸이 발생되는 경우, 해당 증여는 무효가 된다.

그러나, 거의 대부분의 주는 오늘날 해당 증여가 선행사망한 수증자의 생존 후손에게 일정한 경우 이전되는 것을 허용함으로써 권리소멸의 결과르 방지하는 법률규정을 두고 있다. 이를 대습상속규정이라고 한다.

이러한 법률규정은 해당 법률규정에 의해 보호되는 수익자의 범위에 대해 다양하게 다르다.

가. 유언자에 대한 관계의 정도

대다수의 주의 대습상속 법률규정은 지정된 수익자가 유언자의 후손인 경우에만 적용된다. 일부 다른 주는 수익자가 유언자의 증조부모의 후손과 같이 상당히 먼 친척인 경우에도 적용한다.

또 다른 주는, 모든 친척에게 적용하기도 하며, 또다른 주는 무든 수익자에게 상관없이 적용하기도 한다.

1) 후손이 대체인이 됨

대습상속 규정은 선행사망한 수익자의 상속재산을 위한 증여를 보존하는 것이 아니다. 이보다는, 대습상속 규정은 수익자의 후손을 수익자의 지위에 대체시키는 것이다. 따라서, 재산은 절대로 대습상속규정에 의해 선행사망한 수익자의 배우자에게는 이전되지 않는다.

나. 수익자가 유언이 작성었을 때 사망한 경우에는 적용불가

수익자가 이미 유언작성시 사망한 경우에는, 대습상속규정은 일반적으로 적용되지 않으며,, 해당 증여는 소멸하고 실패하게 된다.,

다. 집단증여에의 적용가능성

대습상속 규정의 보호범위내에 있는 집단 소속원이 유언자를 선행사망하고 생존하는 후손을 남긴 경우, 해당 규정은 적용되며, 해당 후손은 해당 증여에 대한 사망한 집단소속원의 지분을 취하게 된다.

라. 대습상속 규정은, 이와 반대되는 유언상의 규정이 존재하는 경우에는, 적용되지 않는다.

해당 증여는 해당 수익자의 유언자의 사망이후 생존하는 것을 조건으로 하는 경우가 이에 해당한다.

4. 상속재산의 감축

해당 상속재단의 자산이 해당 상속재단에 대한 모든 청구를 지불하기에 불충분하고 모든 부동산유증과 동산유증을 만족시키기 어려운 경우에는, 해당 증여는 감축된다.

유언에 반대조항이 없으면, 대부분의 주에서는, 상속재산권은 다음과 같은 순서에 따라 감축된다.


a. 무유언에 의해 이전되는 재산
b. 분배후 잔여재산
c. 일반 상속재산
d. 구체적 부동산유증과 동산유증


G. 경작물(노동력이 투입된 인공경작물. 수확물)

일반적으로, 토지의 이전에는 그 지상에 성장하는 모든 수확물이 포함된다. 그러나, 다음과 같은 것에 대해서는 예외가 인정된다.


a. 이미 수확되었거나 토지로부터 분리된 수확물
b. 임대차기간중에 임차인이 심은 경작물



경작물에 대한 소유권이 임차인에게 보존되려면, 해당 임대차는 반드시 불특정한 존속기간이어야 하며, 해당 임차인의 귀책사유가 없이 종료되었어야 한다.


VII. 부동산 소유권에 대한 담보권

A. 담보권의 종류

부동산에 관한 담보권의 5가지 유형중에, 다음 3가지가 가장 중요하고 일반적이다.


a. 저당권
b. 신탁증서
c. 토지할부판매계약


이하에서는 위 3가지 이외에, 양도담보와 매도후재임대의 2가지를 포함하여 부동산에 관한 5가지 담보유형에 대해 살펴본다.

1. 저당권

채무자인 차용증작성자는 저당권설정자이고, 대여자는 저당권자가 된다.

채무불이행시, 대여자는, 집행관에 의해 진행되는 사법적 강제매각절차에 의해서만, 저당부동산에 대해 실현할 수 있다.

2. 신탁증서(담보신탁)

채무자이자 차용증작성자는 위탁자이며, 신탁증서를 제3자인 수탁자에게 교부하는데, 수탁자는 일반적으로 수익자인 대여자와 밀접하게 연관되어 있다.

채무불이행시, 대여자는 수탁자에게 매각에 의해 신탁증서를 강제매각(저당권의 실행)에 의하여 종결하도록 지시하게 된다.

