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2. 통일상법전 제2관에 의한 비금전적 구제방법
관리자  (Homepage)
2015-06-19 10:27:19, 조회 : 369, 추천 : 92



2. 통일상법전 제2관에 의한 비금전적 구제방법

가. 매수인의 비금전적 구제방법

1) 증서의 취소

매수인이 해당 물품이 해당 계약에 부합하지 않는다는 이유로 적법하게 해당 물품을 거절한 경우, 매수인의 선택수단의 하나로는 단순히 해당 계약을 취소하는 것이다.

2) 매수인이 특정된 물품을 인도청구(회수)할 권리

가) 매수인의 선지급시

매수인이 최소한 계약에 의해 특정되었던 물품의 매수대금의 일부라도 지급하였고, 매도인이 해당 물품을 인도하지 않은 경우에는, 매수인은 매도인으로부터 다음과 같은 2가지 상황하에서 해당 물품을 인도청구(회수) 할 수 있다.

a 매도인이 매수인의 첫회 지급금을 수령한 후 10일 이내에 지급불능에 빠진 경우이거나,
b. 해당 물품이 개인적, 가족을 위한, 또는 가정을 위한 목적을 위해 매수된 경우.



이중에서 어떠한 경우에도, 매수인은 반드시 매도인에게 일체의 미지급된 매수대금을 제공해야 한다.

나) 매수인이 대체물을 확보할 수 없는 경우

또한, 매수인은, 매수인이 합리적인 노력이후에도 적합한 대체물품을 확보할 수 없는 경우에는, 매도인으로부터 인도되지 않은 특정된 물품을 인도청구(회수)를 할 수 있다.

3) 강제이행에 대한 매수인의 권리

매수인이 회수할 권리에 밀접하게 관련된 권리는 해당 물품이 독특한 경우이거나, 기타 적절한 상황에서의 강제이행에 대한 매수인의 권리이다.

법원은, 해당 물품이 해당 계약에 따라 매도인에 의해 아직 특정되지 않은 경우라도 강제이행을 명할 수 있다.

나. 매도인의 비금전적 구제방법

1) 매도인의 물품을 유보할 권리

매수인이 인도전 또는 인도당시에 지급을 하지 않는 경우, 매도인은 해당 무품의 인도를 유보할 수 있다.

매도인은 또한, 해당 물품이 신용에 의해 판매된 경우로서 해당 물품이 인도되기 전에 매도인이 매수인이 지급불능(채무초과)이라는 점을 발견한 경우에는, 해당 물품을 유보할 수 있다.

그러나, 이러한 경우, 매도인은, 매수인이 이에 대한 지급을 위해 현금을 제공하는 경우에는, 반드시 해당 물품을 인도해야 한다.

2) 매도인이 물품을 회수할 권리.

가) 매수인의 지급불능시 매수인으로붙 회수할 권리

매도인이 매수인이 지급불능상태에서 신용에 의해 물품의 인도를 받은 것을 알게 되면, 매도인은 매수인이 해당 물품을 수령한 날로부터 10일 이내에 욕를 하여 해당 물품을 회수할 수 있다.

그러나, 10일 간의 제한은, 지급가능에 대한 허위표시가 인도일전 3개월 이내에 특정 매도인에게 서면으로 이루어진 경우에는, 적용되지 않는다.

나) 운송되거나 보관된 물건을 수탁임치인으로부터 회수할 권리

(1) 매수인의 지급불능시

매도인은, 매도인이 매수인이 지급불능이라는 것을 발견한 경우, 운송업자의 점유 또는 다른 수탁임치인의 저유하에 있는 물품의 인도를 중지시킬 수 있다.

물론, 매도인은, 매수인이 그 지급으로 현금을 제공하는 경우에는, 반드시 해당 물품을 인도해야 한다.

(2) 매수인의 위반시

매도인은, 매수인이 계약을 위반하거나, 매도인이 이행보장을 수령하는 동안 이행을 유보할 권한을 가지고 있는 경우에는, 차, 트럭, 비행기, 또는 대형 선박 분량의 물품의 인도를 중지할 수 있다.

3) 매도인이 매수인에 대해 물품을 강제할 능력은 제한됨.

매된이 매수인에게 물품을 강제할 능력은, 매도인이 합리적인 가격에 제3자에게 해당 물품을 재판매할 수 없는 경우에, 물품대금을 위한 소송으로 제한된다.



다. 보장을 요구할 권리


UCC 제2관에 의하면, 계약의 상대방 당사자에 의한 불이행의 위험을 증대시키는 행위나 사정으로서, 해당 이행이 이루어지지 않을 것이라는 점을 분명히 보여주지 않는 것은, 즉시 사전거부로 취급되지는 않는다.

그 대신에, 해당 당사자가 상대방 당사자가 이행하지 않을 것이라고 합리적으로 우려를 하는 경우에는, 해당 당사자는 해당 이행이 적기에 이루어질 것이라는 점에 대한 보장을 요구할 수 있다.

해당자는 적절한 보장을 받기 전에는, 해당자는 자신의 이행을 유예할 수 있다.

적절한 보장이 상당한 기간내에, 즉 보장에 대한 정당한 요구일로부터 3일 이내에, 이루어지지 않으면, 해당자는 그후 해당 계약이 거절된 것으로 취급할 수 있다.

적절한 보장이 무엇인가 여부는 사안에 따라 다르다.

보장을 요구할 권리가 발생되는 상황과 사전거부을 이루는 상황을 구별해야 한다. 보장을 요구할 권리는 보장이 안된다는 점에 대한 합리적 근거가 있는 경우, 즉 어떤 것이 상대방이 이행하지 않을 것이라고 당사자를 신경쓰게 하는 경우에, 발생한다.

사전거부는 이보다 더 신경쓰게 하는 것이상의 것이 필요하다. 상대방 당사자가 이행할 의사가 없거나 이행할 능력이 없다는 것이 명백하게 나타나야 한다.

따라서, 예를 들어, “나는 이행하지 않겠다(I am not going to perform)"는 것은 사전거부이지만, “내가 이행할 수 있을지 확신할 수 없다(I am not sure if I can perform)"는 기껏해야 보장을 요구할 사유밖에 되지 않을 가능성이 높다.



B. 금전적 구제방법. 손해배상

1. 손해배상의 유형

가. 손해전보적 손해배상

계약의 위반에 대한 손해배상의 일반적인 목적은, 금전에 의해 가능한 경우, 위반하지 않은 당사자를 해당 약속이 이행되었을 경우에 해당자가 처하였을 상태로 놓는 것이다.

1) 손해배상의 표준 수단. 기대이익의 손해배상

대부분의 주에서는, 원고의 손해배상에 대한 표준적인 수단은 기대이익의 손해배상, 즉 대체적인 이행을 구입할 수 있는 충분한 손해배상에 기초하고 있다.

이는 협상에 의한 혜택의 손해배상(Benefit of the bargain damages)라고 한다.

2) 신뢰이익의 손해배상 수단

원고의 기대이익의 손해배상이 너무 측정하기 어려운 경우에는, 원고는 기대이익의 수단 보다는 신뢰이익의 수단에 기하여 손해를 회복하기로 선택할 수 있다. 이러한 경우에는, 원고가 피고가 계약을 이행하였다면 자신이 얻을 수 있었던 이익을 충분히 확실하게 증명할 수 없는 경우가 해당 된다.

