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미국 불법행위법(Torts)
관리자  (Homepage)
2015-06-19 10:29:50, 조회 : 397, 추천 : 92
I. 고의적 불법행위

A. 일견 명백한 성립요건(Prima Facie case)

고의적 불법행위에 대한 일견 명백한 성립요건을 주장,입증하기 위해서는, 원고는 반드시 다음과 같은 점을 증명해야 한다.

1. 피고의 행위

필요한 행위는 피고에 의한 자발적인 움직임이다.

2. 의사

의사는 다음중 어느 하나일 수 있다.

가. 특정적(구체적) 의사(목적)

행동의 목적이 특정 결과를 초래하기(bring about) 위한 것이다.

나. 일반적 의사(일반적 고의)

행위자가 그 결과가 발생할(result) 것이라는 점을 중대한 확실성을 가지고(아주 확실하게) 알고 있는 것을 말한다.

가. 이전된 의사

1) 일반 원칙

이전된 의사의 원칙은 피고가 어떤 사람에 대해 불법행위를 범하기로 의도한 경우이나, 그 대신에 다음과 같은 경우에 해당하는 것을 말한다.

a. 피고가 동일한 사람에 대해 다른 불법행위를 범한 경우
b. 피고가 의도한 동일한 불법행위를 범하였으나, 다른 사람에 대해 범한 경우
c. 피고가 다른 사람에 대해 다른 불법행위를 범한 경우



이러한 경우, 어떤 사람에 대해 특정 불법행위를 범하기로 한 의사는, 일견 명백한 성립요건의 주장,입증을 위해서는, 실제로 범해진 불법행위나 실제로 상해를 입은 사람에 대해 이전된다.

2) 이전된 의사의 이용에 대한 제한

이전된 의사는, 의도된 불법행위와 실행된 불법행위 모두가 다음중 어느 하나에 속하는 경우에만, 적용될 수 있다.

a. 협박
b. 폭행
c. 감금
d. 토지에 대한 침해
e. 동산에 대한 침해



모든 사람은 의사(고의)를 가질 능력이 있다. 무능력은 적절한 방어방법이 아니다. 따라서, 아동이나 정신적으로 능력이 모자란 사람도 자신들의 고의적 불법행위에 대해서는 책임을 진다.



3. 인과관계

결과는 반드시 법적으로 피고의 행위나 피고에 의해 작용된 어떤 것에 의해 초래되어야 한다.

인과관계는, 피고의 행동이 상해를 초래하는데 중대한 요소인 경우에, 충족된다.


B. 일견 명백한 성립요건. 사람에 대한 고의적 불법행위

1. 폭행(상해포함)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 해가 되거나, 승낙없는 접촉
b. 원고 본인에 대한
c. 고의 및
d. 인과관계



가.. 해가 되거나 승낙없는 접촉

1) 합리적인 사람 기준에 의한 판단

해가 된다는 점과 승낙이 없다는 점은 합리적인 사람의 기준에 의해 판단된다.

접촉은, 승낙(consent)이 없는 경우에만, 승낙없는 것(offensive)으로 간주된다.

그러나, 승낙은, 혼잡한 버스내에서의 경미한 충돌과 같은 일상적인 생활에서의 통상적인 접촉에서는 묵시적으로 인정된다.

2) 직접적 혹은 간접적 접촉

접촉은 원고를 치는 것과 같이 직접적일 수 있고, 원고가 추락하도록 함정을 설치해두는 것처럼 간접적일 수도 있다.

나. 원고 본인

원고 본인에는, 의복이나 지갑과 같이 원고에게 연결된 모든 것이 포함된다.

다. 손해의 발생은 불필요

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다. 원고는 악의적(고의 + 미필적 고의)인 행동에 대해서는 징벌적 손해를 회복할 수 있다.


2. 협박(폭행미수포함)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고에 의한 행위로서, 원고에게 합리적인 불안(Apprehension)을 초래하는 것
b. 원고 본인에게 즉각적으로 해롭거나, 승낙이 없는 접촉에 대한,
c. 고의 및
d. 인과관계



가. 공포(Fear)과의 구별

불안(Apprehension)은 공포(Fear)과 위협(Intimidation)와 혼동되어서는 안된다. 유약한 사람도 불안을 초래할 수 있고 불량배를 협박할 수 있다.

나. 외관상(apparent) 능력만으로 충분함

피고가 폭행을 할 외관상 능력을 가진 경우에는, 이것만으로도 합리적인(상당한) 불안을 초래하는데 충분하다.

다.. 의사표시의 효과

의사표시만으로는 충분하지 않다. 피고가 책임을 지려면, 의사표시가 반드시 행위와 결부되어야 한다. 그러나, 의사표시는 합리적 불안을 부정할 수 있다.

피고가 자신의 주먹을 흔들었지만, 자신이 원고르 치려고 하지 않는다고 말하는 경우가 이에 해당한다.

라. 즉시성의 요건

원고는 반드시 자신이 즉각적인 폭행의 피해자가 되기 직전이라고 불안해 해야만 한다.

마. 손해는 불필요

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다.

악의적인 행동은 징벌적 손해의 회복을 허용할 수 있다..


3. 감금

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고측의 행위 또는 부작위(Omission)로서, 원고를 일정한 장소에 제한하거나 억류하는 것
b. 제한된 장소에
c. 고의 및
d. 인과관계

가. 억류(Confinement)나 제한(Restraint)을 위한 충분한 수단

제한를 위해 충분한 행위는 다음과 같다.

a. 물리적 장벽
b. 물리적 폭력(힘)
c. 폭력의 위협
d. 석방하지 않는 것
e. 합법적 권한의 부당한 사용



나. 억류나 제한으로서 불충분한 수단

제한으로서 불충분한 행위는 다음과 같다.

a. 도덕적 압력
b. 장래의 위협


다. 억류의 시기

억류기간이 얼마나 짧았는지 여부는 무관하다

라. 억류사실의 인지

원고는 반드시 해당 억류사실을 알았거나 해당 억류에 의해 해를 입었어야 한다.

마. 제한된 장소의 의미

어떤 장소가 제한된 것이 되기 위해서는, 이동의 자유가 반드시 모든 방향에서 제한되어야 한다.

원고에게 알려진 어떠한 탈출을 위한 합리적인 수단이 일체 없어야 한다.

바. 손해는 불필요함

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다. 징벌적 손해도, 피고가 악의적으로 행동한 경우에는, 회복될 수 있다.





4. 고의적인 정신적 가해행위(IIED)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고의 행위로서, 극단적이고 분노를 일으키는(outrageous) 행동에 달하는 것
b. 고의 또는 미필적 고의
c. 인과관계 및
d. 손해. 심각한 감정적 고통


가. 극단적이고 분노를 일으키는 행동

이는 교양(품위)의 모든 범위를 넘는 행동을 말한다.

통상적으로 분노를 일으키지 않는 행동은 다음과 같은 경우에는 분노를 일으키는 것이 된다.

a. 해당 행위가 본질적으로 지속적인 경우
b. 해당 행위가 특정 유형의 원고를 향해 이루어진 경우. 이에는 아동, 노약자, 임산부, 민감성이 피고에게 알려진 경우에 있어서의 특이하게 민감한 사람이 속한다.
c. 해당 행위가 특정 유형의 피고에 의해 범해진 경우. 이에는 일반 운송업자, 숙박업자가 속하며, 이들은 거친 욕설만으로도 책임을 질 수 있다.


나. 필요한 의사(고의)

다른 고의적 불법행위와 달리, 피고의 행동의 효과에 대한 미필적 고의(Recklessness. 부주의)도 고의 요건을 충족한다.

다. 손해

명목적 손해가 아닌, 실제 손해, 즉 심각한 감정적 고통이 필요하다. 신체적 상해에 대한 증거는 필요하지 않다.

해당 행동이 더 분노를 일으킬수록, 손해에 대한 증거가 덜 필요하다.

고의적인 정신적 가해행위(IIEA)는 사람에 대한 고의적 불법행위중 유일하게 손해를 요하는 불법행위이다.

라. 구경꾼(주변사람)의 경우에 있어서의 인과관계

피고가 고의적으로 제3자에 대해 신체적 손해를 초래하고 원고가 이로 인해 극심한 정신적 고통을 겪은 경우에는, 원고는 다음과 같은 점을 증명하여 회복할 수 있다.

a. 감정적(정신적) 고통의 성립요건을 증명하거나,

b.
(1) 해당 상해행위가 발생할 당시에 자신이 현장에 있엇으며,
(2) 자신이 상해를 입은 자의 가까운 친척이며,
(3) 피고가 이러한 사실을 모두 알고 있었다는 점을 증명



정신적 고통에 대한 고의적인 가해행위는 불법행위의 예비적인 수단(Fallback tort position)이다. 따라서, 해당 사건에 있어서 다른 대안이 원고가 회복할 수 있게 하는 불법행위인 경우에는, 이러한 고의에 의한 정신적 가해행위보다 우선한다.


C. 일견 명백한 성립요건. 재산에 대한 고의적 불법행위

1. 토지에 대한 침해

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 원고의 부동산에 대한 물리적 침입
b. 고의 및
c. 인과관계




가. 물리적 침입

침입은 사람이나 물체에 의할 수 있다. 예를 들어 원고의 토지에 야구공을 던지는 것도 침입이 된다.

진동이나 악취와 같은 무형물이 들어오는 경우에는, 원고는 사용방해에 대한 사건을 가질 수 있다.

나. 부동산

부동산에는 지표면뿐 아니라 합리적인 거리에 이르는 상공이나 지하공간이 포함된다.

다. 고의(의사)

피고는 해당 특정 토지에 들어가는 것만 의도하면 된다. 해당 토지가 타인에 속한다는 것을 알 필요는 없다.

라. 잠재적 원고

해당 토지에 대한 현실적 또는 잠재적 점유를 하고 있는 자는 누구나 이 소송을 제기할 수 있다.

마. 손해에 대한 요건이 없음

원고는 해당 토지에 대한 실제 손해를 증명하지 않고 회복할 수 있다.





2. 동산에 대한 침해

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다..

a. 피고의 행위로서, 원고의 동산에 대한 점유권을 방해하는 것
b. 고의
c. 인과관계 및
d. 손해

가. 방해의 2가지 유형

방해는 간섭, 즉 직접적으로 동산을 손상시키는 것이나, 점유의 박탈, 즉 해당 동산에 대한 원고의 점유권을 박탈하는 것이 될 수 있다.

나. 손해

반드시 동산 자체가 아니라, 최소한 점유권에 대한 실제 손해가 필요하다.

3. 동산에 대한 완전한 침해(Conversion)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고의 행위로서, 동산에 대한 원고의 점유권을 방해하는 것
b. 해당 방해행위가 심각하여 피고가 해당 동산의 완전한 가치를 변상하도록 할 정도로 심각한 것
c. 고의 및

가. 완전한 침해행위

완전한 침해행위에는 동산에 대한 절도와 같은 위법한 취득, 위법한 이전, 위법한 유치, 및 중대한 변경, 심각한 손상 또는 오용이 포함된다.

나. 방해의 중대성

방해기간이 길고 해당 이용이 광범위할수록, 동산에 대한 완전한 침해(Conversion)가 될 가능성이 높다.