3. 토지할부판매계약

할부매수자는, 계약금액 전체가 완불된 경우에만, 법적인 소유권을 취득한다. 판매자에게 채무불이행시 해당 계약을 취소하고 점유를 재취득하고 모든 납부금액을 보유하도록 허용하는 몰수조항이 일반적으로 행해진다.

4. 절대적 권리증서(양도담보)

절대적 권리증서란, 담보목적으로 교부된 경우, 법원에 의해 실질적 저당으로 취급될 수 있으며, 채권자가 법원의 행위에 의해 매각(저당권의 실행)해야 하는 것처럼 다른 일반적인 저당과 동일하게 취급된다.

5. 판매후임차계약

토지소유자는 자신의 재산을 현금을 받고 매각하고 그후 매수인으로부터 장기간에 걸쳐 다시 임차할 수 있다.

양도담보인 절대적 권리증서와 마찬가지로, 이것도 위장된 저당으로 취급될 수 있다.

B. 저당권설정자와 저당권자의 이전

저당권이나 신탁증서에 대한 모든 당사자는 자신의 권리를 이전할 수 있다. 차용증과 저당권은 해당 이전이 완료되려면 동일한 사람에게 이전되어야 한다.

1. 저당권자에 의한 이전

가. 차용증없이 저당권만 이전

저당권에서의 차용증(The Note)은 약속어음의 형태로 발행된다. 한국에서의 단순한 차용증과 형태가 다르며, 어음법상의 약속어음의 형태로 발행되어 증권과 같이 원인관계와 독립되어 이전될 수 있으며, 그 이전의 형식도 동일하다.

일부 주는, 저당권의 이전은, 달리 해당 저당권자인 양도인이 명시적으로 해당 차용증에 대한 권리를 유보하지 않는 한, 자동적으로 차용증도 함께 이전한다고 한다.

이들 주에서는, 해당 저당권의 양수인은 그후 형평법에 의한 소송(실질적 권리에 기한 소송)을 제기하여 해당 차용증에 대한 이전도 강제할 수 있다.

다른 주에서는, 해당 차용증이 해당 채무에 대한 주된 증거이므로, 해당 차용증이 없는 해당 저당권의 이전은 무효라고 한다.

나. 저당권없이 차용증만 이전

차용증(약속어음)은 해당 저당권 없이도 이전될 수 있다. 그러나 해당 저당권은, 달리 저당권자인 양도인이 명시적으로 해당 저당권에 대한 유보를 하지 않은 경우에는, 적절하게 이전된 해당 차용증을 자동적으로 뒤따르게 된다. 해당 저당권에 대한 별도의 서면에 의한 양도가 필요하지 않다.

1) 차용증의 이전방법

차용증은 이에 배서를 하고 이를 양수인에게 인도하거나, 별개의 양도문서를 통해 이전할 수 있다.

해당 배서와 인도방법이 이용된 경우에만, 양수인은 정당한 과정을 통한 보유자가 될 수 있다.

한국에서는 이를 선의취득자라고 하나, 댓가를 지불한 인식없는 양수인을 선의취득자라고 하는 미국법의 용어개념과 이러한 한국에서의 선의취득자의 개념으로서의 정당한 과정을 통한 양수인의 개념은 서로 다른 것이다. 전자는 댓가와 인식이라는 실체적 관점에서, 후자는 배서와 인도라는 절차적 관점에서 지칭하는 것이므로, 이를 모두 선의취득자라는 하나의 용어로 동일시 할 수 없다.

이러한 해당 차용증에 대한 정당한 과정을 통한 보유자가 되려면, 다음과 같은 요건이 반드시 충족되어야 한다.


a. 차용증은, 그 소지자에게 또는 지정된 수취인의 지시에 따라 지급될 수 있는, 특정금액을 지불할 약속만이 기재된, 형식상의 유통증권성을 가져야 한다.
b. 원래의 차용증은 반드시 지정된 수취인이 배서하고 서명해야 한다.
c. 원래의 차용증은 반드시 양수인에게 이전되어야 한다.
d. 양수인은 해당 차용증을 선의로(in good faith) 취득해야 한다. 양수인은 해당 차용증이 만기가 경과했거나, 지급이 거절되었거나, 발행인에 의한 어떠한 방어방법의 제한이 있다는 인식을 해서는 안되며, 이에 대한 댓가를 반드시 지급했어야 한다.