신뢰이익의 손해배상은 원고에게 자신의 이행의 비용을 회복시켜준다. 이는 원고를 해당 계약이 성립되지 않았을 경우에 원고가 처했을 상태로 되돌려 주기 위해 고안된 것이다.

3) 결과적 손해배상

결과적 손해배상이란 계약이 체결될 당시에 위반행위로부터 발생될 것이라고 합리적인 사람이 예상할 수 있었던 위반행위에 의해 발생되는 손해로 이루어진다.

물품의 판매계약의 경우, 매수인만이 결과적 손해배상을 회복할 수 있다.

4) 부수적 손해배상. 물품판매계약

물품의 판매계약의 경우, 손해보전적 손해배상은 부수적 순해배상도 포함한다.

부수적 손해배상에는, 매수인이 적법하게 거절된 물품의 검사, 수령, 운반, 관리와 보관을 위해 합리적으로 입은 비용과 기타 매도인의 위반행위에 합리적으로 부수된 비용과, 매도인이 매수인의 위반행위로 인해 해당 물품을 보관, 운송, 반환 및 재판매를 함에 있어 합리적으로 입은 비용을 포함한다.

나. 징벌적 손해배상

징벌적 손해배상은 일반적으로 계약사건의 경우에는 인정되지 않는다.

다. 명목적 손해배상

$1와 같은 명목적(증명적) 손해배상은, 위반이 증명되지만 아무런 실제 손해가 증명되지 않는 경우에 부여될 수 있다.

라. 손해배상의 예정

손해배상의 예정 조항은,, 다음과 같은 2가지 요건이 충족되면 강제되게 된다.

a. 계약 위반에 대한 손해배상이 계약이 성립될 당시에 추산하거나 확정하기 어려웠어야 하며,
b. 합의된 금액이 위반시의 손해전보적 손해배상에 대한 합리적 예측이었어야 한다.



합리성의 심사기준은 계약의 성립당시에 장래를 향하여 확실한 손해배상의 금액과 예정된 손해배상의 금액간의 비교를 하는 것이다. 예정된 손해배상의 금액이 합리적이지 않으면, 법원은 이를 벌금으로 해석하고 해당 조항을 강제하지 않는다.

2) 실제 손해가 없더라도 회복가능함.

위와 같은 요건이 충족되면, 원고는 예정한 손해배상금액을 받게 된다.

대부분의 법원은, 실제 돈이나 또는 금전적 손해를 입지 않았다 하더라도, 동일하게 판단한다.





2. 물품의 판매를 위한 계약. 통일상법전 제2관

가. 매수인의 손해

1) 매도인이 인도를 하지 않거나 매수인이 물품을 거절하거나 승낙을 취소하는 경우


매도인이 인도를 하지 않거나, 매수인이 적법하게 제공된 물품을 거절하거나 승낙을 취소하는 경우에 있어서의 매수인의 기본적인 손해는, 계약대금과 다음중 어느 하나간의 차액에, 부수적 손해와 결과적 손해를 더한 후, 매도인의 위반행위로 인해 절약한 비용이 있는 경우에는 이를 공제한 금액으로 이루어진다.

a. 시장가격. 즉 협상에 의한 혜택에 의한 손해.
b. 대체 물품을 구입하는데 드는 비용. 즉, 대체비용.


가) 계약대금과 시장가격간의 차액

매수인이 자신의 손해를 계약대금과 시장가격간의 차액으로 산정하는 경우, 시장가격은 통상적으로 매수인이 해당 위반행위를 알게 된 때로부터 이행으 제공을 하는 장소에서 판단된다.

매수인의 손해는 매수인이 매도인의 위반행위를 안 때로부터 측정되지만, 매도인의 손해는 인도를 위한 시점으로부터 측정된다.

2) 매도인이 불일치하는 물품을 인도하고, 매수인인 이를 승낙한 경우.

가) 보증 손해

매수인이 매도인의 보증을 위반하는 물품을 승낙하는 경우, 매수인은 손해로서 해당 위반행위로부터 통상적인 과정에서 발생하는 사건으로 인해 발생하는 손실을 회복할 수 있다.

이러한 경우의 기본적인 측정수단은 인도된 물품의 가치와 계약에 따른 경우의 해당 물품의 가치간의 채액에, 부수적 손해와 결과적 손해를 더한 것이 된다.

나) 통지 요건

승낙한 물품에 관한 여하한 결함(하자)에 대해 손해를 회복하려면, 매ᅮᆺ인은 반드시 자신이 해당 결함을 발견하였거나 발견하였어야 하는 날로부터 상당한 기간내에 반드시 매도인에게 해당 결함을 통지해야 한다.

매수인이 매도인에게 상당한 기간내에 통지를 하지 않는 경우, 매수인은 소제기권을 상실한다.. 상당한 기간이란, 물론, 유동적인 기준이다.

3) 매도인이 계약을 사전 위반한 경우


매도인이 사전에 계약을 위반한 경우의 손해의 측정방법은, 매수인이 해당 위반행위를 알게 된 때의 시장가격과 계약대금간의 차액이 된다.

4) 결과적 손해

앞서 언급한 바와 같이, 매도인은 다음과 같은 경우에는 자신의 위반행위로 인해 발생하는 결과적 손해에 대해 책임을 진다.

a. 매도인이 매수인의 일반적 또는 특별 요구사항을 알만한 사유가 있던 경우로서
b. 이러한 필요(요구사항)로부터 발생하는 후속적인 손해가 대체수단의 확보에 의해 합리적으로 방지될 수 없는 경우.


특별한 필요(요구사항)는 반드시 매도인에게 알려져야 하나, 일반적 요구사항(필요)은 일반적으로 알려질 필요가 없다.

가) 재판매를 위한 물품

매수인이 해당 물품을 재판매하는 사업을 영위하고 있는 경우에는, 매도인은 해당 재판매를 알고 있던 것으로 간주된다.

나) 제조에 필요한 물품

매도인이 자신이 제공하는 물품이 제조과정에서 사용되는 것을 알고 있는 경우에는, 매도인은 자신의 위반이 제조에 곤란을 초래하여 이익의 손실로 이르게 된다는 것을 알아야 한다.

나. 매도인의 손해

1) 매수인이 부합하는 물건을 거부하거나 승낙하기를 거절하는 경우

UCC는, 매수인이 부합하는 물품을 위법하게 거부하거나 승낙하기를 거절하는 경우에 대한 손해에 대한 3가지 수단을 규정한다.

매도인은 다음과 같은 조치를 취할 수 있다.

a. 인도당시와 장소에 의해 측정된 시장가격과 계약대금간의 차액을 회수
b. 해당 물품을 재판매하고 계약대금과 재판매가격간의 차액을 회수
c. 가능한 경우에는, 계약대금과 매도인에 대한 비용간의 차액을 상실한 이익의 방법에 의해 회수.



상실한 이익의 방법(Lost profit measure)의 경우, 매도인이 거래업자인 경우에는, 매도인의 비용은 제조업자나 다른 거래업자로부터 해당 물품을 취득하는데 부담하는 비용이 되지만, 매도인이 제조업자인 경우에는, 그 비용은 해당 물품을 제조하는 비용이 된다.