덜 심각한 방해가 동산에 대한 침해가 된다.

다. 완전한 침해의 목적물

오로지 유형의 동산과 약속어음과 같이 물리적 형태로 화체된 무형물만이 완전한 침해의 목적물이 된다.

라. 잠재적 원고

해당 동산에 대한 점유 또는 즉시 점유할 권한을 가진 사람은 누구나 완전한 침해를 위한 소송을 제기할 수 있다.

마. 구제방법

원고는 완전한 침해행위 당시의 공정한 시장가격에 의한 손해 또는 동산유회복청구(replevin)에 의한 점유를 회복할 수 있다.


바. 동산에 대한 침해와 동산에 대한 완전침해의 정리

동산에 대한 침해는, 피고에 의한 행위로서 원고의 동산에 대한 점유권을 방해하는 것을 말하며, 이는 간섭이나 점유의 박탈의 방법으로 이루어진다. 해당 방해행위를 초래할 행위를 하고자 하는 의사가 필요하며, 해당 동산에 대한 피해나 이용의 상실에 의한 실제 손해의 회복을 할 수 있다. 점유의 박탈의 경우에는, 임대가치에 기한 손해를 회복한다.

동산에 대한 완전한 침해는, 피고의 행위로서 원고의 점유권을 방해하는 것으로서, 피고가 해당 동산의 완전한 가치를 변상하는 것을 보장할 정도로 심각한 것을 말한다. 해당 방해행위를 초래하는 행위를 할 의사가 필요하며, 완전한 침해가 이루어질 당시의 해당 동산의 공정한 시장가격의 보상을 받는데, 이는 동산에 대한 공정 시장가격에 의한 강제매각에 해당된다. 점유의 박탈의 경우에는 해당 동산을 동산점유회복청구를 통해 회수할 수 있다.



D. 고의적 불법행위에 대한 방어수단

1. 승낙

피고의 행위에 대한 원고의 승낙은 방어방법이 되나, 다수설은 사람은 범죄행위에 대해서는 승낙할 수 없다는 것이다.

승낙과 관련된 문제는 다음과 같은 2가지 질문을 발생시킨다.

a. 유효한 승낙이 존재하는가 여부. 즉, 사기가 없는지 여부
b. 피고가 해당 승낙의 범위내에 있었는지 여부. 즉, 권투시합에서 권총을 사용했는지 여부.


가. 명시적, 실제 승낙

피고는, 원고가 명시적으로 피고의 행위에 대하여 승낙을 한 경우에는, 책임이 없다.

예외에는 다음과 같은 경우가 있다.

a. 착오는, 피고가 해당 착오를 안 후에 이를 이용한 경우에는, 명시적 승낙을 취소시킨다.
b. 사기에 의해 유인된 승낙은, 본질적인 사항에 관한 것이면, 무효가 되나, 부수적인 사항에 대해서는 유효하다.
c. 강박에 의해 얻은 승낙은, 해당 강박이 오로지 장래의 행위나 장래의 경제적 박탈에 불과한 경우가 아니라면, 무효가 된다.

나. 묵시적 승낙

외관상 승낙은, 몸이 부딪히는 운동에 내재된 통상적인 계약, 통상적인 우연한 접촉과 같이, 합리적인 사람이 관습과 관행 또는 원고의 행동에 의해 추론할 수 있는 것을 말한다.

법에 의해 추정되는 승낙이란 사람의 생명을 구하기 위해 행위가 필요한 경우 또는 사람이나 재산에 관한 중요한 기타 권리를 귀하기 위해 행위가 ᅵᆯ요한 경우에 발생한다.

다. 필요한 능력

능력이 없는 자연인은 승낙의 능력이 없다고 간주된다. 무능력자, 주취자와 아주 어린 아동이 이에 해당한다.

승낙에 필요한 능력의 요건은 고의적 불법행위의 고의 요소에 필요한 원칙과 다르다. 고의적 불법행위의 요소로서의 능력은 방어방법이 아니므로, 모든 사람은, 아주 어린 아동을 포함하여, 불법행위를 범할 능력을 가지나, 모든 사람이 불법행위에 대해 승낙을 할 능력을 가지는 것은 아니다.

라. 주어진 승낙의 범위를 넘는 경우

피고가 승낙의 범위를 넘고 중대하게 다른 것을 하는 경우에는, 피고는 책임을 질 수 있다.




2. 자신을 위한 정당방위, 타인을 위한 정당방위, 재산을 위한 정당방위

사안이 자신, 타인 또는 재산을 위한 정당방위에 관련된 경우, 다음과 같은 점을 검토해야 한다.

a. 정당방위의 특권이 가능한지 여부. 불법행위는 반드시 현재 범해지고 있거나 범해지기 직전이어야 한다. 이미 범해진 불법행위는 자격이 없다.
b. 폭행, 침해등과 같이, 방어의 대상이 되는 해당 불법행위가 실제로 범해지고 있는 지 여부에 관한 착오가 허용되는지 여부.
c. 적절한 범위의 폭력이 사용되었는지 여부

이러한 판단을 함에 있어 당사자를 분명히 해야 한다. 이러한 정당방위의 방어방법가 관련된 사안의 경우, 피고의 행위가 원고에 의한 불법행위의 실제 범행이나 외관상의 범행에 의해 촉발되었다. 그러나 원고의 불법행위는 문제가 핵심이 아니다. 핵심은 폭행, 토지에 대한 침해, 동산에 대한 침해와 같은 피고의 방어행위 자체가 원고에 대한 불법행위가 되는지 여부 또는 그 대신에 이러한 방어방법의 하나에 의해 특권을 받는지(면책이 되는지) 여부이다.

가. 자신을 위한 정당방위

사람이 자신이 공격을 당하고 있거나 당하기 직전이라고 합리적으로 믿는 경우에는, 해당자는 이러한 상해에 대항하여 보호하기 위해 합리적으로 필요한 정도의 폭력을 행사할 수 있다.

1) 정당방위가 가능한 경우

a. 당사자는 피하려고 시도할 필요가 없으나, 최근의 경향은, 해당 방어자가 자신의 집에 있는 경우가 아니라면, 안전하게 회피가 이루어질 수 있는 경우에는 치명적인 폭력을 행사하기 전에 후퇴할 의무를 부과한다.
b. 자신을 위한 정당방위는 일반적으로 선공격자에 대해서는 가능하지 않다.
c. 자신을 위한 정당방위는, 해당 방어자가 자신을 방어하는 동안 발생된 제3자의 상해에 대해 확장된다. 해당 방어자는, 자신이 자신을 보호하고자 하는 과정에서 제3자를 아주 의도적으로(deliberately) 상해한 경우에는 제3자에게 책임을 질 수 있다.

2) 착오가 허용되는지 여부

해당 위험의 존재에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

3) 허용되는 폭력의 정도

해당 방어자는, 치명적 폭력을 포함하여, 손해를 방지하기 위해 필요한 것으로 합리적으로 보이는 폭력만을 행사할 수 있다.

합리적으로 필요한 것 이상으로 행사된 경우에는, 해당 방어행위는 인정되지 않는다.

나. 타인을 위한 정당방위

1) 정당방위가 가능한 경우

해당 방어자는, 해당 방어자가 타인이 자신을 방어하기 위해 폭력을 행사할 수 있었을 것이라고 합리적으로 믿는 경우에는, 타인을 위해 폭력을 행사할 수 있다.

2) 착오의 허용여부

타인이 공격당하고 있는지 여부나 타인이 자신을 방어할 권한이 있는지 여부에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

3) 어느 정도의 폭력이 행사될 수 있는지 여부

방어자는, 해당 상해가 자신에게 위협이 된 경우에 자신을 위한 정당방위를 위해 행사될 수 있었던 정도의 폭력을 행사할 수 있다.

다. 재산을 위한 정당방위

1) 정당방위가 가능한 경우

사람은, 자신의 부동산 또는 동산에 대한 불법행위의 범행을 방지하기 위해 합리적인 폭력을 행사할 수 있다.

행위를 중지하거나 떠나라는 요구가, 이러한 요구가 명백하게 무의미하거나 위험한 경우를 제외하고는, 반드시 먼저 이루어져야 한다.

정당방위는, 불법행위가 이미 범해진 경우에는, 적용되지 않는다. 그러나, 자신의 동산을 불법행위에 의해 점유를 박탈한 타인을 바로 추적하는 경우에는 행사될 수 있다. 그 이유는 해당 불법행위는 여전히 범해지고 있는 것으로 간주되기 때문이다.

이러한 정당방위는 특권을 가진 자에 대해서는 적용될 수 없다는 점에 유의해야 한다. 어떤 행위자가 필요, 또는 동산의 회수를 위해 타인의 토지에 들어갈 수 있는 특권을 가진 경우에는 언제나, 해당 특권은 해당 토지의 점유자가 자신의 재산을 방어할 수 있는 특권을 우선한다.

2) 착오가 허용되는지 여부

침해가 발생했는지 여부나 침해의 중단 요구가 필요한지 여부에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

출입자가 필요등에 의한 특권을 가지고 있는지 여부로서 재산을 위한 정당방위에 우선하는 것에 대한 착오는, 해당 필요가 무엇인지 말하기를 거부하는 경우와 같이, 출입자가 해당 출입을 피고가 특권이 없는 것이라고 합리적으로 믿도록 유도하기 위해 행동한 경우를 제외하고는, 허용되지 않는다.

3) 필요한 폭력의 정도

합리적인 폭력이 행사될 수 있다. 그러나, 방어자는, 재산에 대한 침해가 신체적 손해에 대한 중대한 위협을 초래하는 것이 아니라면, 사망이나 중대한 신체적 손해를 행사해서는 안된다.

자신의 집을 보호하기 위해 치명적인 폭력을 행사할 수 있다는 일반적인 오해가 있다. 이는 사실이 아니다. 다수의 집에 대한 정당방위의 사건들은, 실제로는 자신을 위한 정당방위 사건이다. 따라서, 치명적인 폭력은 오로지 재산이 아니라 사람이 위협을 받은 경우에만 사용될 수 있다.

라. 토지에 대한 재진입

보통법에서는, 타인이 불행행위에 의해 점유를 취득한 경우에만, 토지에 재진입하기 위해 폭력을 행사할 수 있었다.

최근의 법에 의하면, 부동산의 점유를 회복하기 위한 간이절차가 있다. 따라서, 자력구제를 사용하는 것은 더 이상 허용되지 않는다.

마. 동산의 재획득

원칙은, 보통법에서의 토지에의 재진입을 위한 원칙과 동일하다.
조건부 매도와 같이 타인의 점유가 합법적으로 개시된 경우, 해당 동산을 회복하기 위한 평화적 수단만을 사용할 수 있다.

폭력은, 도둑과 같이 위법하게 점유를 취득한 자에 대한 즉각적인 추적상태에 있는 경우에만, 동산의 재획득을 위해 행사될 수 있다.

1) 정당방위가 가능한 경우

가) 적시에 의한 요구가 필요

명백하게 무의미하거나 위험한 경우를 제외하고는, 적시에 의한 해당 동산의 반환요구가 먼저 요구된다.

나) 위반행위자로부터만 회복

재획득은, 불법행위자 또는 해당 동산이 불법행위에 의해 취득된 것이라는 점을 알거나 알았어야 하는 제3자로부터만 가능하다.

