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LEE, Jae Wook(ATTORNEY AT LAW LICENSED TO PRACTICE IN KOREA, U.S.A., ILLINOIS)
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한국법 이론 시리즈 1 신탁법 해설 KOREA TRUST LAW
jae wook LEE  (Homepage)
2018-03-23 17:32:03, 조회 : 48, 추천 : 10

한국법 이론 시리즈 1



신탁법 해설

KOREA TRUST LAW



판매처
예스24

http://www.yes24.com/24/goods/58442868?scode=032&OzSrank=1


저자

JAE WOOK LEE
ATTORNEY AT LAW(KOREA, U.S.A.)
이재욱(한국변호사,미국변호사)
저자 약력



이 력 서
성 명
이 재 욱 ( 李 在 郁 )
02-3474-6400
010-6350-1799
연락처
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
자격증

한국변호사
대한변호사협회
No. 4993. 1997.3.7.
미국변호사
일리노이주변호사협회
NO. 6319321 20015.5.7.
세무사
국세청
No. 8351, 1997.7.2.
변리사
특허청
No. 1034. 1999.6.24.
학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로

2012
10

법무법인 위너스

2013
2

법무법인 세민

2014
5

세금과법률

경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9.-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6.)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간
* TAX & LAW PRESS 2018.1. 출간
한국인을 위한 미국 헌법의 이해
한국인을 위한 미국 계약법 및 물품판매법의 이해
한국인을 위한 미국 대리관계법의 이해
한국인을 위한 미국 동업관계법의 이해
한국인을 위한 미국 변호사징계법의 이해
한국인을 위한 미국 부동산법의 이해
한국인을 위한 미국 신탁법의 이해
한국인을 위한 미국 부부공동체재산법의 이해
한국인을 위한 미국 형법 총론의 이해
한국인을 위한 미국 형법 각론의 이해
한국인을 위한 미국 형사소송법의 이해
한국인을 위한 미국 민사소송법의 이해
한국인을 위한 미국 불법행위법의 이해
한국인을 위한 미국 법인법의 이해
한국인을 위한 미국 증거법의 이해
한국인을 위한 미국 유언법의 이해
창업자 및 경영자를 위한 고객서비스
창업자 및 경영자를 위한 창업 및 사업체 운영방법
예술과 비즈니스 & 계약체결의 법리와 세금
한국인을 위한 미국 이민법의 이해
한국인을 위한 미국 이민심판소의 추방절차의 이해

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5] 저자: 세법연구회 편 판형/쪽: 신국판/516쪽 )