매도인은 또한 매수인의 위반행위로 인한 해당 물품의 보관, 운송, 재판매를 위한 비용과 같은 부수적인 손해를 회복할 수 있다.

UCC는, 상실한 이익의 수단은, 위 두가지 수단이 매도인을 매수인이 위반하지 않았다면 매도인이 처했을 상태와 같은 위치로 놓지 않는 경우에만, 이용될 수 있다고 규정하고 있다.

예를 들어, A가 B에게 유화 원본을 매도하기로 계약을 하고, B가 이를 위반하는 경우, A는 C에게 해당 그림을 매도하였다. A가 위 2가지 손해 측정수단중 하나를 이용하는 경우, A는 B의 위반으로 인한 손해를 완전히 보상받아야 한다. 즉, A는 B에 대한 판매를 통해 얻을 수 있었던 것을 회복해야 한다.

그러나, A가 무제한적인 재고를 가진 소매업자인 경우이고, 해당 계약이 50인치 TV에 대한 것이라면, 결과가 달라진다. B가 해당 TV를 취득하기를 거절하는 경우, A가 CC에게 이를 재판매하더라도, A는 자신이 B에게 이행했을 경우에 처했을 입장처럼 좋은 입장에 처하지 않는다. 왜냐하면, B가 이행을 했더라면, A는 2대의 TV를 판매했을 것이기 때문이다.

따라서, 이경우에는, 해당 위반행위에 대해 A에게 보상하기 위해 적절한 것은 상실된 이익의 수단이 된다.

매도인이 상실한 대규모 판매자인 경우에는, 다른 어떤 손해배상 수단도 적당할 수 없다.

매도인의 물품의 공급이 무제한적이라면, 즉 매도인이 자신이 매도하고자 하는 모든 물품을 구할 수 있는 경우에는, 매도인은 상실된 대규모 판매자가 되며, 상실된 이익 수단이 이용될 수 있다.

매도인의 공급이 제한적이라면, 즉 독특한 물건의 판매의 경우와 같이 매도인이 자신이 판매하고자 하는 모든 물품을 구할 수 없다면, 상실된 이익 수단은 이용될 수 없고, 그 대신에 위에서 말한 두가지 방법중 어느 하나가 반드시 이용되어야 한다.

2) 매수인이 물품을 승낙하는 경우. 대금청구소송

매수인이 해당 물품을 승낙하고도 이를 지불하지 않거나 해당 물품을 승낙하지 않고 매도인이 이를 합리적인 가격으로 재판매할 수 없는 경우, 또는 손실의 위험이 매수인에게 있는 때 해당 물품이 분실되엇거나 손상을 입은 경우에는, 매도인은 매수인을 상대로 전체 계약대금을 구하는 소송을 유지할 수 있다.


다. 완전한 위반행위에 대한 UCC 제2관에 의한 손해측정수단의 정리. 매수인이 승낙을 하지 않거나 매도인이 인도를 하지 않는 경우.

1) 매수인의 수단

협상의 혜택(시장가격 - 계약대금) 또는 대체비용(합리적인 물품의 교체비용 - 계약대금) + 부수적 손해 + 예견가능한 결과적 손해 - 감소된 비용

2) 매도인의 수단

협상의 혜택(계약대금 - 시장가격) 또는 재판매(계약대금 - 재판매가격) 또는 상실한 이익(계약대금 - 물품의 비용) 또는 대금청구의 소(계약대금) + 부수적 손해 - 감소된 비용

이중 부수적 손해에는 위반으로 인해 발생하는 저장, 운송, 등의 비용이 포함된다.

상실한 이익 수단은 매도인이 위반행위로 인해 대규모 판매를 상실한 경우에만 적용된다. 즉, 매도인이 자신이 판매할 수 있는 물품을 얼마든지 취득하거나 제조할 수 있는 경우를 말한다.

대금청구소송은 해당 물품이 상당한 가격에 타인에게 판매될 수 없는 경우 또는 매수인이 해당 물품을 승낙하고 이를 지급하지 않은 경우에만 유지될 수 있다.



3. 토지의 매도를 위한 계약. 보통법

토지매매계약의 위반에 대한 손해의 표준 측정방법은. 해당 토지에 대한 계약대금과 공정한 시장가격의 차액이 된다.


4. 고용계약

고용계약의 경우, 위반행위가 고용주에 의한 것인지 피고용자에 의한 것인지 여부를 확인해야 한다.

가. 고용주에 의한 위반

위반행위가 언제 일어났는지 여부를 불문하고, 즉 이행전, 부분이행후, 또는 완전이행후인지 여부를 불문하고, 피고용자의 손해에 대한 표준 측정방법은 완전한 계약금액이 된다. 이러한 것은, 피고용자가 손해감소를 하지 못한 경우에 이러한 손해가 감소될 수 있더라도, 마찬가지이다.


나. 피고용자에 의한 위반

피고용자가 위반당사자인 경우에는, 고용주는 해당 피고용자를 고체하는데 드는 비용에 따라 계산된 손해, 즉 해당 업무를 수행하기 위해 두 번째 피고용자를 구하는데 부담한 비용과 첫 번째 위반 피고용자가 해당 업무를 수행했을 경우에 고용주가 부담하는 비용간의 차액에 대한 표준적인 방법에 대한 권리를 가진다.

피고용자의 질병과 같이 해당 위반이 고의적이 아닌 경우에는, 피고용자는 그날까지 이루어진 업무에 대해 준계약적인 회복을 받을 권리를 가진다.

최근의 견해는, 해당 위반행위가 고의적이든 비고의적이든 불문하고, 피고용자가 이러한 금액을 상계하는 것을 허용한다.

다. 고용계약에서의 표준 손해측정방법의 정리

1) 고용주에 의한 위반

피고용자의 교체비용 - 수행한 업무에 대해 피고용자에 대해 부담하는 금액

2) 고용주에 의한 위반

계약금액 - 피고용자가 유사한 지위를 취득하여 벌었거나 벌 수 있었던 금액(고용주가 가능한 지위를 입증해야 함)




5. 건설계약

가. 손해의 측정

건설계약이 소유자에 의해 위반되는 경우, 건축업자는 해당 계약으로부터 얻을 수 있던 이익과 지출된 일체의 비용에 대해 권리를 가진다.

해당 계약이 건축이 완료된 이후에 위반되는 경우, 손해의 측정수단은 완전한 계약대금과 이자가 된다.

해당 계약이 건축업자에 의해 위반되는 경우에는, 소유자는 완공을 위한 비용과 지연에 대한 합리적인 보상이 된다.

대부분의 법원은, 해당 소유자의 부당이득을 방지하기 위해, 건축업자가 해당일까지 수행된 업무에 대하여 상계를 하거나 회복을 하도록 허용한다.

해당 위반행위가 지연된 이행(이행지체)에 불과한 경우에는, 소유자는 이행지체(지연된 이행)에 의해 입은 손해에 대해 권리를 가진다.