선의의 당사자의 손에 있는 동산을 재획득하기 위해 폭력을 행사해서는 안된다.

다) 동산을 제거하기 위한 토지에의 진입

(1) 위반행위자의 토지의 경우

동산이 위반행위자의 토지에 있는 경우, 해당 동산의 소유자는, 먼저 해당 동산의 반환을 요구한 후, 상당한 시간과 합리적인 방법으로 해당 토지에 진입하고 해당 동산을 회수할 수 있는 특권을 가진다.

(2) 선의의 당사자의 토지의 경우

마찬가지로, 동산이 선의의 당사자의 토지에 있는 경우, 해당 동산의 소유자는, 해당 토지소유자가 해당 동산의 존재에 대하여 통지를 받고도 이의 반환을 거절하는 경우에는, 상당한 시간에 평화적인 방법으로 진입하고 자신의 동산을 회수할 수 있다.

앞서 언급한 바와 같이, 동산의 소유자가 이를 재획득할 권리는 해당 토지소유자가 자신의 재산을 방어할 권리에 우선한다.

그러나, 해당 동산의 소유자는 해당 진입행위로 인해 초래된 모든 실제 손해에 대해 책임을 진다.

(3) 소유자의 귀책사유에 의해 토지에 위치한 경우

해당 동산이 타인의 토지에 해당 동산의 소유자의 귀책사유, 즉 부주의하게 소를 방목하는 경우 등에 의해 놓이게 된 경우에는, 해당 토지에 진입할 아무런 특권이 없다. 이러한 동산은 법적 절차를 통해서만 회수될 수 있다.

2) 착오의 허용여부

일반적으로, 피고의 해당 동산의 재획득을 위한 권리에 대한 착오나 해당 토지에 진입할 권리에 관한 착오는 일체 허용되지 않는다.

그러나, 점포관리자는, 자신들이 훔친 물건을 점유하고 있다고 합리적으로 믿는 자를 합리적인 기간동안 억류할 특권을 가질 수 있다.

3) 필요한 폭력의 정도

합리적인 폭력으로서, 사망이나 치명적인 신체적 손상을 초래하는데 충분한 폭력을 제외한 것은, 동산의 재획득을 위하여 행사될 수 있다.





3. 체포를 위한 특권

사실관계에 따라, 사람은 제3자의 체포를 할 특권을 가진다.

가. 토지의 침입

체포할 특권은 그와 함께 부수적으로 해당 체포를 위한 목적으로 타인의 토지에 진입할 특권을 포함한다.

나. 후속적인 위법행위

체포 자체는 특권이 될 수 있어도, 행위자는 여전히 후속적인 위법행위로 인해 책임을 질 수 있다.

이에는, 해당 피체포자를 치안판사에게 데리고 가지 않거나, 당사자를 감옥에 부당하게 유치하는 경우가 해당된다.

다. 착오

1) 일반 범죄

해당 체포행위가 일반 범죄를 위한 것인 경우에는, 해당 체포행위는, 오로지 평화의 위반행위를 위한 경우와 이러한 위반행위가 체포를 하는 자의 면전에서 이루어진 경우에만, 특권을 가진다.

대부분의 주는, 경찰관에 대해서는 광범위한 특권을 허용한다.

2) 중범죄

중범죄에 대한 체포의 경우, 경찰관은 합리적인 착오를 할 수 있다.

일반인은 해당 중범죄자의 신원에 대해서는 합리적인 착오를 할 수 있지만, 해당 중범죄 자체가 발생하였는지 여부에 대해서는 합리적 착오가 불가능하다.

라. 영장없는 체포에 관한 정리

경찰관에 의한 중범죄자의 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 해당 경찰관은 반드시 해당 중범죄가 발생하였고 자신이 체포하는 자가 해당 중범죄를 범했다고 합리적으로 믿었어야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는 해당 체포를 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 폭력은 해당 용의자가 중대한 손해를 위협하는 경우에만 허용된다.

일반 시민에 의한 중범죄자의 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 해당 중범죄 자체가 반드시 실제로 범해졌으며 해당 시민은 반드시 자신이 체포하는 자가 해당 중범죄를 범했다고 합리적으로 믿었어야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는, 해당 체포를 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 폭력은 해당 용의자가 심각한 손해를 위협한 경우에만 허용된다.

일반 범죄에 대한 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 일반범죄는 반드시 평화에 대한 위반행위이어야 하며, 이러한 범죄는 체포하는 자의 면전에서 이루어져야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는, 해당 체포를 하기 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 푹력은 절대로 허용되지 않는다.



4. 필요

사람은, 자연적이거나 기타 위력으로부터 위협받은 상해를 피하기 위해 합리적이고 외관상 명백하게 필요한 경우, 또는 위협된 상해가 이를 피하기 위해 취해진 침해행위에 비해 훨씬 더 중대한 경우에는, 타인의 부동산 또는 동산에 대해 방해할 수 있다.

이러한 필요에는 2가지 유형이 있다.

a. 공적 필요

해당 행위가 공익을 위한 것인 경우

b. 사적 필요

해당 행위가 오로지 일부 제한된 사람의 이익을 위한 경우.


사적 필요의 경우, 행위자는, 해당 행위가 해당 재산소유자에게 이익이 되는 경우를 제외하고는, 반드시 자신이 초래한 일체의 손해를 배상해야 한다.

필요는 재산에 대한 불법행위에 대해서만 방어방법이 된다.




5. 징계(훈육)

부모나 선생은 자녀의 훈육을 위해 합리적인 폭력을 행사할 수 있다.


II.. 경제적 이익과 위신적 이익에 대한 위해(손해)

A. 명예훼손

명예훼손에 관한 법리는 보통법적 요소와 헌법적 요건의 2가지로 나뉘어진다.

보통법상의 명예훼손의 요소는 다음과 같다.

a. 명예를 훼손하는 용어
b. 원고에 대한 또는 원고에 관한
c. 피고가 제3자에 대해 이에 대한 공개적인 표시를 하는 것
d. 원고의 평판에 대한 손해




해당 명예훼손이 공공의 관심의 대상인 경우, 미 연방헌법 제1차 증보헌법은 원고에게 추가적으로 2가지 요소를 더 입증하도록 하고 있다.

e. 명예훼손적인 용어의 허위성 및
f. 피고측의 귀책사유



보통법상의 사건의 경우, 원고는 위와 같은 허위성을 일견 명백한 성립요건으로서 입증할 필요가 없다. 이보다는, 피고가 방어방법으로서 해당 진술의 진실성을 제시할 수 있다.


1. 명예를 훼손하는 용어

명예를 훼손하는 용어는 타인의 평판을 손상시키는 경향이 있는 용어로 정의된다.

의견의 표시는, 해당 의견이 구체적 사실에 기초한 겻으로 보이는 경우에만, 소제기 대상이 되며, 해당 구체적 사실에 대한 명시적 주장은 명예를 훼손하는 것이 된다.

이름을 부르는 것(name calling)만으로는 불충분하다.

가. 서론(Inducement)과 암시(Innuendo)

해당 진술이 표면상으로는 명예훼손적이 아니라 하더라도, 원고는 암시에 의해 명예훼손적인 의미를 주장,입증하기 위해 서론으로서 추가적인 행위를 변론할 수 있다.

나. 생존자 요건

모든 생존자는 명예훼손을 당할 수 있다. 사망자에 대한 명예훼손은 소제기가 불가하다. 제한된 의미에서는, 주식회사, 설립되지 않은 단체(비법인 사단) 또는 동업관계도 그 재무상태, 정직성, 완벽성 등에 대한 언급 등에 의해 명예훼손을 당할 수 있다.



2. 원고를 지칭하거나 원고에 관한

원고는 반드시, 합리적인 독자, 청취자, 시청자가 해당 명예훼손적인 언사가 원고를 지칭했다는 점을 이해하였다는 점을 주장,입증해야 한다.

가. 원고와의 관련성의 표시(Colloquium)

해당 진술이 표면상 원고를 지칭하지 않는 경우, 해당 진술이 원고를 지칭한다는 점을 주장,입증하기 위해 외부증거(별도의 증거)를 제시할 수 있다.

이러한 것을 Colloquium(원고와 관련성의 표시)을 변론한다고 한다.

나. 단체 명예훼손

1) 명예훼손적인 진술이 소규모 그룹의 모든 구성원을 지칭하는 것이라면, 각 구성원은, 자신이 해당 그룹의 구성원이라는 점을 주장함으로써, 해당 진술이 자신에 대한 또는 자신에 관한 것이라는 점을 주장,입증할 수 있다. 이러한 경우에는 모든 구성원이 승소한다.

2) 해당 단체가 대규모 그룹인 경우에는, 구성원 그 누구도 해당 진술이 자신에 대한 또는 자산에 관한 것이라는 점을 증명할 수 없다. 모든 구성원이 패소한다.

3) 해당 진술이 오로지 소규모 그룹의 일부 구성원을 지칭하는 경우, 원고는, 합리적인 사람이 해당 진술이 원고를 지칭하는 것이라고 볼 경우에는, 회복할 수 있다.




3. 공개적인 표현(Publication)

공표란 원고 이외의 어떤 사람에게 해당 명예훼손의 표현을 전달하는 것을 말한다.

이러한 공표는 고의 또는 과실에 의해 이루어질 수 있다. 필요한 의사는 명예를 훼손할 의사가 아니라 공표할 의사이다.

반복적인 공표는 각자 별개의 공표가 된다. 그러나, 잡지, 신문등읙 uddn, 대부분의 주는, 모든 복제물이 하나의 공표로 취급되는 하나의 공표 원칙(single publication rule)을 채택하고 있다.

원고에 대한 명예훼손적인 언사(진술)이 오로지 원고에 대해서만 이루어진 경우에 대해서는, 일반적으로, 공표가 없으며, 따라서 명예훼손도 없다.

가. 책임을 지는 자

신문, 방송과 같은 최초의 공표자는 저자 또는 발언자와 동일한 범위에서 책임을 진다.

명예훼손을 반복하는 자는, 해당 원천에 대해 언급을 하거나 자신이 해당 명예훼손을 믿지 않는 것을 분명히 하더라도, 최초의 공표자와 동일한 일반적 근거에 의해 책임을 진다.

신문을 팔거나 녹음내용을 들려주는 자는 2차적 공표자가 되며, 오로지 자신이 해당 명예훼손적 내용을 알거나 알았어야 하는 경우에만 책임을 진다.



4. 원고의 대외적 평판(객관적 평판)에 대한 손해

원고가 반드시 증명해야 하는 손해의 유형은 출판에 의한 명예훼손인지 아니면 구두에 의한 명예훼손인지 그 관련된 명예훼손의 유형에 따라 다르다.

일부 구두에 의한 명예훼손의 경우, 원고는 반드시 자신이 특별한 손해를 입었다는 점을 증명해야 한다.

즉, 원고는, 어떤 것을 회복하려면, 반드시 자신이 어떤 금전적 손실을 입었어야 한다.

그러나, 원고가 특별한 손해를 입증한 경우에는, 원고는 일반적 손해도 함께 회복할 수 있다.

가. 출판에 의한 명예훼손

출판에 의한 명예훼손은 명예훼손적 언사(용어)에 대한 서면 또는 출판물에 의한 공표를 말한다.