2) 정당한 과정을 통한 보유자 지위의 혜택(잇점)

정당한 과정을 통한 보유자는, 즉 댓가의 미지급, 작성에 관한 사기, 포기, 금반언, 지급 등과 같은 발행인에 의한 여하한 개인적 방어방법(인적항변)에 의한 제한이 없이, 해당 차용증을 취득한다.

그러나, 미성년자, 기타 행위무능력, 강박, 불법성, 작성문서에 대한 사기, 위,변조, 채무불이해엥 대한 면제, 기타 채무불이행과 같은 실질적 방어방법(물적항변)에 대해서는 여전히 제한을 받는다.

원래의 해당 저당권자는 차용증의 점유를 저당권설정자에게 해당 이전에 대한 통지를 하지 않고 이전하는 경우에는, 해당 저당권설정자의 원래 저당권설정자에 대한 변제는, 이것이 비록 해당 차용증을 강제할 자걱이 없는 자에 대해 이루어졌다 하더라도, 유효하다는 점에 유의해야 한다.

A가 $100을 은행 B로부터 차용하고, B에게 해당 재산에 설정된 저당권에 의해 담보된 차용증을 교부한 후, 나중에 B가 해당 차용증을 은행 C에게 양도하면서 B나 C 모두 A에게 해당 이전을 통지하지 아니한 경우, A가 $100을 B에게 지불하면, 해당 지불행위는 C에게도 유효하다. C의 유일한 구제수단은 B로부터 지불받는 것이다.  

2. 저당권설정자에 의한 이전, 양수인이 저당권의 부담하에 취득

저당권이 설정된 재산의 양수인은 해당 저당권의 제한하에 이를 취득한다.

가. 채무의 인수

해당 양수인이 채무부담의 인수의 약정에 서명한 경우, 해당 양수인은 채권자에 대한 주채무자가 되고, 원래의 저당권설정자는 보증인으로서 2차적으로 책임을 진다.

아무런 인수계약이 체결되지 않은 경우, 해당 양수인은 해당 채무에 대해 개인적으로 책임을지지 않으며, 원래의 저당권설정자가 그대로 주채무자로서 개인적 책임을 진다.

그러나, 해당 양수인이 이를 지불하지 않으면, 해당 채무는 강제집행을 위한 저당권의 실행이 되며, 해당 양수인의 투자금을 날리게 된다.

양수인이 일단 저당을 인수하게 되면, 해당 채무에 대한 양수인과 저당권자간의 여하한 변경행위가 있으면, 원래의 저당권설정자는 모든 책임에서 벗어나게 된다.

나. 매각시 만기도래 조항

매각시 만기도래 조항은 오늘날 대부분의 저당권의 경우에 나타나는데, 이는, 해당 저당권설정자가 채권자의 승인없이 해당 재산에 관한 여하한 권리라도 이전하는 경우에는, 채권자가 해당 채무의 완전한 지급을 요구할 수 있도록 하는 것이다.

C. 저당권에 대한 방어방법과 해제

저당권은 채무에 대한 담보를 위해 설정되는 것이므로, 댓가의 미지급, 강박, 착오, 사기와 같은 근본이 되는 채무에 대한 소송에서의 방어방법은 해당 저당권에 대한 소송에 대한 방어방법이기도 하다.

저당권자의 저당권실행권은, 담보된 채무의 변제, 법적,실질적 권리의 병합, 저당권자가 저당권실행 대신에 제공한 권리증서에 대한 저당권자의 수령과 같은 해당 저당권의 해제에 의해 배제되게 된다.

D. 저당권실행(강제매각)이전의 점유

저당권설정자가 자신의 채무에 대해 불이행하면, 저당권자는 저당권에 기해 저당권실행을 통한 강제매각에 착수할 수 있다.

저당권자는, 해당 저당권실행이전에, 해당 재산에 대한 점유를 취득하거나 해당 재산으로부터의 임대료를 받고자 희망할 수 있다.

1. 저당권의 성질에 대한 이론

저당권자는 해당 주가 어떤 이론을 따르는가에 따라, 저당권실행이전에 점유를 취득할 권리를 가질 수 있다.

대부분의 주는 질권이론을 따른다.

가. 질권이론

질권이론에 의하면, 저당권자는 담보권만의 보유자로 간주되며, 저당권설정자는 저당권실행이 있기까지는 해당 토지의 소유자로 간주된다.