나. 건설계약에서의 손해에 대한 표준 측정방법의 정리

1) 소유자에 의한 위반

가) 완공전

기대 수익 + 지출 비용

나) 완공후

계약대금

2) 건축업자에 의한 위반

완공을 위한 비용 + 지연 손해 - 건축업자에 의해 얻은 혜택에 대한 준계약적 회복

일부 법원은, 해당 위반행위가 고의적이지 않은 경우에만, 상계를 허용하나,

기타 법원은, 모든 사안에 대해 상계를 허용한다.



6. 할부지급을 요하는 계약


계약이 대금지급을 할부로 요구하는 경우로서 대금이 지급되지 않은 경우에는, 부분적 위반행위만 존재한다.

손해를 입은 당사자는 전체 계약금액이 아니라, 오로지 받지 못한 대금지급에 대해서만 회복하도록 제한된다.

그러나, 해당 계약은 여하한 지급의 지체에 대해 전체 금액을 만기에 달하게 하는 가속조항을 포함할 수 있으며, 이러한 경우에는 손해를 입은 당사자는 전체 금액을 회복할 수 있다.


7. 금액의 확실성의 원칙

원고는 반드시 피해를 입은 손실이 그 본질에 있어서 확실하며 근거없이 추정적(Speculative)이 아니라는 점을 입증해야 한다.

전통적으로는, 위반 당사자가 위반하지 않은 당사자가 새로운 사업을 세우는 것을 방해한 경우에는, 법원은 장래의 사업으로부터 상실한 이익을 손해로 보상하지 않으려 하였다.

그러나, 최근의 법원은, 상실한 이익이 지역사회의 유사 사업이나 동일한 당사자가 소유하였던 종전의 다른 사업을 관찰하여 좀더 확실하게 될 수 있는 경우에는, 상실한 이익을 손해로 허용할 수 있다.



8. 회피가능한 손해. 손해감소의무

위반하지 않은 당사자는 회피할 수 있는 손해를 회복할 수 없다. 따라서 위반하지 않은 당사자는, 자신이 위반행위에 대한 통지를 받은 후에는, 손실을 확대해서는 안된다. 위반하지 않은 당사자는 지출이나 비용을 추가적으로 부담해서는 안되며, 반드시 공정한 가격에 대체 이행을 확보하여 자신의 손실을 감소시키려고 합리적으로 노력하여야 한다.

위반하지 않은 당사자가 이러한 노력을 하지 않는 경우에는, 해당 당사자는 해당 위반행위 이후에 이러한 감소행위에 의해 회피할 수 있었던 손해를 회복하는 것이 허용되지 않는다.

일반적으로, 당사자는 감소비용을 회복할 수 있다.

다음과 같은 특정 계약의 상황을 주의해야 한다.

가. 고용계약

고용주가 위반하는 경우, 피고용자는, 비록 완전히 동일한 봉급수준에 해당할 필요는 없더라도, 동일한 지역사회에서 동일한 종류, 직급 및 등급의 지위를 찾으려고 합리적인 주의를 다하여야 할 의무를 진다.

나. 물품판매계약

매수인이 위반하는 경우, 매도인은 일반적으로, 해당 물품이 상당한 가격에 재판매 될 수 없거나 매수인에게 손실의 위험이 이전된 이후에 해당 물건이 손상되거나 분실된 경우가 아니라면, 매수인에 대해 완전한 계약대금을 구하는 소송을 제기할 수 없다.

다. 제조계약

일반적으로, 물품제조ㅖ약의 경우, 해당 물품이 제조되는 당사자가 위반하는 경우, 제조업자는 해당 위반행위 이후 더 이상 업무를 지속하지 않음으로써 손해를 감소할 의무를 진다.

그러나, 사실관계가 해당 제조행위를 지속하는 것이 손해를 확대시키기보다는 감소시키는 경우에는, 제조업자는 계속하여 제조할 권리를 가진다.

라. 건설계약

건축업자는, 다른 일을 확보하는 등의 방법으로, 소유자의 위반행위의 결과를 회피할 의무를 부담하지 않으나, 해당 위반행위이후에는 업무를 지속하지 않음으로써 손해를 감소할 의무를 진다.

그러나, 제조업자의 경우와 마찬가지로, 건축의 완성이 손해를 감소시키는 경우에는, 이러한 것은 허용된다.


손해를 감소시킬 의무는 오로지 회복을 감소시킬 뿐이라는 점에 유의해야 한다. 손해를 감소시킬 의무는 회복을 금지하지 않는다.

따라서, 사실관계가 명백한 위반행위와 원고가 손해를 감소시키려 하지 않은 것을 드러내면, 원고는 위반행위로 인한 회복을 할 수 있지만 그 회복은 감소행위로 인해 회피될 수 있었던 손해만큼 감소되게 된다.



C. 부당이득의 반환

위에서 언급한 계약상의 손해배상에 대한 대안으로서, 부당이득의 반환이 계약과 유사한 상황에서 가능하다.

부당이득의 반환은 실제로는 계약법의 일부가 아니라, 별개의 개념에 해당한다.

부당이득의 반환은, 어떤 사람이 타인에게 증여의 의사없이 이익을 부여한 경우에, 부당이득을 방지한다는데 기초한 것이다.

부당이득의 반환은, 계약이 존재하고 위반된 경우뿐 아니라, 계약이 강제될 수 없는 경우와 당사자간에 계약관계 자체가 아예 존재하지 않는 일부 상황에서도, 구제방법을 제공할 수 있다.





1. 용어


계약이 강제될 수 없는 경우 또는 계약 자체가 당사자간에 존재하지 않는 경우에는, 부당이득 반환에 의한 손해를 회복하기 위한 소송은 법에 의한 묵시적 계약에 대한 소송 또는 준계약에 대한 소송으로 종종 불리운다.


2. 손해의 측정

일반적으로, 부당이득반환의 측정은 부여된 이익의 가치가 된다. 이러한 측정은 일반적으로, 피고의 재산의 가치의 증가나 수령한 물품의 가치와 같이, 피고가 수령한 혜택(이익)에 기초한 것이지만, 회복(반환)은, 해당 이익(혜택)이 측정하기 곤란하거나 해당 혜택의 측정이 부당한 결과를 초래할 경우에는, 이행한 업무나 제공한 용역의 합리적인 가치와 같이, 원고가 입은 손해에 의해 측정될 수도 있다.


3. 구체적인 적용

가. 계약이 위반된 경우

계약이 위반되고 위반하지 않은 당사자가 완전히 이행하지 않은 경우에는, 위반하지 않은 당사자는 해당 계약을 취소하고 부당이득을 방지하기 위해 부당이득의 반환을 위해 소를 제기할 수 있다.

원고가 완전히 이행한 경우에는, 원고는 해당 계약에 기한 손해로 제한된다. 이러한 손해는, 부당이득반환의 구제방법은 해당 계약대금으로 제한되지 않으므로, 부당이득반환 소송에서 받을 수 있는 금액보다 적을 수 있다.

1) 손실 계약(비용이 초과하는 계약, Losing contract)

부당이득반환에 의한 구제방법은 종종 손실계약, 즉 해당 계약에 의해 제공되어야 할 용역이나 물품(재화)의 실제가치가 계약금액보다 더 많은 경우의 계약의 경우에는 바람직할 수 있다.