<제목 차례>


머리말        1
머리말        2
제 1 절  신탁의 개념        3
1. 신탁법상의 신탁        3
2. 신탁의 특징        4
3. 신탁의 기능        6
제 2 절  신탁과 유사한 제도        8
1. 위임에 따른 대리(代理)와 신탁        8
2. 법인(法人)과 신탁        8
3. 양도담보(讓渡擔保)와 신탁        9
4. 명의신탁(名義信託)과 신탁        9
제 3 절  신탁의 역사        10
1. 신탁의 기원과 발전        10
2. 영국의 신탁제도        10
3. 미국에서의 신탁제도          11
4. 일본의 신탁제도         13
5. 우리나라의 신탁제도        14
제 4 절  신탁의 분류        17
1. 계약(契約)신탁과 유언(遺言)신탁        17
2. 사익(私益)신탁과 공익(公益)신탁        17
3. 자익(自益)신탁과 타익(他益)신탁        17
4. 영업(營業)신탁(상사신탁)과 비영업신탁(민사신탁)        18
5. 금전(金錢)의 신탁과 비금전신탁        18
6. 개별(個別)신탁과 집단(集團)신탁        19
7. 임의(任意)신탁과 법정(法定)신탁        20
8. 수동(受動)신탁과 능동(能動)신탁        20
9. 영업신탁상의 분류        21
제2장  신탁관련 법률        23
제 1 절  우리나라의 신탁관련법률        23
제 2 절  신탁법의 체계        25
1. 협의의 신탁법과 광의의 신탁법        25
2. 신탁법        25
3. 신탁업법        26
가. 신탁업법의 연혁        26
나. 신탁업법의 주요내용        27
1) 신탁업 주체        27
2) 신탁업무        28
3) 신탁회사 신용담보        28
4) 영업상의 특별제한        29
5) 주무관청의 감독        29
4. 담보부사채신탁법        30
가. 개   요        30
나. 신탁회사        30
5. 증권투자신탁업법        31
제 3 장  신탁의 설정        32
1. 신탁행위        32
2. 신탁계약의 성질        32
3. 신탁의 성립요건        33
가. 기본적 신탁행위(신탁설정의 의사표시)        33
나. 법률행위        33
다. 법률행위의 방식        33
1) 민사신탁        33
2) 영업신탁        34
3) 유언에 의한 신탁행위        35
가) 유언의 유효성         35
나) 유언신탁의 효력발생        36
라. 처분행위(신탁재산의 이전 또는 처분)        36
마. 공익신탁의 허가        37
4. 특수한 신탁의 설정        37
가. 신탁선언        37
나. 이중수탁        38
제 4 장  신탁재산        40
1. 신탁할 수 있는 재산(신탁설정시 신탁재산의 제한)        40
가. 신탁법상의 제한        40
1) 금전으로 환산할 수 있을 것        40
2) 적극재산일 것        40
가) 적극재산        40
나) 사업의 신탁과 신탁재산에 의한 사업        41
다) 위탁자로부터 이전 등이 가능할 것        41
i) 양도금지 등의 제약이 없을 것        42
ii) 독립된 재산일 것        42
라) 재산권이 특정, 현존하고 있을 것        42
나. 영업신탁의 경우의 제한        42
다. 신탁설정에 의한 물권변동        43
1) 신탁재산의 이전 기타 처분        43
2) 명의와 관리권의 이전        43
2. 신탁재산의 통일성(물상대위성)        43
3. 신탁재산의 독립성(獨立性)        44
가. 수탁자의 상속재산으로부터의 제외        45
나. 강제집행의 금지        45
1) 신탁전의 원인으로 발생한 권리        45
2) 신탁사무처리상 발생한 권리        47
3) 강제집행에 대한 구제방법        48
다. 수탁자의 파산        48
라. 상계(相計)의 금지        49
마. 혼동(混同)의 배제        50
바. 신탁재산의 첨부(添附)        51
사. 점유의 하자의 승계        51
4. 신탁의 공시        52
가. 공시의 의의        52
나. 공시의 방법        53
다. 공시의 효력        54
라. 공시의 생략        55
제 5 장  신탁의 목적        56
1. 의  의         56
2. 목적의 확정성        56
3. 목적의 다양성, 자유성        57
4. 목적의 제한        57
가. 탈법행위를 목적으로 하는 신탁(신탁법 제6조).        57
나. 소송을 목적으로 하는 신탁(소송신탁, 신탁법 제7조)          58
다. 채권자사해신탁(신탁법 제8조).        59
3) 토지신탁의 경우        60
4) 반환의 범위        61
5. 공익신탁        62