저당권자는 저당권의 실행이 있기 전에는 점유권을 가질 수 없다.

나. 소유권이론

소유권이론에 의하면, 법적 소유권은 저당권이 만족되거나 실행될 때까지는 저당권자에게 있고, 저당권자는 하시라도 요구를 하면 점유를 할 자격이 있다.

다. 중간이론

중간이론을 따르는 극히 소수의 주에서는, 법적 소유권은 채무불이행시까지는 저당권설정자에게 있으나, 채무불이행시 법적 소유권이 저당권자에게 이전된다고 한다. 저당권자는 채무불이행발생시 점유를 요구할 수 있다.
이러한 이론과 소유권이론간에는 별다른 차이가 없다.


2. 저당권설정자의 동의와 포기

저당권자는, 저당권설정자가 점유에 대해 동의를 하거나, 저당권설정자가 해당 재산을 포기한 경우에는, 점유를 할 수 있다.

3. 점유상태의 저당권자의 위험

대부분의 저당권자는 책임의 위험 때문에 점유를 취득하기를 바라지 않는다.

이러한 위험에는 임료에 대한 책임을 질 의무, 해당 자산을 신중한 방법으로 관리해야 할 의무, 해당 재산에 있는 피해를 입은 자들을 위한 잠재적 불법행위책임등이 포함된다.

4. 보관인제도

대부분의 저당권자는 해당 재산의 관리를 위해 법원이 임명한 보관인을 세워 저당권실행이전에 임료를 취득하려고 한다. 법원은 일반적으로 다음과 같은 모든 점이 증명되면 임대재산에 대해 보관인을 임명한다.


a. 훼손이 발생하는 점
b. 해당 재산의 가치가 해당 채무의 담보를 위해 부적절한 점
c. 저당권설정자가 채무초과인 점




E. 강제매각(저당권의 실행)

거의 대부분의 주는 매각에 의한 저당권의 실행을 요구하는데, 이는 해당 재산이 해당 채무의 전부 또는 일부의 만족을 위해 매각되는 것을 말한다.

모든 주가 법원의 절차에 의한 매각을 인정하지만, 일부 주는 특히 신탁증서와 관련하여 임의매각권을 통한 법원이외의 매각절차도 인정한다. 저당권실행을 위한 매각은 통상 경매에 의해 진행되며, 채권자도 해당 매각절차에서 입찰할 수 있다.

1. 변제회수권

가. 형평법상의 변제회수권

저당권실행을 위한 매각완료이전에는 하시라도, 저당권설정자는 해당 채무를 변제하고 해당 재산을 회수할 수 있다.

차용증이나 저당권이 가속조항을 두고 있는 경우, 차용증이나 저당권의 잔액은 반드시 회수를 위해 지급되어야 한다. 이 권리는 저당권설정 자체에서 포기될 수 없다.

나. 성문법적인 변제회수권

절반 정도의 주는, 저당권실행을 통한 매각이후에도 대략 6개월 상당의 일정 기간동안에는 저당권자가 해당 재산을 변제회수할 권리를 부여한다.

2. 저당권간의 우선권

저당권의 우선권은 통상 해당 재산에 대해 저당권이 설정된 시기에 의해 결정된다. 저당권실행은 저당권이 실행되는 권리에 우선하는 모든 권리는 파괴하지 않는다. 저당권실행은 대개 모든 후순위 권리를 파괴하나, 저당권실행 소송에서 후순위 권리자를 포함시키지 않은 경우에는 해당 후순위 권리자의 권리를 유지시키는 결과를 낳는다.

가. 우선권의 수정

저당권 사이의 우선권은 일반적으로 시간순서에 의해 정해지지만, 이러한 우선권은 다음과 같은 사유에 의해 변경될 수 있다.


a. 선순위 저당권자가 등기를 하지 않은 경우 등기 법률규정의 효과에 의해.
b. 선순위와 후순위 저당권자 사이의 순위변경합의
c. 매수자금 저당권의 경우, 후순위 저당권은 변경된 부분에 대해 우선권을 가진다.
d. 선순위 저당권의 변경,
e. 후순위 저당권에 대해 인식을 가진 저당권자가 선택적 포괄근저당에 의한 장래의 대여금을 지급하는 경우, 후순위 저당권은 해당 장래의 대여금에 대해 우선권을 가진다.