왜냐하면, 정상적인 계약에 의한 기대이익의 손해배상이나 신뢰이익의 손해배상은 더 적은 금액이 될 것이기 때문이다.

2) 원고에 의한 위반

일부 경우에는, 원고는, 원고가 위반을 한 당사자인 경우에도, 부당이득반환을 구할 수 있다.

해당 위반행위가 고의적인 경우에는, 일부 법원은 위반 당사자에게 부당이득반환을 허용하지 않는다.

그러나, 최근의 법원은, 부당이득반환의 구제방법을 허용하되, 이를 계약대금에서 해당 위반행위로 인해 발생한 손해를 공제하는 금액으로 제한한다.

가) 선지급 또는 예치금에 대한 부당이득반환

매수인이 매수대금의 일부를 선지급한 후에 계약을 위반한 경우, 매수인은 이랍ㄴ적으로 해당 지급의 일부를 회복할 수 있따.

매도인이 더 큰 손해를 입증하지 못하면, 매도인은 선지급금을 매매대금의 20%에 달하는 금액 또는 $500 중에서 적은 것을 보유할 수 있다.

나머지는 반드시 매수인에게 반환되어야 한다.

유효한 손해배상예정 조항이 있는 경우에는, 매도인은 예정된 손해금을 넘는 매수인의 지급금의 초과금만을 반환할 필요가 있다.

나. 계약이 강제불가한 경우. 준계약 구제수단

부당이득반환은, 계약이 이루어졌으나 강제가 불가능하고 부당이득이 달리 발생할 수 있는 경우에, 준계약 소송에서 가능할 수 있다.

이러한 경우에는, 유명인이 자신의 전기에 서명하도록 고용되었고 지급을 받았지만, 그 이행이전에 사망한 경우에 상대방 당사자가 지급금을 회복하기 위한 부당이득반환 소송을 제기한 경우가 해당된다.

다. 계약 자체가 없는 경우. 준계약 구제수단

부당이득반환은 또한, 다음과 같은 모든 요건이 충족되는 경우에는, 당사자간에 계약 자체가 없는 경우에도, 준계약소송에서 가능할 수도 있다.


a. 원고가 피고에게 용역을 제공하거나 재산을 지출함으로서 혜택을 부여한 경우에,
b. 원고가 그 가치에 대해 보상받을 것을 합리적으로 기대하면서 혜택을 부여한 경우로서,
c. 피고가 원고의 기대를 알았거나 알만한 사유가 있었으며,
d. 피고가 원고에 대한 보상없이 해당 혜택을 보유하는 것이 허용되는 경우에는, 피고가 부당하게 이득을 취하는 경우


준계약적 구제수단을 항상 유의해야 한다. 먼저 유효한 계약이 원고의 구제를 허용하는지 살핀 후, 아무런 유효한 계약이 존재하지 않는 경우에는, 원고가 손실을 입거나 용역을 제공한 경우라면 준계약이 구제방법을 제공할 수 있다.




D. 취소

취소란 이에 의해 당초의 계약이 취소될 수 있는 것으로 간주되고 취소되는 구제방법이다.

당사자들은, 마치 해당 계약이 전혀 성립되지 않은 것과 같은 상태로 남게 된다.

취소의 근거는 반드시 해당 계약이 체결되기 전이나 체결당시에 이미 발생했어야 한다.

취소의 사유는 다음과 같다.

a. 주요 사실에 대한 쌍방의 착오
b. 상대방 당사자가 해당 착오를 알았거나 알았어야 하는 경우, 일방의 착오
c. 착오 당사자가 입을 곤란이 극심하여 해당 계약에 의한 상대방 당사자의 기대를 초과하는 경우, 일방의 착오
d. 어느 당사자가 협상과정에서 주요사실에 대해 한 사실이나 법률에 관한 허위표시로서, 이에 대해 신뢰가 이루어진 경우
e. 기타 사유로서, 강박, 부당한 영향, 불법성, 능력의 흠결, 댓가의 미이행



1. 방어방법

부당이득반환소송에서는, 일반적으로, 소멸(소제기의 지체에 의한), 부당한 손(위반행위가담자)와 같은 형평법상의 방어방법이 가능하다.

원고의 과실은 방어방법이 아니다.

2. 추가적인 구제

원고가 피고에 대해 금전을 지급한 경우에는, 원고는 취소이외에 부당이득반환에 대한 권리를 가진다.


E. 계약 증서의 정정(Reformation)

계약증서의 정정(경정)이란 당사자간의 약정을 기재하는 서면이 변경되어 해당 서면이 당사자들의 당초의 의사에 부합하도록 하는 구제방법을 말한다.

증서의 정정 소송은 일반적으로 쌍방의 착오에 기한다. 즉, 당사자들이 일정한 내용에 합의하였는데, 해당 서면에 의한 계약이 이러한 내용을 반영하지 못하는 경우를 말한다.

계약증서의 정정은 또한, 일방의 착오가 있고 해당 착오를 아는 당사자가 이를 공개하지 않는 경우와 해당 서면이 허위표시에 의해 부정확한 경우에도, 가능하다.

1. 명백하고 확실한 증거 기준

사전 약정과 해당 서면간의 차이는 반드시 명백하고 확실한 증거에 의해 주장, 입증되어야 한다.


2. 구두증거배제원칙과 사기방지법의 원칙은 적용되지 않음

구두증거배제원칙은 증서의 정정소송에서 적용되지 않는다. 마찬가지로, 다수의 원칙은, 사기방지법의 원칙도 적용되지 않는다는 것이다. 그러나, 다수의 법원은, 사기방지법에 부합하지 않고 계약에 토지를 추가하는 경우에는, 증서의 정정을 부인할 것이다.


3. 방어방법

일반적인 형평법상의 방어방법에 더하여, 선의취득자(댓가를 지급한 선의의 매수인)의 존재 역시 증서의 정정에 대한 방어방법이 된다.

마찬가지로, 증서의 정정은, 제3자의 권리가 부당하게 영향을 받는 경우에는 허용되지 않는다.


F. 통일상법전에 의한 소멸시효의 원칙

판매계약의 경우, UCC는 4년의 제척기간(Statute of limitation)을 규정하고 있다.

당사자는 1년이상으로 합의에 의해 기간을 단축시킬 수 있으나, 해당 기간을 연장할 수는 없다.


1. 소송의 발생

법률상 제척기간은 당사자가 소를 제기할 수 있는 때, 즉 위반행위가 발생한 때로부터 개시된다.

해당 기간은, 손해를 입은 당사자가 해당 위반행위를 알았는지 여부를 불문하고 개시된다.


2. 계약상의 보증의 위반에 대한 소송

보증위반소송에 대해서는, 위반행위가 발생하며, 제척기간은 해당 물품의 인도시에 개시된다.

이는, 매수인이 훨씬 후까지 해당 위반행위를 알지 못한 경우에도, 마찬가지이다.

가. 보증은 장래의 이행에 확장됨.

명시적으로 해당 물품에 대한 장래의 이행에 확장되는 명시적 보증이 있는 경우에는, 4년의 제척기간은, 해당 매수인이 해당 위반행위를 발견했어야 하는 때까지 개시되지 않는다.