제 6 장  신탁기간        63
1. 신탁기간의 의의        63
2. 영구신탁의 금지        63
3. 영업신탁에 있어서의 신탁기간        63
제 7 장  신탁관계인        65
1. 신탁관계인의 의의        65
2. 신탁관계인의 종류        65
제 8 장  위탁자        66
1. 위탁자의 의의와 능력        66
가. 위탁자의 의의        66
나. 위탁자의 능력        66
다. 파산원인 등이 있는 경우        67
2. 위탁자의 지위        67
가. 위탁자의 지위의 내용        67
1) 신탁행위 당사자로서의 지위        67
3) 신탁목적 설정자로서의 지위        68
나. 신탁행위에 의한 권능의 유보        68
3. 위탁자지위의 승계        69
가. 상속성        69
나. 양도성        69
다. 법률에 의한 이전        69
제 9 장  수탁자        71
1. 수탁자의 의의와 능력        71
가. 일반적 권리능력        71
나. 특별한 권리능력        71
다. 신탁법 제5조의 제한        71
라. 법인의 경우         71
마. 위탁자, 수익자 겸직의 금지        71
바. 신탁행위에 의한 제한        72
사. 요건의 흠결        72
2. 수탁자의 직무권한        72
가. 수탁자의 관리, 처분권         72
나. 수탁자의 직무권한의 결정        73
3. 직무권한의 일반적인 내용        73
가. 관리권의 일반적 내용        73
1) 관리행위         74
2) 금전의 운용방법        74
3) 처분행위        74
4) 권리이득행위, 채무부담행위        75
5) 소송행위        75
나. 법률에 의해 특히 인정된 권한, 의무        75
1) 신탁재산 분별관리의무        75
가) 원  칙        75
나) 예  외        76
다) 합동운용의 근거        77
라) 분별관리위반에 따른 배상책임        77
2) 서류비치의무        78
가) 수탁자의 장부비치 및 재산목록작성 의무(신탁법 제33조)        78
나) 서류열람, 설명청구권(신탁법 제34조)        78
3) 신탁관리인 선임청구권        79
4) 관리방법 변경청구권        79
5) 신탁종료명령 청구권        80
4. 수탁자의 기본적 의무        80
가. 기본적 의무의 종류        80
나. 충실의무        80
1) 금지의 원칙        80
2) 금지의 예외        81
가) 신탁법 제31조 제1항 단서        81
나) 신탁법 제31조 제2항        81
다) 영업신탁의 경우         82
다. 자기집행의무        82
1) 원  칙        82
2) 예  외        83
3) 대리인 사용의 법률관계        83
라. 공동수탁자의 공동관리의무        84
1) 원  칙        84
2) 예  외        85
가) 신탁행위의 정함이 있는 경우        85
나) 의사표시의 수령        85
마. 수탁자의 주의의무        85
1) 신탁법 제28조의 취지        85
2) 신탁사무처리상의 선관주의의무        86
3) 임의규정        87
4) 의무위반의 책임        87
5) 금전의 운용방법        87
5. 물적 유한책임의 원칙        88
가. 신탁법 제32조의 취지        88
나. 예외 - 원본보전계약. 이익보족계약        89
6. 손해배상, 신탁재산회복의 의무        89
가. 신탁법 제38조의 취지        89
나. 권리를 행사할 수 있는 자        90
다. 손해배상        91
라. 신탁재산의 회복        91
마. 영업신탁의 특칙        91
7. 수탁자의 제3자에 대한 책임        91
8. 수탁자의 권리        92
가. 보수청구권        92
1) 신탁법 제41조의 취지        93
2) 영업으로서의 신탁의 인수        93
3) 보수에 관한 특약        93
4) 수탁자의 권리행사의 요건        93
나. 비용 및 손해보상청구권        94
1) 신탁법 제42조의 취지        94
2) 보상청구권의 법적 성질         94
3) 우선권의 내용        95
4) 보상청구권의 범위        95
5) 수익자에 대한 보상청구권        96
9. 수탁자의 경질        96
가. 수탁자의 임무종료        97
1) 수탁자의 사망, 수탁자의 한정치산, 금치산, 파산, 수탁자인 법인의 해산(신탁법 제11조 제1항)        97
2) 신탁관계인의 승낙에 의한 사임        97
3) 수탁자의 자격상실        98
4) 해  임        98
나. 신수탁자의 선임        98
다. 수탁자경질의 효과        98
1) 신탁법 제26조의 취지        99