나. 매수자금 저당권

매수자금 저당권은 해당 재산을 매수하는데 사용된 자금의 댓가로 설정된 저당권을 말한다.

매수자금 저당권은, 매도인에게 매매대금의 일부로, 또는 제3자에게 설정된다.

매수자금 저당권은, 선순위 비매수자금저당권이나 압류가 먼저 등기된 경우라도, 이들에 대해 우선권을 가진다.

그러나, 후순위 저당권이나 압류는 등기법의 효과에 의해 매수자금 저당권의 우선권을 저지할 수 있다.

매수자금 저당권이 2개가 존재하는 경우, 매도인의 저당권이 제3자의 저당권에 우선한다. 제3자의 매수자금저당권이 2개이상 존재하면, 이들의 우선권은 시간순서상으로 결정된다. 일반적으로 2개의 매수자금 저당권은 타방의 존재에 대해 인식을 하고 있다. 따라서, 등기법은 우선권을 정하는데 쓸모가 없다.

3. 매각 대금

매각대금은 우선 매각비용, 변호사 수수료, 법원비용에 충당되고, 그후 저당권이 실행된 채무에 대한 원금과 발생이자에 충당되며, 그후 후순위 권리자에게 이들의 우선권에 따라 지급되며, 최종적으로 잔액이 저당권설정자에게 지급된다.

4. 결손재판

해당 매각대금이 저당권 채무의 변제에 충분하지 않은 경우, 해당 저당권자는 저당권설정자에 대해 해당 부족액에 대해 개인적인 청구원인을 유지하게 된다.

F. 토지할부판매계약

대부분의 할부계약은 채무불이행에 대한 판매자의 구제방법으로 강제매각보다는 몰수조항을 두고 있다.

그러나, 법원은 이러한 극심한 결과를 피하기 위해 다음과 같은 이론을 이용하고 있다.

1. 형평법상의 변제회수권

일부 주는 계약상의 매수인에게 채무불이행이후 해당 계약의 잔액 전부를 지급하고 해당 토지를 보유할 수 있도록 유예기간을 부여한다.

2. 부당이득

일부 주는, 몰수는 허용하되, 판매자가 매수인에게 판매자의 손해를 초과하는 모든 지급금을 반환하도록 요구한다.

3. 저당권으로 취급

일부 주는 할부계약을 저당권으로 취급하고, 법원에 의한 저당권실행에 의한 매각절차를 요구한다.

4. 포기

다수의 주는, 판매자가 지체된 지불금을 수령하는 패턴이 업격한 이행을 요구할 권리를 포기한 것에 해당한다고 본다.

엄격한 이행을 다시 주장하려면, 판매자는 매수인에게 엄격한 이행을 구한다는 통지를 해야 하며, 매수인에게 모든 지체된 지급금에 대해 이행할 충분한 시간을 주어야 한다.

5. 구제방법의 선택

판매자는 손해배상과 강제이행의 방법중에서 오로지 하나의 구제방법만을 선택해야 하며, 다른 모든 것은 포기해야 한다.

6. 부동산에 대한 자금조달과 저당권의 실행

부동산에 대한 자금조달의 과정은, 자금조달단계, 채무불이행단계, 저당권실행단계, 저당권실행이후의 단계로 구별된다.

자금조달단계에서는, 매수인은 해당 토지를 담보로 제공하고 토지대금을 조달한다. 일반적으로 채권자에게 해당 재산에 대한 저당권을 설정해주는 방식으로 진행된다. 신탁증서, 토지할부매매계약, 양도담보, 매각후재임대에 의한 방법도 가능하다.

채무불이행단계에서는, 저당권설정자이자 채무자가 채무불이행에 빠지고, 저당권자는 저당권을 실행할 권리를 가진다. 저당권실행에 의한 매각시점까지는, 채무자는 해당 저당권과 발생이자를 변제하고 해당 재산을 회수할 수 있는데, 이를 형평법상의 변제회수권(실질적 변제회수권)이라고 한다.

저당권실행단계에서는, 저당권의 실행은 반드시 매각에 의하는데, 일반적으로 법원에 의한 매각이 이루어진다. 매각대금은 담보권의 우선순위에 따라 배당된다.