원고는 특별한 손해를 입증할 필요가 없으며, 일반적 손해가 추정된다.

소수의 입장은 그 자체로서의 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체로서는 외관상 명예훼손이 아니므로 외부적 증거가 필요한 출판물에 의한 명예훼손으로 구분한다.

나. 구두에 의한 명예훼손

구두에 의한 명예훼손은 말로 한 명예훼손을 말한다.

원고는, 명예훼손이 그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손의 범주에 들지 않는 한, 특별한 손해를 반드시 입증해야 한다.

그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손에는 다음중 어느 한 요건을 갖춘 명예훼손적 진술이 포함된다.

a. 사업이나 전문직종에 있는 어떤 사람의 행동에 대한 부정적 평가를 하는 것.
b. 어떤 사람이 혐오스런 질병을 가지고 있다는 내용
c. 어떤 사람이 도덕적 파탄이 관련된 범죄로 유죄이거나 유죄로 인정되었다는 내용
d. 여성이 정절이 없다는 내용

다. 라디오와 TV방송은 출판물에 의한 명예훼손임

오늘날 대부분의 주에서 라디오와 TV프로그램은 출판물에 의한 명예훼손으로 취급된다.


5. 미 연방헌법 제1차 증보헌법의 문제

해당 명예훼손이 대중의 관심사에 관련된 경우, 원고는, 보통법상의 요건에 추가하여, 반드시 다음과 같은 사항을 입증해야 한다.

a. 해당 진술의 허위성
b. 피고측의 귀책사유




가. 허위성

원고가 헌법적으로 일정한 유형의 귀책사유을 입증하도록 요구받는 경우의 사안에 있어서, 원고는 또한 허위성도 입증해야 한다.

공공의 관심사에 해당하는 진술이 진실인 경우, 원고는 명예훼손에 관한 아무런 청구원인을 갖지 못한다. 그러나, 이러한 유형의 진술, 즉 해당 진술이 사실이므로 명예훼손이 되지 않는 사안에 있어서, 원고가 공적 인물이 아니라면, 반드시 원고가 고의적인 정신적 가해행위(IIED) 또는 사생활에 관한 권리의 침해를 이유로 한 청구원인을 가질 수 있는지 여부를 살펴야 한다.

나. 피고측의 귀책사유

원고가 반드시 입증해야 하는 귀책사유의 유형은 원고의 지위에 따라 다르다.

1) 공무원 또는 공적인물은 반드시 악의를 입증해야 함

New York Times v. Sullivan 사건의 미 연방대법원의 판례에 의해, 공무원이나 공적 인물이 제기한 명예훼손사건에서는 악의가 반드시 입증되어야 한다.

가) 공적 인물의 요소

사람은, 광범위한 명성이나 유명세를 취득하거나 자발적으로 특정 공적 논쟁에서 중심적 역할을 떠앉는 것으로, 공적 인물이 된다.

나) 악의의 개념

New York v. Sullivan 사건에서 정의하는 악의란 다음과 같다.

a. 해당 진술이 허위라는 점을 아는 것(고의)이나
b. 해당 진술이 허위인지 여부에 대해 부주의하게 무시하는 것(미필적 고의)

이는 주관적 심사대사이다. 피고의 경멸이나 나쁜 의도는 악의를 구성하기에 충분하지 않다.

인용문을 주도면밀하게 변경하는 것은, 이러한 변경이 해당 인용에 의해 전달되는 의미에 중대한 변경을 초래하는 경우에는, 악의가 된다.

2) 사인은 악의를 입증할 필요가 없음

Gertz v. Welch 사건에 대한 미 연방대법원의 판결에 의함면, 원고가 사인인 경우, 해당 진술이 공공의 관심사와 관련된 경우에는, 허위성에 대한 과실만 입증되면 된다.

해당 사안이 공공의 관심사가 아닌 경우, 헌법적 제한은 적용되지 않는다.

피고가 과실이 있는 경우, 실제 손해에 대한 손해만이 회복될 수 있다.

그러나 악의가 인정되는 경우, 손해는 추정되며, 징벌적 손해배상도 허용된다.

원고의 지위, 즉 공무원, 공적인물 또는 사인인지 여부는, 필요한 귀책사유의 정도를 위해서만 필요하다.

허위성의 요소는, 공중의 관심사에 해당하는 한, 원고의 지위와 무관하게 반드시 증명되어야 하며, 원고가 공적 인물인 경우에는 항상 공중의 관심사가 관련되어 있다고 전제해야 한다.

다. 헌법적 명예훼손의 정리

우선, 해당 진술이 공적 관심사와 관련되었는지 여부를 판단한다.

공적 인물에 관한 진술은 공적 관심사와 관련되었다고 전재하여야 한다. 공공의 관심사가 관련되지 않은 경우에는, 보통법상의 명예훼손의 문제만 검토하면 된다.

공적 관심사에 관련된 경우라면, 피고의 해당 진술이 “a. 명예훼손적인지, 즉 해당 진술이 사람의 평판에 부정적으로 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부를 검토한다. b. 원고에 대한 또는 원고에 관한 것인지 여부를 합리적인 사청취지나 독자의 관점에서 검토한다. c. 공표되었는지. 즉 해당 진술이 고의적 혹은 과실에 의해 제3자에게 전달되었는지 여부”, 즉 보통법상의 명예훼손의 일견 명백한 성립요건을 모두 충족하는지 여부를 살핀다.

해당 진술이 이러한 요건에 해당되지 않으면, 명예훼손에 대한 아무런 책임이 없다.

해당 진술이 이러한 요건에 해당되면, 해당 진술의 허위성이 주장,입증되었는지를 살핀다.

허위성이 입증되지 않으면, 명예훼손에 대한 아무런 책임이 없다.

허위성이 입증되면, 원고가 공적인물인지 사인인지 여부를 구별하여 다음과 같은 방법에 의해 피고의 귀책사유를 입증해야 한다.

원고가 공무원을 포함하여 공적인물인 경우에는, 피고측에 실제 악의, 즉 해당 진술의 진실성이나 허위성에 관하여 알거나 부주의하게 무시하였다는 점이 증명되는 경우에는, 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체의 구두에 의한 명예훼손에 대해서는 손해가 추정되며, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

원고가 사인인 경우에는, 피고측의 실제 악의가 증명되는 경우에는, 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손에 대해선 손해가 추정되며, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

피고측의 과실과, 반드시 금전적인 것이 아니라도 실제 손해가 입증되면, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

라. 헌법적 명예훼손 소송에서의 귀책사유와 혼해의 원칙의 정리

공무원을 포함한 공적인물의 경우, 귀책사유로서는 실제 악의, 즉 진실성과 허위성에 관한 인식이나 부주의한 방치가 필요하며,  이 경우 보통법의 원칙에 따라 손해가 추정되고, 적당한 경우 징벌적 손해배상이 가능하다.

사인의 공적 관심사인 경우, 귀책사유로서는 최소한 해당 진술의 진실성이나 허위성에 대한 과실이 필요하며, 과실이 입증된 경우에는 손해배상은 실제 손해가 입증된 경우에만 가능하며, 악의가 입증된 경우에는 과실은 추정되고 징벌적 손해배상도 가능하다.

사인이 사적관심사인 경우, 해당 진술의 진실성이나 허위성에 대한 아무런 귀책사유가 요구되지 않으며, 보통법의 원칙에 따라 손해가 추정되며, 적합한 경우에는 징벌적 손해배상도 가능하다.






6. 명예훼손에 대한 방어방법

가. 승낙

승낙은 완전한 방어방법이다.

고의적 불법행위에 대한 승낙과 관련한 원칙이 그대로 적용된다.

나. 진실성

원고가 허위성을 증명할 필요가 없는 경우, 즉 해당 진술이 순전히 사적인 관심사인 경우에는, 피고는 진실성을 완전한 방어수단으로 증명할 수 있다.

허위성과 귀책사유는, 헌법적 명예훼손 사건에서만, 일견 명백한 성립요건에 해당한다. 원고는 보통법상의 명예훼손사건에서는 허위성을 입증할 필요가 없다. 왜냐하면 명예훼손적 진술(언사)는 허위로 추정되기 때문이다. 피고가 방어수단으로서 해당 진술의 진실성을 입증해야 한다.

다. 절대적 특권. 절대로 상실되지 않음

피고는 다음과 같은 경우에 대한 절대적 특권에 의해 보호될 수 있다.

a. 사법 절차에서의 언급,
b. 입법절차에서의 입법자의 언급
c. 연방 행정부 공무원의 언급
d. 강요받은 방송에서의 언급
e. 배우자간의 언급

라. 자격을 갖춘 특권. 남용시 상실될 수 있음

때로는 발언자는 다음과 같은 경우에는 요건을 갖춘 특권을 가질 수 있다.

a. 공식 절차의 보도
b. 자신의 소송, 재산, 평판에 대한 방어와 같이 공표를 한 자의 이익을 위한 진술
c. 청취자의 이익을 위한 진술,
d. 공표자와 청취지의 공동이익을 위한 진술


자격을 갖춘 특권은 다음과 같은 경우에 상실될 수 있다.

a. 해당 특권의 범위내에 있지 않은 진술
b. 해당 발언자가 악의를 가지고 행위한 것이 증명된 경우.

피고는 해당 특권이 존재한다는 점에 대한 입증책임을 진다.



7. 감소 요인

악의가 없다는 점, 철회, 발언자의 분노가 원고에 의해 촉발되었다는 점등의 감소요인은 손해의 논점에서 배심원에 의해 고려될 수 있다. 이러한 것들은 책임에 대한 방어수단이 아니다.





B. 사생활에 관한 권리의 침해

1. 4가지 유형

이러한 불법행위는 다음가 같은 4가지 유형의 위반행위를 포함한다.

가. 원고의 사진과 이름의 부당이용

원고의 사진이나 이름을 피고의 상업적 이익을 위해 권한없이 이용하였다는 점을 증명하는 것이 필요하다.

책임은 일반적으로 제품이나 서비스의 광고나 판매촉진의 경우에 국한된다.

피고에 대한 단순한 경제적 이익으로서, 그 자체로서는 해당 제품이나 서비스의 판매촉진에 관련이 없는 것은, 불충분하다.


나. 원고의 개인사나 은둔에 대한 침해

엿보기나 침해행위는 반드시 합리적인 사람에게 지극히 거부감이 있는(승낙이 없는) 것이어야 한다.

또한, 침해의 대상이되는 것은 반드시 사적인 것이어야 한다. 공공장소에서 촬영된 사진은 소를 제기할 수 없다.

다. 원고를 왜곡하는 사실을 공표하는 행위

왜곡(False light)은, 어떤 사람이 원고가 갖지 않는 견해나 원고가 취하지 않은 행동을 원고에게 돌리는 경우에, 존재한다.

왜곡은 반드시 동일한 상황에 처한 합리적인 사람에게 매우 거부감있는(highly Offensive) 것이어야 한다.

책임이 부여되려면, 반드시 대중의 이목을 끄는 것이어야(공개되어야) 한다(Publicity).

1) 제1차 증보헌법에 의한 제한

해당 사안이 공적 관심사에 속하는 경우, 피고측의 악의가 반드시 입증되어야 한다.