나. 묵시적 보증은 인도시에 위반됨

묵시적 보증은 장래의 이행에 명시적으로 확장될 수 없으므로, 이러한 보증은 인도시에만 위반된다.



IX. 계약에 대한 제3자의 권리와 의무

A. 일반

계약 당사자가 아닌 자가 해당 계약과 관련하여 권리나 의무를 가질 수 있다.


B. 제3수익자

전형적인 제3수익자의 상황에서는, 약속을 받는 자인 A가 약속을 하는 자인 B와 B가 제3수익자인 C를 위해 일정한 이행을 할 것을 계약한다.

1. 제3수익자가 되는 자

가. 의도된 수익자와 우연한 수익자

의도된 수익자만이 계약상 권리를 가지며, 우연한 수익자는 갖지 못한다. 수익자가 의도된 수익자인지 여부의 판단에 있어서, 다음과 같은 점을 고려해야 한다.

a. 해당 수익자가 해당 계약에서 신원이 특정되었는지
b. 해당 수익자가 해당 약정을 한 자로부터 직접 이행을 받는지
c. 해당 수익자가 약속을 받은 자와 혜택을 부여할 의사를 표시할 만한 어떤 관계가 있는지


나. 채권자인 수익자와 수증자인 수익자

2가지 유형의 의도된 수익자가 있다.

a. 채권자인 수익자

약속을 한 자가 채무를 부담한 자

b. 수증자인 수익자

약속을 한 자가 무상으로 혜택을 주고자 하는 자


다. 의도된 수익자의 지위와 계약상 권리의 정리

계약이 체결된 시점에서, 약속을 한 자가 약속을 받는 자에게 제3자에 대한 어떤 이행을 약속했는지 여부부터 살펴야 한다.

이러한 약속이 없는 경우에는 제3수익자의 문제가 아니다.

약속을 한 경우에는, 그 다음으로, 제3자가 다음과 같은 경우에 해당되는지 여부를 살펴야 한다.

a. 제3자가 해당 계약에서 구체적으로 특정되었는지 여부
b. 제3자가 약속을 한 자로부터 직접 이행을 받는지 여부
c. 제3자가 약속을 받는 자와 혜택을 부여할 의사를 표시할만한 어떤 관계에 있는지 여부



이러한 요건이 충족되지 않으면, 제3자는 해당 계약을 강제할 수 없다.

이러한 요건이 충족되면, 제3자의 권리가 다음과 같은 제3자에 의해 귀속되었는지 여부를 살펴야 한다.

a. 해당 계약에 동의하는 경우
b. 해당 계약의 강제를 위해 소를 제기하는 경우
c. 해당 약속에 대한 정당한 신뢰를 하고 중대하게 입장을 변경하는 경우



이러한 귀속이 이루어지지 않은 경우에는, 약속을 한 자와 약속을 받는 자는 자유로이 해당 계약의 내용을 변경할 수 있으며, 수익자의 변경도 할 수 있다.

이러한 귀속이 이루어진 경우에는, 제3자는 약속을 한 자에 대해 해당 계약을 강제할 수 있으며, 이 경우 약속을 한 자는, 자신이 절대적 이행 약속을 한 경우가 아니라면, 약속을 받는 자에 대한 방어방법으로 제3자에 대항할 수 있다.

2. 수익자의 권리가 귀속되는 시기

제2자는, 자신의 권리가 귀속된 경우에만, 계약을 강제할 수 있다. 이러한 귀속은 다음과 같은 경우에 발생한다.

a. 제3자가 당사자들이 요구한 방법으로 약속에 대해 동의를 명확히 한 경우
b. 제3자가 해당 약속을 강제하기 위한 소를 제기하는 경우
c. 제3자가 해당 약속에 대한 정당한 신뢰를 하고 입장을 중대하게 변경하는 경우



귀속전에는, 약속을 한 자와 약속을 받는 자는 해당 계약에 기한 수익자의 권리를 자유로이 수정하거나 취소할 수 있다.

가. 귀속의 중대성

의도된 제3수익자의 권리가 귀속되기전에는, 약속을 한 자와 약속을 받는자는, 제3자와의 협의없이, 제3수익자 모두를 전부 제외시키는 것을 포함하여, 자유로이 자신들의 계약을 수정할 수 있다.

일단 제3자의 권리가 귀속되면, 약속을 한 자와 약속을 받는 자는 제3자의 동의없이 제3자의 건리를 변경할 수 없다.

실제 사건의 경우, 소를 제기하는 자가 누구인지 살피는 것이 중요하다. 제3수익자가 해당 계약을 강제하기 위해 소를 제기하는 경우에는, 해당 소를 제기하는 행위가 제3자의 권리를 귀속시킨다. 다른 어떤 행위도 필요하지 않다.

따라서, 제3수익자가 소를 제기한 경우에는, 제3자의 권리가 이미 귀속하였으므로, 다시 귀속여부를 논할 필요가 없다.




3. 제3수익자와 약속을 받은 자(요약자)의 권리

가. 제3수익자와 약속을 하는 자(낙약자)

한국에서는 약속을 하는 자를 낙약자, 약속을 받는 자를 요약자라고 하는데, 이는 완전히 일본 용어를 그대로 차용한 것으로서, 약속의 당사자와 역할에 전혀 부합하지 않는 용어에 해당한다. 약속을 하는 자가 마치 약속을 받아 이를 승낙하는 의미처럼 낙약자로, 약속을 받는 자가 마치 약속을 요구하는 것처럼 요약자로 정의하는 것은 직관적 의미에 정반대가 되므로 이러한 용어는 부적절하다. 이러한 용어의 사용에 의해, 영미법에서의 약속의 당사자의 역할과 일본법에서의 약속의 당사자의 역할이 뒤바뀌어 있는 것을 알 수 있다. 이러한 잘못된 용어를 그대로 한국법에서 차용하여 사용하는 것은 수치스런 일이다. 약속을 받는 자가 약속을 하는 자에게 “제3자에게 이행해 줄 것을 청약”할 수는 있으며, 약속을 하는 자가 이러한 약속을 받는자의 요구를 “승낙”할 수는 있다. 그러나 이는 청약자와 승낙자에 불과하며, 중요한 것은 이러한 청약과 승낙의 당사자간의 문제가 아니라, 제3자에 대한 이행의 약속이 중요하므로, 영미법에서는 일본법과 반대로 약속을 하는 자가 제3자에 대한 이행을 약속을 받는 자에게 약속하는 것으로 이해하여 Promisor, Promisee라고 하므로, 이것이 더 정확한 용어의 사용이 되는 것이다.

따라서 약속을 하는자, 약속을 받는 자라는 용어를 사용하는 것이 더 정확하다.

수익자는 약속을 하는 자(요약자)를 상대로 계약에 기해 소를 제기할 수 있다.

약속을 하는 자(낙약자)는 제3수익자를 상대로 하여 자신이 약속을 받는 자를 상대로 가지는 일체의 방어방법을 주장할 수 있다.

약속을 한 자가 약속을 받은 자가 제3수익자에 대해 가지는 방어방법을 이용할 수 있는지 여부는, 약속을 한 자가 지급을 할 절대적 약속을 하였는지, 아니면 단순히 약속을 받은 자가 수익자에 대해 부담하는 것을 지급하기로만 하였는지 여부에 따라 다르다.