저당권실행이후의 단계에서는, 매각대금이 채무변제를 위해 불충분한 경우에는, 저당권자는 부족액에 대해 결손재판을 채무자에 대해 직접 제기할 수 있다.  절반정도의 주에서는, 저당권실행이후에도 매각대금을 변제하고 일정기간, 예를 들어 6개월 상당, 동안 변제회수를 할 권리를 채무자에게 인정한다.

VIII. 토지소유권에 부수적인 권리(자연적 권리)


A. 일반

부동산의 소유자는 해당 재산의 표면, 상공과 지하에 대한 이용과 점유권을 독점적으로 갖는다.

B. 인접토지 및 상하토지간의 지지에 관한 권리

1. 인접토지에 의한 지지

토지의 소유권은 해당 토지에 대해 주변 토지에 의한 자연상태하에서의 지지를 받을 권한을 포함한다.

가. 자연상태하에서의 토지의 지지

토지소유자는, 자신의 굴착으로 인해 주변 토지가 무너지거나 함몰되는 것과 같이 붕괴하게 한 경우에는, 엄격 책임을 진다.

나. 건물이 축조된 토지의 지지

토지의 소유자는, 인접 토지가 자연상태하에서도 자신의 굴착행위에 의해 붕괴되었을 것이라는 점이 증명된 경우에만, 자신의 굴착행위로 인해 초래된 인접 토지와 건물에 대한 손해에 대해 엄격 책임을 진다.

즉, 인접 토지가 자연상태하에서는 굴착토지의 굴착행위로 인해 붕괴되지는 않을 것임에도 불구하고, 인접 토지의 소유자의 건축물 축조로 인해 해당 인접 토지가 위험이 증가하여 굴착된 토지의 굴착행위로 인해 붕괴된 경우라면, 이에 대해서는 굴착 토지의 소유자는 책임을 지지 않는다.

2. 상하토지에 대한 지지

광산회사와 같이 토지의 지하부분에 대한 점유자는 반드시 지표면과 지하에 대한 재산권이 성립된 날에 존재하는 건물에 대해 지지를 할 의무를 진다.

그후 세워진 건물에 대한 책임을 위해서는 지하부분의 점유자의 과실이 필요하다.

C. 수리권

수로, 지하수, 지표수에 대해 서 서로 다른 원칙이 적용된다..

1. 수로(개천, 강, 호수)흐르는 물길

수로에 있는 물에 대한 배분을 결정하는 데는, 접안권 원칙과 선행이용 원칙의  2가지 주된 방법이 있다.

가. 접안권 원칙

이 원칙에 의하면, 수로상의 물은 해당 수로에 접하는 토지의 소유자에게 속한다.

접안권은, 해당 접안 토지의 소유자의 다수의 연접 토지에 대해서도, 그중 하나가 수로에 접하는 한, 모두 적용된다.

접안권을 가진 소유자는 접안권이 인정되는 토지와 관련해서만 물을 이용할 수 있다.

1) 자연적 흐름 이론

이 이론에 의하면, 접안권을 가진 소유자의 사용이 해당 물의 수량, 수질, 속도에 중대하거나 상당한 감소를 초래하는 것은 용인될 수 있다.

2) 합리적 이용 원칙

이 이론이 가장 보편적으로 적용되는데, 이 이론에 의하면, 모든 접안자는 해당 물에 대한 상당한 이용을 할 권리를 공유한다고 본다. 한 소유자의 이용이 타 접안권 소유자의 이용을 중대하게 방해하는 경우에는, 이러한 이용은 용인될 수 없다.

합리적 이용의 판단에 있어, 법원(주)은 소유자의 이용의 효용성과 해악의 중대성을 비교형량한다.

이러한 판단에 있어 6가지 요소가 이용되는데, 이는 다음과 같다.


a. 수로의 변경,
b. 이용목적,
c. 오염,
d. 이용범위,
e. 채취한 물의 용도,
f. 소송에 이르게 할만한 기타 행위.


3) 자연적 이용과 인공적 이용

어떠한 이론에 의하더라도, 소비수, 정원수와 같은 인간에 의한 자연적 이용은 관계용수, 제조용수와 같은 인공적 이용에 우선한다.

나. 선행이용 원칙

이 이론에 의하면, 사람은 실제 이용에 의해 권리를 취득한다. 이용할 권리는 이익이 되는 이용의 우선권에 의해 결정된다. 수로상의 수량에 감소가 있는 경우, 우선권은 이용시간의 개념에 의해 부여된다. 이용권은 포기하면 상실된다.