라. 원고에 대한 사적 사실의 공개적 노출

이러한 위반행위에는 원고에 대한 사적 정보의 공개적 노출이 관련된다. 공적 기록에 있는 것을 노출한 것만으로는 충분하지 않다.

공적 노출은 반드시 통상적인 민감도를 가진 합리적인 사람에게 매우 거부감이 드는(hightly offensive) 것이어야 한다.

책임은, 실제 진술이 진실한 경우에도, 부여될 수 있다.

제1차 증보헌법상의 제한은, 해당 사안이 적법한 공공의 관심사인 경우에는, 확실하게 적용된다.

2. 인과관계

위와 같은 4가지 유형에 의한 원고의 사생활에 관한 권리에 대한 침해는 반드시 피고의 행동에 의해 법률상 인과관계가 있어야(개연성있게 초래되어야) 한다.


3. 특별 손해의 증빙은 불필요함

원고는 특별한 손해를 변론하거나 입증할 필요가 없다. 감정적 고통(Emotional distress. 신체적 상해나 접촉잉 없는 정신적 고통)과 정신적 고통(Mental anguish. 신체적 상해나 접촉이 있는 경우의 정신적 고통)은 충분한 손해가 된다.

4. 방어방법

사생활의 권리와 관련된 소송에 대한 일부 방어방법은 승낙과 명예훼손에서의 특권의 방어방법이다.

진실성은 일반적으로 합당한 방어방법이 아니다. 부주의, 선의, 악의의 결여도 마찬가지로 방어방법이 안다.


5. 사생활의 권리. 기타

사생활의 권리는 개인적 권리이며, 가족 구성원에게 확대되지 않으며, 원고의 사망이후에 생존자에게 귀속하지 않으며, 양도가 가능하지 않다.

사생활의 권리는 주식회사(법인)에 대해서는 적용이 되지 않는다.


C. 허위표시

1. 고의적인 허위표시. 사기, 기망.

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 내부적 사실의 허위표시.

공개할 의무가 없어야 한다.

해당 분야에서의 우월한 기술을 가진 자가 하지 않은 경우라면, 의견은 소제기 대상이 되지 않는다.
침묵은 일반적으로 충분하지 않으며, 적극적으로 허위표시를 해야만 한다.

b. 고의(Scienter).

즉, 피고가 해당 진술을 할 때, 피고가 해당 진술이 허위라는 것을 알았거나, 해당진술에 대한 아무런 근거가 없다는 점을 알았어야 한다.

c.. 원고가 해당 허위표시를 신뢰하고 어떤 행위를 하거나 하지 않도록 유도하기 위한 목적(Intent)

d. 인과관계.

실제 신뢰

e. 정당한 신뢰.

일반적으로 신뢰는, 의견이 아니라, 사실에 대한 진술에 관해서만 정당화된다.

f. 손해.

원고는 반드시 실제 금전적 손실을 입어야 한다.



고의적인 허위표시에 대해서는 아무런 방어방법이 없다.

2. 과실에 의한 허위표시

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 사업 또는 전문적인 자격에서 피고가 한 허위표시
b. 특정 원고에 대한 의무의 위반
c. 인과관계
d. 정당한 신뢰
e. 손해



일반적으로, 이러한 소송은 상업적 상황에서 이루어진 허위표시에 국한된다. 책임은, 특정 원고에 의한 신뢰가 고려될 수 있었을 경우에만, 부여된다.



D. 사업 관계에 대한 방해

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a.. 원고와 제3자간의 유효한 계약관계 또는 원고의 유효한 사업상의 기대의 존재
b. 피고가 해당 계약관계나 기대를 알았을 것
c. 피고에 의한 고의적인 방해로서, 해당 계약관계나 기대의 위반이나 종료를 유도하는 것
d. 손해




1. 특권

피고의 행동은, 해당 행위가 자신을 위한 사업을 획득하거나, 자신의 이익을 보호하기 위한 적법한 시도인 경우에는, 특권이 부여될 수 있다.

특권은 다음과 같은 경우에 좀더 인정될 수 있다.

a. 피고가 기존의 계약보다는 원고의 장래의 사업에 대해서만 방해한 경우
b. 피고가 불법적이거나 위협적인 기법보다는 상업적으로 인정될 수 있는 설득수단을 사용한 경우
c. 피고가 동일한 장래의 고객을 구하는 원고의 경쟁자인 경우
d. 피고가 제3자에 대해 재무적 권리를 갖거나 책임을 지는 경우, 또는 피고가 제3자의 사업에 대한 조언의 요청에 응하는 경우




E. 법적절차에 대한 위법한 착수

1. 악의적인 소추(무고)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 경찰에 고소장을 제출하는 것과 같이, 원고에 대한 형사소송의 개시.
b. 원고의 승소로 종료
c. 종전 소송절차에 대한 확실한 근거가 없을 것.. 합리적인 사람이 원고가 유죄라는 점을 믿기에 불불충분한 사실관계, 또는 실제로 피고가 원고가 유죄라고 믿지 않는 경우.
d. 부적절한 목적. 즉, 원고를 법의 심파늘 받게 하는 것 이외의 목적.
e. 손해.

검사는 책임으로부터 면제된다.

가.. 위법한 민사소송

대부분의 재판권역에서는, 악의적인 소추 소송을 민사사건에 적용하도록 확대하고 있다.


2. 절차의 남용

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 궁극적 목적을 위한 절차의 위법한 이용,
b. 궁극적 목적의 달성을 위한 원고에 대한 분명한 행위 또는 위협




III. 과실

A. 일견 명백한 요건

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고측의 의무로서, 불합리한 상해의 위험에 대해 원고를 보호하기 위한 특정 행동기준에 부합하는 것.
b. 피고에 의한 해당 의무의 위반
c. 해당 위반이 원고의 상해에 대한 실제 인과관계와 법률상 인과관계에 있는 것.
d. 손해




B. 주의의무

주의의무는 모든 예견가능한 원고에 대해 부담한다.

의무의 범위는 적용가능한 주의의무의 기준(정도)에 의해 판단된다.

따라서, 과실의 문제에 당면하면, 항상 다음과 같은 점을 고려해야 한다.

a. 원고가 예견가능하였는지 여부
b. 예견가능한 원고라면, 주의의무의 기준이 무엇인지




1. 예견가능한/예견불가능한 원고

주의의무는 오로지 예견가능한 원고에 대해서만 부담된다.

그러나, 피고가 원고 A에 대한 의무를 위반함과 동시에 예견 불가능한 다른 원고 B에게 손해를 초래한 경우에는, 다음과 같은 두가지 결과가 초래된다.

가. Cardozo 견해(다수설). 예견가능한 위험영역

원고 B는, 자신이 합리적인 사람이라면 해당 상황에서 자신에 대한 손해의 위험을 예견하였을 것이라는 점을 주장,입증하는 경우에만, 회복할 수 있다.

즉, 의무위반의 직접적인 대상이 아닌 원고 B는 예견가능한 위험의 영역내에 위치하고 있었다는 점을 주장,입증해야 한다.

나. Andrew 견해(소수설). 모든 사람은 예견가능함

원고 B는, 피고가 원고 A에게 부담하는 의무를 위반하였다는 점을 입증함으로써, 피고로부터 자신에게 확장되는 의무의 존재에 대해 주장,입증할 수 있다.


2. 구체적 상황

가. 구조자

구조자는, 피고가 과실로 자신이나 제3자를 위험에 빠뜨리는 경우, 즉 위험이 구조를 불러들인 경우에는, 예견가능한 원고가 된다.

그러나, 소방관이나 경찰관은 소방관 원칙에 의해 해당 구조행위의 위험에 의하 초래된 손해를 회복하는 것이 금지된다.

나. 출생전 상해

주의의무는 생존가능한 배아(태아)에게 부담된다. 선천적 결함을 진단하지 못하거나 임신예방을 위한 조치를 적절히 이행하지 못한 경우, 해당 아동은 잘못된 생명(Wrongful life)에 대한 회복을 하지 못하나, 해당 부모는 잘못된 출생(Wrongful birth) 소송 또는 잘못된 임신(Wrongful pregnancy) 소송에서 일체의 추가적인 의료비용과 노력(labor)으로부터 발생한 고통과 아픔에 대한 손해를 회복할 수 있다.

그러나, 일반적인 아동 양육 비용은 회복될 수 없다.

다. 경제적 거래행위에서의 의도된 수익자

유언의 수익자와 같이, 제3자로서 그의 경제적 이익을 위해 법적 또는 사업상의 거래가 이루어진 자는 예견가능한 원고가 된다.



3. .주의의무의 기준(정도)

가. 기본적인 기준. 합리적인 자

합리적인 자 기준은 객관적 기준이다. 즉, 평균적인 사람이 하려는 것에 대비하여 측정된 사람의 행동을 말한다.

피고의 정신적 결함과 무경험은 고려되지 않는다. 즉, 무식함은 방어방법이 아니다.

그러나, 합리적인 자는, 피고와 동일한 신체적 특성을 가진 것으로 간주된다.

그러나, 사람은 자신의 신체적 핸디캡을 알고 이러한 사실을 알고 있는 사람의 주의를 행사할 것이 기대된다. 맹인은 비행기를 몰아서는 안된다.

나. 행동의 특정(구체적) 기준

1) 전문가.

전문가 또는 특별한 직업적 기술을 가진 사람은 유사한 지역사회에서 해당 전문직이나 해당 직업의 의무를 다한(in good standing) 구성원의 지식과 기술을 보유하도록 요구된다.

의료 전문가는 전국적 주의의무의 기준으로 판단될 것이다.

가) 처치의 위험을 공개할 의무

의사는, 환자가 정보를 알면서 승낙할 수 있게, 처치의 위험을 공개할 의무를 진다.
의사는, 공개되지 않은 위험이 중대하여 해당 환자의 입장에 있는 합리적인 사람이 해당 위험을 알았다면 동의를 유보했을 정도로 충분한 경우에는, 이러한 의무를 위반한 것이다.

2) 아동

아동은, 유사한 연령, 교육, 지능과 경험을 가진 아동의 기준으로 판단된다.

이는 주관적 심사기준이다. 4살 미만의 아동은 일반적으로 과실에 대한 능력이 없다. 성인 활동에 참여하는 아동은 성인으로서의 주의의무의 기준에 부합하도록 요구될 수 있다.

3) 상업적 운송업자와 숙박업자

운송업자와 숙박업자는 매우 높은 주의의 정도로 판단된다.. 이들은 약간의 과실만으로도 책임을 진다.

더 높은 수준의 운송업자와 숙박업자의 주의의무의 기준이 적용되려면, 원고는 반드시 승객이거나 손님(승객이 아닌)이어야 한다.

4) 운전자와 손님

자동차안의 손님(승객이 아닌)에 대해서는 일반적인 주의의무를 부담한다. 극히 일부의 손님에 관한 법률규정을 채택한 주의 경우, 운임을 내지 않은 승객(손님)에 대해서는 미필적 고의에 의한 불법행위에 대해서만 책임을 진다.

5) 물건위탁과 관련된 의무

물건의 위탁관계에서는, 위탁자는 수탁자에게 해당 동산의 소유권이 아닌 점유를 이전한다. 위탁자는 자신의 차량을 수탁자에게 맡기고 금전을 차용하는 경우가 이에 해당한다.