해당 약속이 절대적이 아닌 경우에는, 해당 약속을 한 자는 약속을 받은 자의 방어방법을 이용하여 주장할 수 있다.

나. 제3수익자와 약속을 받는 자

채권자인 수익자는 약속을 받는 자를 상대로 자신들간의 기존 의무에 기해 소를 제기할 수 있다.

채권자인 수익자는 또한 약속을 한 자를 상대로 소를 제기할 수도 있으나, 이중 오로지 하나의 만족만을 얻을 수 있다.

수증자인 수익자는, 손해를 입은 신뢰에 의한 구제방법에 관한 근거가 존재하지 않는 한, 약속을 받은 자를 상대로 하여 소를 제기할 권한이 없다. 댓가 없이 취득하였기 때문이다.

다. 약속을 받은 자와 약속을 한 자.

약속을 받은 자는, 약속을 한 자가 제3자를 위해 이행하지 않는 경우에는, 약속을 한 자를 상대로 보통법과 강제이행을 위한 형평법 모두에 의하여 소를 제기할 수 있다.


C. 권리의 양도(채권양도)와 의무의 이전(위임. 채무인수)

1. 양도(채권양도)

전형적인 양도의 경우를 살펴보면, 의무를 부담하는 자인 A가 양도인인 B와 계약을 체결하고, 양도인 B가 의무를 부담하는 자 A에 대한 자신의 권리를 양수인 C에게 양도하는 것이 된다.

가. 양도가 가능한 권리

일반적으로, 모든 계약상의 권리가 양도될 수 있다.

예외에는 다음과 같은 것이 있다.

a. 개인적 용역계약으로서 해당 용역이 독특한 경우, 필요계약과 산출계약으로서 양수인이 수량을 중대하게 변경하는 경우 등과 같이, 의무를 부담하는 자(채무자)의 의무나 위험을 중대하게 변경하는 양도.
b. 장래의 계약으로부터 발생할 장래의 권리의 양도.
c. 급여의 양도와 같이, 법에 의해 금지된 양도.



1) 양도를 금지하는 명시적인 계약상의 규정

계약 자체(the Contract)의 양도를 금하는 조항은 오로지 양도인의 의무를 이전(위임)하는 것만을 금하는 것으로 해석된다.

계약상의 권리(Contractual right)의 양도를 금하는 조항은 일반적으로 양도를 금하지 않으며, 의무를 부담하는 자(채무자)에게 손해배상을 구할 권리만을 부여한다.

그러나, 해당 계약이 양도의 시도(Attempt to assign)는 무효라고 정하는 경우에는, 당사자들은 양도를 제지할 수 있다.

또한, 양수인이 양도금지조항을 알고 있는 경우에는, 양도는 효력이 없다.

나. 양도의 효력

양도의 효력은, 의무를 부담하는 자와 양수인간에 계약의 당사자관계(Privity of contract)를 성립시키고, 의무를 부담하는 자와 양도인간에는 당사자관계를 소멸시키는 것이다.

다. 유효한 양도에 필요한 사항

양도가 유효하기 위해서는, 양도인은 반드시 즉시, 완전히 자신의 권리를 이전하고자 하는 의사를 명확히하여야 한다.

유효한 양도를 위해서는, 서면은 일반적으로 요구되지 않는다.

양도가 되는 권리는 반드시 적합하게 표시되어야 한다. 양도라는 용어를 사용해야만 하는 것이 아니며, 일반적으로 받아들여진 이전에 관한 일체의 용어도 충분하다.

무상 양도도 유효하다. 댓가가 필요한 것이 아니다.

라. 양도가 취소가능한지 또는 불가한지 여부

양도는 두가지 유형으로 분류된다.

a. 유상 양도(댓가를 지불한 양도)
b. 무상 양도


1) 유상 양도

양도는 다음과 같은 경우에는 유상이다.

a. 댓가를 받고 이루어진 경우
b. 기존의 채무에 대한 담보 또는 변제




유상양도는 취소될 수 없다.

2) 무상양도

댓가 없는 양도, 즉 무상양도는 일반적으로 취소할 수 있다.

가) 취소가능성에 대한 예외

무상양도는 다음과 같은 경우에는 취소할 수 없다.

a. 의무를 부담하는 자가 이미 이행을 완료한 경우
b. 증거 증권으로 화체된 물건(Token chose)이 인도된 경우. 즉 주권과 같은 유형 증서에 의한 청구
c. 증거증권이 없는 물건(Simple chose)의 양도가 서면으로 이루어진 경우. 즉, 계약에 기한 권리와 같은 무형의 청구
d. 양수인이 무상 양도에 대한 손해를 입은 신뢰를 증명하는 경우. 즉, 금반언



나) 취소의 방법

취소가능한 무상 양도는 다음과 같은 것에 의해 종료될 수 있다.



a. 양도인의 사망 또는 파산
b. 양도인에 의한 양수인 또는 의무를 부담하는 자에 대한 취소의 통지
c. 양도인이 의무를 부담하는 자로부터 직접 이행을 바는 경우
d. 양도인이 타인에게 동일한 권리를 후속적으로 양도하는 경우


다) 취소의 효과

양도가 취소되면, 양도인과 의무를 부담하는 자간의 당사자관계는 회복되고, 양도인은 다시 한번 권리상의 진정한 당사자가 된다.

마. 다양한 당사자들의 권리와 책임

1) 양수인과 의무를 부담하는 자(Obligor)

양수인은 의무를 부담하는 자를 상대로 소를 제기할 수 있다. 왜냐하면 양수인이 진정한 권리상의 당사자(Party in interest)이기 때문이다.

양도인이 아닌, 양수인이 계약에 의한 이행에 대한 권리를 가진다.

의무를 부담하는 자는 양수인에 대한 방어수단으로서 해당 계약에 내재된 일체의 방어방법을 가진다. 이러한 것에는, 댓가의 실패(미이행 또는 착시적 계약), 의무를 부담하는 자가 해당 양도사실을 일기 전에 존재한 기타 방어방법 등이 포함된다.

의무를 부담하는 자는 방어방법으로서 양도인이 양수인에 대해 가질 수 있었던 어떠한 방어방법도 제기할 수 없다.

2) 양수인과 양도인

양수인은, 취소할 수 없는 양도의 상황에서 취소할 권한을 잘못 행사한 것을 이유로, 양도인을 상대로 제소할 수 있다.

양수인의 양도인을 상대로 한 소송은, 의무를 부담하는 자가 양수인이 의무를 부담하는 자를 상대로 의무를 강제하기 위해 제기한 소송에서 양도인에 대한 방어방법을 성공적으로 주장한 경우에도, 발생할 수 있다.

양도인은, 의무를 부담하는 자가 이행할 능력이 없는 경우에는, 양수인에게 책임을 지지 않는다.

바. 동일한 권리에 대한 연속적인 양도가 있는 경우의 문제

첫 번째 양도가 취소가능한 경우, 후속 양도는 첫 번째 양도를 취소한다.

첫 번째 양도가 취소불가능한 경우에는, 첫 번째 양도는 통상적으로 후속 양도에 대하여 우선한다.