2. 지하수(용출수)

우물을 통해 채취하는 흐르는 지하수에 대한 권리를 결정하는데는 4가지 원칙이 있다.

가. 절대적 소유권 원칙

이 원칙은 약 12개 정도의 동부 주가 채택하고 있다. 지상 토지의 소유자는 자신이 원하는 모든 목적을 위해 원하는 만큼의 모든 물을 채취할 수 있다.

나. 합리적 이용 원칙

약 25개 정도의 주가 이 원칙을 따르는데, 이는 일종의 절대적 소유권과 유사하나, 물의 외부 유출은 동일한 지하수 대수층에 대한 권리를 가진 타 소유자를 해하지 않는 한도에서만 가능하다.

다. 상호권 원칙

캘리포니아주의 경우, 지상 토지의 소유자들은 지하수층을 공유자로서 소유하고 각 공유자는 자신의 이용을 위해서 합리적인 수량을 이용할 수 있다.

라. 이용권 원칙

이 원칙은 일부 서부 주에서 채택하는데, 지상 토지의 소유권이 아니라 지하수에 대한 이용의 우선권이 그 판단에 결정적이다.

3. 지표수

토지소유자는 경계내의 지표수를 자신이 원하는 모든 목적을 위해 이용할 수 있는데, 이는 우수나 누출수와 같이 지상토지를 통과하는 수로가 없는 물을 말한다.

지표수에 대한 문제는 일반적으로, 제방이나 퇴수구에 의해 자연적 흐름을 변경한 것에 대한 책임문제와 관련된다. 이러한 책임은 해당 주가 어떤 이론을 따르는지 여부에 달려있다.

가. 자연적 흐름 이론

절반 정도의 주가 따르는 이 이론에 의하면, 소유권자는 자연적인 퇴수패턴을 변경할 수 없다. 이 원칙은 대부분의 주에서 합리적인 변경을 허용하는 쪽으로 완화되었다.

나. 공동의 적 이론

나머지 절반의 주에서 따르는 이 이론에 의하면, 소유자는 물의 제거를 위해 필요한 제방과 같은 모든 보호수단을 취할 수 있다. 이 원칙은 다수의 주(법원)에서 타 토지에 손상을 가하는 불필요한 행위를 금하는 쪽으로 수정되었다.

다.. 합리적 이용 원칙

이 이론을 채택하는 주가 점증하는데, 이는 이용의 효용성과 해악의 중대성을 비교형량한다.

위에서 말한 이론들은 지표수의 흐름을 변경하는 경우에만 적용된다는 점을 유의해야 한다. 토지소유자는 댐이나 수통을 이용하여 자신이 원하는 만큼 이를 가둘 수 있다.

지표수는 해당 토지 지상 또는 외부의 여하한 목적을 위해서 전용될 수 있다. 하부의 토지소유자는, 해당 전환이 악의적인 경우를 제외하고는 이에 대해 소를 제기할 청구원인을 갖지 못한다.

D. 상공에 대한 권리

부지상의 상공에 대한 권리는 독점적이 아니나, 해당 소유자는 과잉 소음으로부터의 자유에 대한 자격이 있다.

E. 방해배제권, 점유자의 구제수단

부동산의 점유자는 타인을 배제할 권리가 있다. 침해에 대한 구제수단에는 다음과 같은 행위에 대한 소송이 포함된다.


a. 침해행위. 유형의 물리적 물건에 의한 토지의 침입
b. 사적 간섭행위. 냄새나 소음등과 같은 무형물에 의한 토지의 침입
c. 지속적인 침입행위. 불법침입자에 의한 반복적인 토지의 침입행위
d. 불법침입자나 임차인을 제거하기 위한 추방(퇴거)소송 또는 불법점유자 소송. 이러한 소송은 금전적 손해배상청구소송과 병합될 수 있다.



IX. 협동조합 콘도미니엄, 용도지역지정

A. 협동조합

협동조합의 경우, 토지와 건물에 대한 소유권은 그 지분권자에게 아파트를 임대하는 기업에 속한다. 이러한 개별소유자의 경제적 독립성과 개별 소유권자가 임차인으로 간주되는 것 때문에, 개별적 권리에 대한 직접적인 양도의 제한은 유효하다.