가) 수탁자의 의무

수탁자의 주의의무의 기준은 해당 위탁관계로부터 누가 혜택을 보는가 여부에 달려 있다.

a. 위탁자가 유일한 수익자인 경우의 위탁관계에서는, 낮은 수준의 주의의무가 있다.
b. 수탁자가 유일한 수익자인 경우의 위탁관계에서는, 고수준의 주의의무가 있다.
c.. 쌍방의 혜택이 있는 위탁관계의 경우, 일반적인 수준의 주의의무가 있다. 이러한 위탁관계는 전형적으로 고용에 의한 위탁관계가 해당된다.

최근의 경향은 상황에 따라 일반적 수준의 주의의무를 적용하는데, 이에 의해 위탁관계의 유형은 단지 고려사항의 하나에 불과하다.

나) 위탁자의 의무

수탁자가 유일한 수익자인 위탁관계의 경우, 위탁자는 반드시 수탁자에게 자신이 알고 있는 해당 동산에 대한 위험한 하자를 알려줘야 한다. 고용에 의한 위탁관계의 경우, 위탁자는 반드시 수탁자에게 자신이 알거나 알아야 하는 해당 물건의 하자를 알려줘야 한다.

6) 긴급상황

피고는 반드시 합리적인 사람이 동일한 긴급상황의 조건에서 할 행위를 하여야 한다.

그러나, 이러한 긴급상황은, 피고 자신이 만든 경우에는, 고려해서는 안된다.

다. 토지의 소유자 및/또는 점유자

토지의 소유자 및/또는 점유자 및 이들 소유자와 점유자와 당사자관계에 있는 자들의 책임의 범위는 해당 손해가 발생했는지 여부와 원고의 지위에 따라 다르다.

1) 부지외에 있는 자들에 대한 점유자의 의무

해당 부지에 있는 자연적 조건으로부터 부지외에 있는 자를 보호해야 하는 주의의무는 없다.

그러나, 주변 토지에 접하는 비합리적으로 위험한 인공 조건이나 구조물에 대해서는 주의의무가 있다.

또한, 사람은, 해당 재산 외부에 있는 타인에 대한 비합리적인 손해의 위험을 피하기 위해, 해당 재산에 대한 활동을 지속하여야 한다.

도시지역의 경우, 소유자나 점유자는 떨어지는 나뭇가지와 같이 해당 부지내에 있는 나무에 의해 해당 부지밖에 초래된 손해에 대한 책임을 진다.

2) 부지내에 있는 자에 대한 점유자의 책임

대부분의 주에서는, 해당 토지상에 있는 위험한 조건에 대해 해당 부지상에 있는 원고에 대해 부담하는 의무는, 침입자, 출입허가자, 또는 초대를 받은 자와 같은 해당 원고의 지위에 따라 다르다.


가) 침입자

발견하지 못한 침입자에 대해서는 아무런 의무를 부담하지 않는다.

발견되거나 예상된 침입자에 관하여는, 토지소유자는 반드시 다음과 같은 조치를 취해야 한다.

a. 토지 소유자에게 알려진 것으로서, 사망이나 중대한 신체적 손상과 관련된, 숨겨진, 안전하지 않은 인공조건에 대한 경고와 안전하게 하는 조치
b. 해당 부지에서의 적극적인 운영의 행사에 있어서의 합리적인 주의의 행사.



자연적 조건이나 덜 위험한 인공적 조건에 대해서는 아무런 주의의무가 부담되지 않는다.

지역권(지상권포함)과 출입권의 보유자는 불법침입자에 대해 합리적 주의의무를 부담한다.

나) 매력적인 사용방해 원칙(Attractive Nuisance Doctrine. 유인물에 의한 위험예방의무)

대부분의 법원은, 토지 소유자에게, 해당 부지상에 있는 인공적인 조건에 의해 초래된 합리적으로 예견가능한 아동에 대한 손해의 위험을 피하기 위해, 통상적인 주의의무를 부과하고 있다.

매력적인 사용방해 원칙의 적용가능성을 주장,입증하려면, 원고는 반드시 다음과 같은 점을 입증해야 한다.

a. 해당 토지상에 있는 위험한 조건으로서, 해당 소유자가 알거나 알아야 하는 것,
b. 해당 조건이 상해를 초래할 가능성, 즉 아동이 해당 위험을 이해할 능력이 없으므로 위험하다는 점
c. 해당 소유자가 해당 조건의 근처를 아동들이 자주 출입한다는 것을 알거나 알아야 한다는 점
d. 해당 사정을 고치는데 드는 비용이 해당 위험에 비해 경미하다는 점



책임이 부여되기 위해서는, 위와 같은 4가지 요건이 반드시 증명되어야 한다. 해당 아동은 해당 위험한 조건에 의해 해당 토지에 유혹될 필요는 없으며, 이러한 유혹 자체만이 책임을 위해 충분하지도 않다.

다) 출입권자에 대해 부담하는 의무

출입권자는, 해당 점유자의 승낙을 받아 해당 점유자의 이익이 아니라 출입권자 자신의 목적이나 사업을 위해 해당 토지에 들어가는 자를 말한다.

해당 점유자는 다음과 같은 의무를 부담한다.

a. 자연적이건 인공적이건, 위험한 조건으로서, 해당 소유자에게 알려지고,  출입권자에게 비합리적인 손해의 위험을 발생시키며, 해당 출입권자가 발견할 가능성이 없는 것을 경고
b.. 해당 재산에 대한 적극적인 운영을 위한 행위에 잇어서 합리적인 주의의무를 행사


점유자는 검사의무나 수리의무가 일체 없다.

사회적 교제를 위한 손님은 출입권자로 간주된다.

라) 초대를 받은 자에 대해 부담하는 의무

초대를 받은 자는 해당 토지의 소유자의 초대에 응하여 해당 토지에 들어간다. 즉, 초대를 받은 자는 해당 토지 소유자의 사업과 관련된 목적을 위해 들어가거나, 해당 토지가 공중에 공개된 목적을 위해 대중의 일원으로서 들어간다.

해당 토지소유자나 점유자는 출입권자에 대해 부담하는 동일한 의무와 함께, 추가적으로 눈에 뜨이지 않는 위험한 조건을 발견하기 위해 합리적인 검사를 해야할 의무와 그 이후 이를 안전하게 만들 의무를 부담한다.

초대를 받은 자는, 자신이 초대의 범위를 벗어나면, 초대받은 자로서의 지위를 상실한다.

마) 최근의 경향은 지위 원칙을 거부함.

주도적인 소수의 주에서는, 출입권자와 초대를 받은 자의 구별을 거부하고, 단지 간단하게 해당 토지에 있는 위험한 조건에 대하여 합리적인 사람 기준을 적용한다.

일부 주의 경우에는, 불법침입자까지 포함하여, 원고의 지위에 따른 구별을 하지 않는다.

3) 부동산의 임대인과 임차인의 의무

임차인은 해당 부지를 보존할 일반적인 의무를 진다.

임대인은 반드시 자신이 알거나 알만한 사유가 있는 기존의 하자로서 자신이 임차인이 합리적인 검사를 하고도 발견할 가능성이 없는 하자에 대해 경고해야 한다.

임대인이 수리를 하기로 특약을 한 경우에는, 임대인은 비합리적으로 위험한 조건에 대해 책임을 진다.

임대인이 자발적으로 수리를 하며 이를 부주의하게 한 경우에는, 임대인은 책임을 진다.

임차인의 손님이 상해를 입은 경우, 임대인은 해당 부지의 임대인으로서 책임을 질 수 있다. 그러나 이에 더하여, 임차인도 역시 해당 손님에 대해 책임을 질 수 있다. 왜냐하면, 임차인은 해당 부지의 소유자나 점유자로서의 지우에 있기 때문이다.

4) 부동산 매도인의 의무

매도인은 매수인에게 은폐되고, 비합리적으로 위험한 조건으로서, 매도인이 알거나 알만한 사유가 있고, 매도인이 매수인이 합리적인 검사후에도 발견할 가능성이 없다는 점을 알고 있는 것을 반드시 공개해야 한다.

5) 부지상에 있는 자에 대한 토지 점유자의 의무의 정리

출입자의 지위와 해당 조건이 자연적인지 인공적인지 여부와 해당 부지에 대한 적극적 운영이 필요한지 여부에 따라 부담하는 의무가 다르다.

발견되지 않은 침입자의 경우, 아무런 의무를 부담하지 않는다.

발견되었거나 예상된 침입자의 경우, 자연적인 조건에 대해서는 아무런 의무를 부담하지 않으며, 인공적인 조건에 대해서는 해당 조건이 눈에 잘 띄지 않고 매우 위험한 경우라면 알려진 조건에 대해 경고를 하고 이를 안전하게 할 의무가 있다. 적극적 운영과 관련하여서는 합리적인 주의의무가 있다.

아동의 경우, 해당 아동의 해당 부지에의 존재가 예상되는 경우에는 매력적인 사용방해의 원칙이 적용되는데, 자연적인 조건에 대해서는 해당 아동이 출입권자나 초대를 받은 자에 해당하지 않는 경우라면 아무런 의무를 부담하지 않으며, 인공적 조건에 대해서는 위험을 제거하는 비용에 비하여 아동에 대한 예상할 수 있는 위험이 더 큰 경우에는 해당 위험을 경고하고 이를 안전하게 할 의무를 진다. 적극적 운영의 경우 합리적인 주의의무를 진다.

출입권자의 경우, 사회적 손님을 포함하는데, 자연적 조건이나 인공적 조건을 불문하고, 눈에 잘 띄지 않고 위험한 알려진 조건에 대해 경고를 하고 안전하게 할 의무를 부담하며, 적극적 운영에 대해서는 합리적인 주의의무를 진다.

초대를 받은 자의 경우, 공중의 일원이거나 사업상의 방문자가 해당되는데, 자연적 조건이나 인공적 조건을 불문하고, 눈에 잘 띄지 않는 위험한 조건을 발견하기 위해 합리적인 검사를 하고 이를 경과하거나 안전하게 하여야 한다. 적극적 운영에 대해서는 합리적인 주의의무를 진다.


라. 법률규정에 의한 주의의무의 기준

법률규정에 의한 구체적인 특정 의무는 다음과 같은 경우에는 좀더 일반적인 보통법상의 적절한 주의의무를 대체할 수 있다.

a. 해당 법률규정이 형사벌칙을 규정하는 경우
b. 해당 법률규정이 명확히 행동기준을 정의하는 경우
c. 원고가 보호대상 부류에 속하는 경우
d. 해당 법률규정이 원고가 입은 유형의 손해를 방지하기 위해 고안된 경우


1) 위반행위의 면책

일부 법률규정의 위반행위는, 해당 규정을 준수하는 것이 위반을 하는 것보다 더 큰 위험을 초래하는 경우나 해당 규정의 준수가 피고의 통제버위를 넘어서는 경우에는, 면책될 수 있다.

2) 위반행위 또는 준수의 효과

다수설에 의하면, 면책되지 않은 법률규정의 위반행위는 그 자체로의 과실행위가 된다.

즉, 이러한 행위는 과실에 과한 일견 명백한 성립요건의 최초의 2가지 요건, 즉 주의의무와 이에 대한 위반에 대한 입증을 한 것이 된다. 이러한 것은 의무와 해당 의무의 위반에 대한 확정적 추정이 된다.