이에 대해서는, 두번째 양수인이 댓가를 지불하고 첫 번째 양도에 대한 인식을 가지고 취득한 경우라면, 몇가지 예외가 존재한다.

a. 후속 양수인이 의무를 부담하는 자를 상대로 첫 번째 판결을 받는 경우,
b. 후속 양수인이 의무를 부담하는 자로부터 첫 번째 지급을 받는 경우
c. 후속 양수인이 증거증권에 의한 물건의 인도를 받는 경우
d. 후속 양수인이 양도인을 해방시키는 당사자변경계약에 대한 당사자가 되는 경우
e. 후속 양수인이 금반언의 원칙에 의해 첫 번째 양수인에 대하여 소제기를 할 수 있는 경우. 물론, 금반언은 후속양수인에 대해서도 적용될 수 있다.






2. 위임(Delegation)

전형적인 위임의 경우에는, 의무를 부담하는 자 겸 위임자(채무양도인) A가 의무의 대상자인 B를 위해 이행하기로 약속하고, A가 자신의 의무를 수임자인 C에게 위임하는 경우가 해당된다.

가. 위임이 가능한 의무

일반적으로, 모든 의무는 위임이 될 수 있다.

예외 사항에는 다음과 같은 것이 있다.

a. 의무에 개인적인 판단과 기술이 필요한 경우
b. 필요계약이나 산출계약과 같이, 위임(채무인수)이 의무를 부담하는 자의 기대를 변경하는 경우
c. 계약의 상대방 당사자에 의해 위임자(채무양도인)에 대해 특별한 신뢰를 부여한 경우.
d. 위임에 대해 계약상의 제한이 있는 경우

나. 유효한 위임에 필요한 사항

위임자은 반드시 위임을 하고자 하는 현재의 의사를 명확히 해야 한다.

유요한 위임을 하기 위해 준수해야 할 특별한 형식요건은 없다. 위임은 서면 또는 구두에 의할 수 있다.

권라가 양도되고 의무가 위임되는 것과 같이, 양도와 위임이 구체적인 의미를 가지더라도, 사안에 따라 용어가 느슨하게 사용되기도 한다. 따라서, 해당 사안이 먼저 “A가 계약상의 자신의 권리를 B에게 양도”하였다고 하는 경우에도, 구체적으로 살펴보면 의무가 위임된 경우가 있을 수 있다.

다. 당사자의 권리와 책임

의무를 부담하는 자(Obligee)는 반드시 위임되었을 수 있는 모든 의무에 대하여 수임자로부터의 이행을 승낙하여야 한다.

위임자는 해당 계약에 대해 책임을 계속 진다. 따라서, 의무의 대상자는 위임자에 대해 수임자의 불이행에 대한 소를 제기할 수 있다. 그러나, 의무의 대상자는, 수임자의 채무인수(Assumption), 즉 수임자가 자신이 위임된 의무를 이행하겠다고 약속하고 이러한 약속이 댓가나 그에 상응하는 것에 의해 뒷받침되는 경우에만, 수임자에 대해 이행할 것을 요구할 수 있다.

이러한 약속은 위임자와 수임자간의 계약을 성립시키며, 이러한 계약에서 의무의 대상자(채권자, Obligee)는 제3수익자가 된다.

라. 용어

오늘날, “해당 계약 자체”(the contract)를 양도하는 용어나 "계약에 의한 내 모든 권리“(All my rights under the contract)를 양도하는 용어는 일반적으로, 달리 반대의사가 표시되지 않는 경우에는, 양수인에 의해 의무의 인수를 포함하는 것으로 해석된다.



D. 면책적 계약인수의 구별

당사자변경계약(Noation)은 해당 계약의 원래 당사자에 갈음하여 새로운 당사자를 대체한다. 이는 모든 당사자의 동의를 요하며, 원래 당사자를 완전히 면책시킨다.


E. 소유자 이외의 자가 매수인에게 완전한 소유권(Good Title)을 이전할 권한

1. 위탁(Entrusting)

동일한 종류의 물품을 거래하는 상인에게 물품을 위탁하는 것은 해당 상인에게, 해당 위탁자의 모든 권리를 해당 사업의 정상적인 과정에서 매수인에게 이전할, 권리가 아니라, 권한을 부여한다.

위탁에는 해당 상인에게 물품을 인도하는 것과 매수인 물품을 사후에 찾거나 인도를 위해 맡겨두는 것까지 모두 포함한다.

정상적인 과정에서 매수하는 것이란, 선의에 의해 해당 매도가 제3자의 소유권을 침해하고 있다는 것을 알지 못하고 같은 종류의 물품을 거래하는 자로부터 매수하는 것을 말한다.

예를 들자면, A가 자신의 시계를 수리를 위해 금은방에 맡기고, 금은방 주인 B가 해당 시계를 B가 해당 시계를 판매할 권한이 없다는 것을 알지 못하는 C에게 매각하는 경우가 있다. 이 경우 C는 A를 상대로 유효한 소유권을 취득한다. A의 유일한 구제방법은 금은방 주인 B를 상대로 손해배상을 구하는 것이다.

위탁을 위한 요건은 매우 구체적이라는 점에 유의해야 한다.

상인은 반드시 동일한 종류의 물품을 통상적으로 거래하는 자이어야 한다. TV의 수리만을 하는 수리점은 해당되지 않는다. 판매는 반드시 사업의 통상적인 과정에서 이루어져야 한다. 예를 들어 채권자가 압류를 만족하기 위해 압류하는 것은 적합하지 않다. 위탁은, 위탁자의 권리만을 이전한다. 즉, 위탁자가 소유자가 아닌 경우에는, 소유권은 이전되지 않는다.




2. 취소가능한 소유권의 개념


일반적으로, 매도가 사기에 의해 유인된 경우에는, 매도인은 해당 매각을 취소할 수 있고, 사기적인 매수인으로부터 해당 물품을 회수할 수 있다. 즉, 이는 취소가능한 소유권이다.

그러나, 사기를 당한 매도인은 댓가를 지불한 선의취득자로서 해당 사기적 매수인으로부터 매수한 자로부터는 해당 물품을 회복할 수 없다.

사기를 당한 매도인의 권리는 사기적 매수인으로부터 매수를 한 매수인과 해당 물품에 대한 담보권을 취득한 자 모두에 의해 차단된다.


3. 도둑은 일반적으로 소유권을 이전할 수 없음.

도둑이 진정한 소유자로부터 물품을 절취하고 그후 매수인에게 이를 매도한 경우, 해당 도둑은, 자신의 소유권이 무효이므로, 해당 물품의 소유권을 매수인에게 이전할 수 없다.

따라서, 댓가를 지불한 선의취득자라 하더라도 일반적으로, 매도인의 소유권이 무효인 경우에는, 진정한 소유자의 권리를 차단할 수 없다.

이러한 원칙에 대한 예외로는, 매수인이 해당 물품에 대해 가치를 증대시키는 개량(Accessions)을 하거나, 진정한 소유자가 명시적으로나 묵시적으로 해당 도둑이 소유권을 가진다는 의사표시를 한 경우와 같이 진정한 소유자가 소유권을 주장하는 것이 금반언에 의해 금지되는 경우가 있다.



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