B. 콘도미니엄

콘도미니넘의 경우, 각 소유자는 자신의 개별 부분의 내부를 소유하며, 더불어 외부와 공동지역에 대한 불가분된 공유할 권리를 가진다. 콘도미니넘의 개별 소유권은 소유권으로 취급되므로, 소유권의 양도에 대한 제한에 관한 일반적 원칙이 적용된다. 콘도미니엄이 바로 한국에서의 아파트와 동일하다.

C. 용도지역지정

주는 그 시민의 안전, 도덕, 복리의 보호를 위해 토지의 이용을 합리적으로 통제하기 위한 법률을 제정할 수 있다.

용도지역지정권한은 주의 일반행정권한에 기한 것이며 제14차 수정헌법에 의한 적법절차와 평등의 원칙 조항, 제5차 수정헌법상의 정당한 보상없는 수용의 금지 조항에 의한 제한을 받는다.

지방정부인 시와 카운티는, 해당 주의 법률에 의해 권한이 허여된 경우에만, 용도지역지정권한을 행사할 수 있다.

1. 부합하지 않는 이용

용도지역지정법률의 통과당시에 존재한 이용으로서 해당 법률에 부합하지 않는 것은 일거에 제거되어서는 아니된다. 이는 연방헌법상의 계약조항에 의해 보호된다.

2. 특별이용허가(부합하는 이용)

특별이용허가는 해당 용도지역지정이 의도한 목적에 적합하더라도 반드시 얻어야 하는 것을 말한다. 이는 병원, 장례식장, 차량진입사업등을 위해 종종 필요로 한다. .

3. 예외적인 토지이용

예외적인 토지이용은 해당 용도지역지정 조례의 제한을 벗어나는 것으로서 행정행위에 의해 허가된 것을 말한다.

용도지역지정 조례는 일반적으로, 공공복지와 무관하거나, 너무 제한적이거나, 특정 부지에 대해 차별적이거나, 상위 법령의 범위를 벗어나거나, 절차를 위반하거나, 인종적으로 차별적인 경우에는, 무효가 된다.

4. 위헌적인 수용과 개발부담금

용도지역지정 조례는 해당 부동산의 가치를 너무 감소시켜 조례 자체가 제5차 및 제14차 수정헌법상의 수용이 될 수도 있다.

해당 조례가 수용에 해당하면, 지방정부는 반드시 해당 토지소유자에게 가치감소분에 상응하는 손해배상을 해야 한다. 해당 조례가 보통법상의 간섭행위로 간주될 정도인 행위를 규제하는 경우라면, 해당 조례가 해당 토지에 대해 경제적 가치를 전혀 남기지 않는다 해도 이는 수용이 아니다.

가. 모든 경제적 가치의 부인. 수용

해당 소유자에게 해당 토지에 대한 모든 경제적 이용을 박탈하는 규제는, 해당 토지 소유자가 해당 재산을 취득할 당시에 간섭행위나 재산법령에 의해 해당 이용이 금지된 경우가 아니라면, 수용이 된다.

나. 거의 모든 경제적 가치의 부인. 비교형량

어떤 규제가 해당 재산에 대해 경제적 가치를 거의 남기지 않는 경우, 수용에 해당하는지 여부의 판단을 위해 법원은 다음과 같은 점을 비교형량한다.


a. 해당 규제에 대한 사회적 목표
b. 해당 재산의 가치감소,
c. 해당 소유자의 해당 재산의 이용에 대한 합리적인 기대.


다. 위헌적인 개발부담의 부과

지방정부는 종종 새로운 개발계획에 대한 용도지역지정의 승인의 댓가로 해당 토지소유자가 도로확장등을 위한 공공목적을 위해 일부 토지를 포기할 것을 요구한다.

그러나, 이러한 요구는, 정부가 다음과 같은 점을 입증하지 못하면, 제5차 및 제14자 수정헌법상의 수용조항에 의해 위헌적이다.


a. 본질적인 관련성

정부의 요구는 해당 개발계획이 공공시설이나 권리에 부과할 추가적인 부담과 상당히 연결되어 있다는 점

b. 대략적인 비례성

해당 기부체납이 본질과 범위에 있어서 해당 개발계획의 영향과 합리적으로 관련되어 있다는 점.


라. 구제수단

어떠한 규제가 수용이 되는 경우, 해당 정부는 소유자에게 해당 재산에 대한 보상을 하거나, 해당 규제를 중단하고 소유자에게 일시적인 수용에 대한 손해배상을 해야 한다.


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