이에 반하여, 적용가능한 법률규정의 위반행위가 과실이 될 수는 있어도, 해당 규정의 준수행위는 반드시 적절한 주의의무의 이행을 입증하는 것은 아니다.






4. 과실에 의한 정신적(감정적고통) 가해행위(NIED)와 관련된 주의

정신적 고통과 구별되는 감정적 고통은 그 개념이 사실상 동일한 것으로서, 사실상 한국에서의 정신적 고통과 동일한 개념으로 이해되면 족하다.

다만, 신체적 상해에 대한 손해배상청구를 할 경우 부수적으로 위자료청구를 하는 경우에는 그 용어를 정신적 고통(Mental anguish)라고 하고, 이와 무관하게 별개의 독립적 청구원인으로 소를 제기하는 경우에는 감정적 고통(Emotional Distress)라고 용어를 달리할 뿐이다. 둘다 신체적 증상(Physical symptom)이나 신체적 상해(Physical injury)를 요구하는 것은 동일하다.


과실에 의한 감정적 고통의 가해행위(NIED)를 피하기 위한 의무는, 피고가 원고에 대해 예견가능한 신체적 상해의 위험을 발생시키는 경우에, 위반될 수 있다.

원고는 승소를 위해서는 통상적으로 반드시 다음 2가지 요건을 충족해야 한다.


a. 원고는 반드시 위험영역내에 있어야 하며,
b. 원고는 반드시 해당 고통으로부터 신체적 증상을 겪어야 한다.




가. 원고는 반드시 위험영역내에 위치해야.

원고는 통상적으로 반드시 자신의 고통이 신체적 충격(Physical impact)의 위협에 의해 초래되었다는 점을 입증해야 한다.

나. 원고는 반드시 해당 고통으로부터 신체적 증상을 겪어야.

대부분의 법원은, 일반적으로 피고의 행위가 원고에게 그 자체로 신체적 증상을 통해 그 자체를 명확히 드러내는 감정적 고통(정신적 고통)을 초래했다는 점을 요구한다.

신경계에 중대한 충격으로서 신체적 증상을 초래하는 것은 이러한 요건을 충족하는데 충분하다.

다. 요건이 항상 필요하지는 않은 경우의 특수한 상황

1) 위험의 영역내에 있지 않은 구경꾼으로서 타인에 대한 상해를 목격하는 자

신체적 상해의 위험영역밖에 있는 구경꾼으로서 피고가 과실에 의해 타인을 상해하는 것을 목격한 자는, 다음과 같은 요건이 충족되는 경우에는, 자시의 고통에 대한 손해를 회복할 수 있다.

a. 원고와 피고에 의해 상해를 입은 자가 가까운 친척인 경우
b. 원고가 상해현장에 있었던 경우로서
c. 원고가 직접 해당 사건을 목격하거나 인식한 경우


2) 원고와 피고간의 특별한 관계

피고는, 의무가 원고와 피고간의 관계로부터 발생되어 피고의 과실이 감정적 고통을 초래할만한 중대한 가능성을 가질 정도의 경우에는, 원고에게 신체적 증상으로 연결되는 심각한 감정적 고통을 직접적으로 초래한 것에 대해 책임을 질 수 있다. 환자가 사망에 이르는 질병을 가진 것이라고 의사가 오진한 경우가 이에 해당한다.

3) 기타 상황

원고는, 피고의 과실이 감정적 고통에 대한 중대한 가능성을 초래할 경우에는, 위 2가지 요건을 증명하지 않고도 회복할 수도 있다.

친척의 사망에 대한 오보나 친척의 시체에 대한 잘못된 처리가 이에 해당한다.

라. 감정적 고통의 가해에 대한 정리

고의적인 감정적 고통의 가해행위(IIED)와 과실에 의한 감정적 고통의 가해행위(NIED)는 다음과 같이 비교, 정리될 수 있다.

고의적인 감정적 고통의 가해행위는, 극심하고 용납하기 어려운 피고의 행위가 필요하며, 귀책사유로서는 중대한 감정적 고통을 초래할 고의나 행위의 효과에 대한 미필적 고의(부주의)가 요구된다. 피고의 행위는 반드시 중대한 감정적 고통과 인과관계가 있어야 하며, 구경꾼인 원고는 반드시 1) 상해가 발생할 당시에 현장에 있어야 하며, 2) 원고가 상해를 입은 자의 가까운 친척이며, 3) 피고가 타인을 고의적으로 상해할 당시에 피고가 이러한 사실을 모두 알고 있거나 피고가 원고의 고통을 초래할 고의가 있어야 한다.

과실에 의한 감정적 고통의 가해행위는, 원고를 신체적 증상을 초래할 가능성이 있는 신체적 충격의 위협이나 중대한 감정적 고통에 처하게 하는 행위가 필요하며, 귀책사류로서는 원고에게 신체적 상해의 위험을 발생시키는 과실행위가 요구되고, 피고의 행위는 일반적으로 반드시 해당 고통으로부터의 신체적 증상과 인과관계가 있어야 하며, 구경꾼인 원고는 반드시 1) 상해를 입은 자와 가까운 친척이어야 하며, 2) 현장에 있어야 하며, 3) 해당 상해해위를 목격하거나 인식했어야 한다.


감정적 고통의 가해에 대한 불법행위는 감정적 고통에 대한 손해를 회복하는 유일한 수단이 아니다.

신체적 상해가 불법행위을 범한 것에 의해 초래된 경우, 원고는 자신의 신체적 상해에 대한 손해에 대한 기생적 요소로서 감정적 고통에 대한 손해를 추가할 수 있다. 이 경우 감정적 고통에 대한 불법행위의요소를 고려할 필요도 없다. 이러한 경우에는 감정적 고통을 정신적 고통(Mental anguish)라고 한다. 따라서 감정적 고통과 정신적 고통은 정신적 고통을 독립적으로 청구하는가 혹은 상해를 원인으로 하는 손해배상청구에 기생적으로 청구하는가 여부에 따라 부르는 호칭이 다를 뿐이다.





5. 행위를 할 적극적 의무

일반적으로, 사람은 행위를 할 법적 의무를 부담하지 않는다.

그러나, 이에 대한 다음과 같은 예외가 존재한다.
가. 행위에 의해 의무를 부담하는 경우

사람은 행위에 의해 행동해야 할 의무를 부담(인수)할 수 있다. 피고가 타인을 돕는 것을 시작하면, 반드시 합리적인 주의를 가지고 이를 이행해야 한다.

예외에는 다음 과 같은 것이 있다.

다수의 주는, 선량한 사마리안 법률규정을 두고 있는데, 의사나 간호사등에 대해 중대한 과실이 아닌 통상적인 과실에 대한 책임을 면제한다.

나. 피고의 행위로 인한 위험

사람은, 자신이 과실 또는 선의에 의해 위험에 빠뜨린 사람에 대해 도움을 줄 의무를 진다.

다. 당사자간의 특별한 관계

부자관계와 같이 당사자간의 특별한 관계는 행위를 할 의무를 발생시킬 수 있다.

마찬가지로, 상업적 운송업자, 숙박업자, 점포관리자와 기타 영리를 위해 대중을 불러들이는 자는, 자신들의 손님을 돕거나 조력해야할 합리적인 주의의무를 부담한다.

또한, 공중 수용시설이 있는 곳은 제3자에 의해 고객이 피해를 입는 것을 방지해야 할 의무를 진다.

라. 제3자를 통제할 의무

일반적으로, 제3자가 타인에 대해 상해를 가하는 것을 방지할 아무런 의무가 없다.

그러나, 다음과 같은 경우에는 적극적 의무가 부과될 수 있다.

a. 사람이 타인의 행동을 통제할 실제 능력과 권한을 가진 경우로서,
b. 해당자가 해당 타인이 자신의 통제권을 행사할 것을 요하는 행위를 범할 가능성이 있다는 것을 알거나 알아야 하는 경우.






C. 의무 위반

피고의 행위가 적용가능한 원고에 대해 부담하는 주의의무의 기준에 의해 요구되는 수준에 미달하는 경우에는, 피고는 자신의 의무를 위반한 것이 된다.

주의의무가 개별 사건에서 위반되엇는지 여부는 사실의 판단자가 판단할 문제이다.

주된 문제는 위반행위에 대한 증거와 관련된 것이다.

원고는 다음과 같은 이론중의 하나를 이용해야 한다.


1. 관습이나 관행(Custom or Usage)

관습이나 관행은 주의의무의 기준을 주장,입증하는데 사용될 수 있으나, 특정 행위가 과실에 달하였는지 여부의 문제를 결정하는 것이 아니다.

예를 들면, 특정 행동이 어떤 산업계에서의 관행이지만, 법원은 해당 산업 전체가 과실있게 행동하고 있다고 판단할 수 있다.



2. 법률규정의 위반

원고에 대해 부담하는 의무와 이에 대한 위반행위의 존재는 피고가 적용가능한 법률규정을 위반했다는 것을 증명함으로써, 법률문제로 주장,입증할 수 있다. 이를 그 자체로서의 과실이라고 한다.

인과관계와 손해는 여전히 원고가 주장,입증해야만 한다.


3. 사실상의 추정의 원칙(Res ipsa loquitor)

일부 사건의 경우, 어떤 사건의 발생 자체가 의무의 위반행위에 대한 주장,입증을 하는 경향이 있다. 사실상의 추정의 원칙은 원고가 다음곽 kx은 것을 증명하도록 요구한다.

a. 해당 손해를 초래하는 사건이, 누군가가 과실이 없으면, 정상적으로 발생하지 않는 유형인 경우로서,
b. 해당 과실이 피고에게 귀책시킬 수 있는 경우. 즉 이러한 유형의 사고는 통상적으로 피고의 입장에 있는 누군가의 과실에 의해 발생한다는 점

이러한 것은 종종 해당 손해를 발생시키는 도구나 수단이 피고의 독점적 지배하에 있다는 증거에 의해 증명될 수 있다. 원고는 또한 자기쪽은 귀책사유로부터 자유롭다는 점을 주장,입증해야 한다.

가. 사실상의 추정의 원칙의 효과

사실상의 추정의 원칙이 주장,입증되는 경우, 원고는 일견 명백한 성립요건을 입증한 것이고, 피고에 유리한 지시된 판결(Directed Verdict. 간이판결. 법률문제에 관한 판결)이 나지 않는다.

그러나, 원고는, 과실의 추론이 사실인정자에 의해 기각(거절)되는 경우에는, 여전히 패소할 수 있다.

사실상의 추정의 원칙의 심사를 하는 문제는 종종 피고가 지시된 판결을 신청하는 경우와 관련된다. 이러한 경우에는 다음과 같은 점을 확인하여야 한다.

a. 신청의 기각

원고가 사실상의 추정의 원칙을 주장,입증하거나, 피고의 법률규정의 위반사실과 같은 다른 기타 의무위반에 대한 증거를 제시한 경우에는, 지시된 판결에 대한 피고의 신청을 기각한다.

b. 신청의 인용

원고가 사실상의 추정의 원칙의 주장,입증을 하지 못하고 기타 의무위반에 대한 기타 다른 증거를 제시하지 못한 경우에는, 피고의 신청을 인용한다.

종종, 원고도 지시된 판결을 신청할 수도 있다. 원고의 신청은, 원고가 적용가능한 법률규정의 위반행위를 통해 그 자체로서의 과실행위를 주장,입증하고 법률상의 인과관계의 문제가 전혀 없는 매우 드믄 경우를 제외하고는, 언제나 거부기각되어야 한다.



D. 인과관계

일단 과실행위, 즉 원고에 대해 부담하는 주의의무의 기준의 위반행위가 주장,입증되면, 원고는 반드시 해당 행위가 자신의 피해의 원인이었다는 점을 증명해야만 한다.

책임이 부여되려면, 원고는 반드시 실제 인과관계와 법률상 인과관계 모두를 증명해야 한다.

1. 실제 인과관계(사실상의 인과관계)

피고의 행위가 법률상 원인(법률상 원인)이라고 간주될 수 있기 전에, 피고의 행위는 먼저 반드시 해당 손해의 사실상의 원인(사실상 인과관계)가 되어야 한다.

여러 가지 심사기준이 존재한다.

가. 제외 심사기준

행위나 부작위는, 해당 손해가 해당 행위가 없이는 발생하지 않았을 것이라는 경우에, 해당 손해의 사실상의 원인이 된다.

이러한 심사기준은, 다수의 행위가 각자 단독으로는 해당 손해를 발생시키기 충분치 않은 경우로서 해당 손해를 초래하는데 결합하는 경우에, 적용된다.

나. 공동 원인. 중대한 요인 심사기준

다수의 원인이 손해를 초래하는 경우로서 그 어느것이라도 단독으로 해당 손해를 초래하는데 충분했던 경우에는, 피고의 행위는, 해당 손해를 초래하는데 중대한 요인이라면, 이는 사실상의 원인이 된다.


다. 대체 원인의 접근방법

이러한 심사기준은, 2개의 행위가 있고, 이중 오로지 하나만이 손해를 초래하였으나, 어떤 것인지 알려지지 않은 경우에, 적용된다.

입증의 부담은 피고로 이전되고, 각자는 반드시 자신의 과실행위가 실제 원인이 아니라는 점을 증명해야만 한다.

이들 마지막 두가지, 즉 공동원인과 대체원인의 접근방법은 구별해야 한다. 공동원인의 접근방법에서는, 양 당사자 모두가 해당 손해를 초래한다. 대체 원인의 접근방법에서는, 양 당사자 모두가 과실에 의해 행동하였으나 이중 하나만이 해당 손해를 초래했다.

한편, 제외 심사방법의 경우에는, 그 어느 당사자의 행위도 단독으로는 해당 손해를 초래하지 못하는 점에서 이들 공동원인과 대체원인의 방법과 구별된다.

2. 법적 원인(법률상 인과관계)

사실상 원인이 되는 것과 별도로, 피고의 행위는 반드시 해당 손해에 대한 법적 원인도 되어야 한다.

해당 행위가 실제로 원고의 손해를 초래했더라도, 그 행위는 법률상 원인으로 간주되지 않을 수도 있다.

따라서, 법률상 인과관계의 원칙은 책임의 제한의 이론이며, 누군가의 행위에 대한 예상할 수 없거나 통상적이지 않은 결과에 대한 책임이나 무책임을 다루는 것이다.

가. 일반 원칙. 예견가능한 위험의 범위

피고는 일반적으로, 자신의 행위에 의해 초래된 통상적인 부수적 사건에 해당하고 그 행위에 의해 증가된 위험의 범위내에 있는 모든 손해 결과에 대해 책임을 진다.

양자간에 판단이 어려운 사건(Close case)에 있어서는, 법률상 원인의 문제를 제기하는 사안은 예견가능성에 관한 판단을 할 것을 요구하지는 않는다.

이러한 경우 해당 사안의 욧점는 양 당사자 모두가 약식판결에 대한 권리를 가지는지 여부이며, 이러한 약식판결의 신청은, 배심원에게 예견가능성의 문제가 하나라도 남아 있다면, 기각되어야 한다.

다른 사건의 경우, 해당 사안의 사실관계가 너무 명백하여 일반적인 상식선에서 해당 발생 손해가 예견가능하였는지 여부를 알 수 있게 하는 경우가 대부분이다.

나. 직접적인 원인과 관련된 사건(Direct cause case)에 있어서의 책임

직접적인 원인과 관련된 사건이란 과실행위로부터 원고의 상해에 이르기까지 중단없는 사건의 연속이 있는 경우를 말하는데, 이러한 경우에는 피고는, 통상적이지 않은 방법이나 시기와 무관하게, 모든 예견가능한 손해결과에 대해 책임을 진다.

피고는 예견불가능한 손해결과로서 피고의 과실에 의해 발생한 위험의 범위내에 있지 않은 것에 대해서는 책임을지지 않는다.

대부분의 손해결과는 직접적인 원인과 관련된 사건에서는 예견가능한 것으로 간주된다.

다. 간접적인 원인과 관련된 사건에서의 책임

간접적인 원인이 관련된 사건이란, 제3자의 행위나 불가항력(Act of God)등의 적극적으로 개입하는 힘이 피고의 과실행위 이후에 작용하기 시작하고 피고의 과실행위와 결부하여 원고의 손해를 초래하는 것을 말한다.

1) 예견가능한 개입하는 힘(Intervening force)에 의해 초래된 예견가능한 결과. 피고는 책임이 있음

피고는, 자신의 과실이 의존적인 개입하는 힘으로부터 예견가능한 해가 되는 반응이나 반작용을 초래하거나, 이러한 과실이 독립적인 개입하는 힘이 원고에게 손해를 가할 것이라는 점에 대한 예견가능한 위험을 발생시킨 경우에는, 책임이 있다.

가) 보통의 의존적 개입하는 힘

다음과 같은 의존적 개입하는 힘은 거의 언제나 예견가능하다.

a. 후속적인 의료 과오
b. 구조자의 과실
c. 해당자 또는 자신이나 타인의 재산을 보호하기 의한 노력
d. 피고의 행위에 대한 타인의 반작용에의해 초래된 손해
e. 약화된 조건에 이해 초래된 후속적인 질병
f. 당초의 상해에 의해 중대하게 초래된 후속 사고



나) 독립적인 개입하는 힘

독립적으로 개입하는 힘으로서 피고의 행위에 의해 발생된 상황에 대한 자연적 반응이나 반작용이 아닌 것은, 피고의 과실이 이러한 힘으로부터의 손해의 위험을 증대시킨 경우에는, 예견가능할 수 있다.

독립적인 개입하는 힘에는 다음과 같은 것이 포함된다.

a. 제3자의 과실행위
b. 제3자의 범죄나 고의적 불법행위
c. 불가항력




2) 예견불가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견가능한 결과. 피고는 통상적으로 책임이 있음

피고는, 자신의 과실이 예견가능한 손해결과의 위험을 증대시키고 해당 결과가 궁극적으로 예견불가능한 개입하는 힘에 의해 발생된 경우에는, 책임이 있다.

이러한 원칙은, 예견불가능한 개입하는 힘이 제3자의 범죄 또는 고의적 불법행위인 경우에는, 적용되지 않는다.

3) 예견가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견불가능한 결과. 피고는 책임이 없음

완전히 예견불가능한 결과가 예견가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 경우와 같은 드믄 경우에는, 대부분의 법원은 피고가 책임이 없다고 판단한다.

4) 예견불가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견불가능한 결과. 피고는 책임이 없음.

개입하는 힘이 예견불가능한 결과를 초래하는 경우, 즉 결과가 피고의 과실에 의해 발생된 증가된 위험의 범위내에 있지 않은 경우에는, 일반적으로 개입하는 힘은 예견불가능하고 대체하는 것으로 간주된다.

대체하는 힘은 피고의 최초의 과실행위와 원고의 궁극적인 손해간에 인과관계적 연결을 단절시키고, 결과적으로 피고를 책임으로부터 해방시킨다.


라. 예견불가능한 손해의 범위 또는 심각성. 피고는 책임을 진다.

모든 경우에, 피고는 자신의 원고를 자신이 발견한 상태대로 취한다. 즉, 피고는 해당 손해의 범위와 정도가 예견불가능하였더라도, 기존의 조건의 악화를 포힘하는 모든 손해에 대해 책임을 진다.

이러한 것은 달걀껍질 원고 원칙이라고 한다(Eggshell skull plaintiff rule).

3. 법률적 인과관계의 원칙의 정리

손해의 원인을 직접적 원인과 간접적 원인으로 나누고, 손해의 결과를 예견가능한 것과 예견불가능한 것으로 나누어 정리를 해보면 아래와 같다.


직접적 원인에 의한 경우, 예견가능한 결과가 초래되면 피고는 책임이 있고, 예견불가능한 결과가 초래되면 피고는 책임이 없다. 즉, 예견가능성이 책임을 좌우한다.

간접적 원인의 경우, 간접적원인을 구성하는 개입하는 힘이 예견가능한지 여부에 따라 다시 구별되는데,

간접적 원인인 개입하는 힘이 예견가능한 경우에는, 예견가능한 결과가 초래되면 피고는 책임이 있고, 예견불가능한 결과가 초래되면 피고는 책임이 없다. 즉, 간접적인 원인인 개입하는 힘이 예견가능한 경우에는 직접적 원인과 아무런 차이가 없다.

간접적 원인인 개입하는 힘이 예견불가능한 경우에는, 예견가능한 결과가 초래되면, 개입하는 힘이 범죄나 고의적 불법행위가 아니라면, 피고는 책임을 진다. 즉, 개입하는 힘이 과실에 의한 경우에는 피고가 책임을 지고, 개입하는 힘이 고의나 범죄행위에 해당하면 피고는 책임을지지 않는다.

간접적인 원인인 개입하는 힘이 예견불가능한 경우에는, 피고는 책임이 없으며, 이러한 개입하는 힘이 대체하게 된다.

이러한 내용을 총정리하면, 원인이 직접적이거나 간접적이거나 불문하고, 결과가 예견불가능한 경우에는 피고는 책임이 없으며, 오로지 결과가 예견가능한 경우에만 책임을 지게 되는데, 직접적인 원인이나 예견가능한 간접적 원인의 경우에는 피고가 모두 책임을 지는 것에 대해서는 문제가 없으나, 간접적 원인중 예견불가능한 원인인 경우에도 피고가 원칙적으로 책임을 지나, 이러한 간접원인이 제3자의 과실이 아니라 제3자의 고의 또는 범죄행위인 경우에는 피고가 책임이 없게 된다.

E. 손해

손해는 과실의 본질적 요소이다. 따라서, 손해는 추정되지 않으며, 명목적인 손해배상은 가능하지 않다..



1. 신체적 상해

원고는 자신의 모든 손해에 대해 보상을 받게 된다. 이러한 손해는 과거, 현재, 장래의 것을 불문하며, 의료 비용과 같은 경제적 손해와 고통과 피해와 같은 비경제적 손해 모두를 포함한다.

손해의 범위에 대한 예견가능성은 일반적으로 무관하다. 즉, 사람은 원고를 자신이 발견하는 상대대로 취한다.

신체적 상해를 겪는 원고는 일체의 결과적 감정적 고통(Emotional distress. 정신적 고통 Mental anguish)


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