2) 신탁법 제48조의 취지 - 신수탁자의 채무의 승계        99
3) 신탁법 제27조의 내용 - 집행절차의 속행        100
4) 보상청구권의 보전        100
라. 승계절차        101
10. 수탁자에 대한 감독        101
가. 민사신탁        101
나. 영업신탁        102
다. 공익신탁        103
제 10 장  수익자        104
1. 수익자의 의의        104
2. 수익자의 확정성        104
3. 수익자 적격        105
4. 수익자의 권리        105
가. 수익권의 의의        105
1) 협의의 수익권        105
2) 각종의 감독적 권능        106
1) 개  요        106
2) 취소권의 근거        106
3) 취소권의 요건        107
4) 취소권의 행사        107
5) 수익자 복수의 경우 처분행위 취소의 효과        108
6) 취소권행사의 기간        108
다. 수탁자경질의 경우 사무인계에 입회할 권리(신탁법 제50조)        108
라. 자익신탁에 있어서의 수익자의 해지권(신탁법 제56조)        109
1) 개  요        109
2) 타익신탁의 유추적용        109
마. 수익자의 해지청구권(신탁법 제57조)        109
5. 수익권의 성격        110
6. 수익권의 상속성        110
7. 수익권의 양도성        111
가. 수익권의 분할양도        111
나. 수익권의 증권화        111
다. 수익권의 양도         112
라. 수익권의 질권설정        112
마. 예  외        113
1) 수익권이 일신전속권인 경우        113
2) 타익신탁의 경우        113
3) 양도, 입질, 압류의 금지        114
8. 수익권의 소멸        114
제 11 장  신탁관리인        116
1. 신탁관리인제도의 취지        116
2. 수익자 불특정의 경우        116
3. 수익자미존재의 경우        117
4. 신탁관리인의 선임, 해임, 사임        117
5. 신탁관리인의 지위, 권한        118
제 12 장  신탁재산관리인        119
1. 신탁재산관리인의 의의        119
2. 신탁재산관리인의 지위, 권한        119
가. 신탁관리인과의 차이        119
나. 신탁재산관리인의 선임, 해임, 사임        119
다. 신탁재산관리인의 법적 지위        120
제 13 장  신탁의 변경        121
1. 개  요        121
2. 당사자의 변경        121
가. 위탁자의 변경        121
나. 수탁자의 변경        121
다. 수익자의 변경        122
라. 신탁관리인의 변경        122
마. 신탁재산관리인의 변경        122
3. 신탁요소의 변경        123
4. 신탁재산 관리방법의 변경        123
5. 정형적 신탁약관의 변경        124
6. 공익신탁조항의 변경        124
제 14 장  신탁의 종료        126
1. 신탁의 종료와 종료사유의 의의        126
2. 신탁의 종료사유        126
가. 신탁행위에 정함이 있는 사유가 발생한 경우(신탁법 제55조 전단)        126
나. 신탁의 목적을 달성한 경우 또는 달성이 불가능하게 된 경우(동조 후단)        127
1) 신탁행위의 효력발생후에 무효원인이 발생한 경우        127
2) 신탁재산이 멸실된 경우        127
3) 수익권이 일신전속권인 경우 수익자의 사망        127
4) 수익자가 수익을 거절하는 경우        127
5) 전수익자가 수익권을 포기한 경우        128
6) 단독수익자의 지위와 단독수탁자의 지위가 동일인에게 귀속한 경우        128
7) 신탁재산으로 당해신탁의 수익권을 취득한 경우        128
다. 위탁자가 신탁이익의 전부를 형수하는 경우(신탁법 제56조)        128
라. 법원에 의한 신탁의 해지명령(신탁법 제57조)        128
마. 신탁행위에 별도의 정함이 있는 경우(신탁법 제58조)        129
3. 신탁종료의 효과        129
가. 신탁종료의 비소급효        129
나. 신탁재산의 귀속권리자의 결정        130
다. 신탁재산에 포함된 채무의 귀속        130
라. 법정신탁에 의한 귀속권리자의 권리보전        131
마. 법정신탁 수탁자의 직무권한        132
1) 기존신탁의 연장이라고 보여지는 경우        132
2) 복귀신탁의 경우        132
바. 신탁사무의 최종 계산        132
4. 신탁종료와 집행 등의 속행        133
5. 공익신탁의 경우        134
제 15 장  부동산신탁 관련법        136
1. 농지법        136
2. 국유재산법, 지방재정법         136
3. 외국인토지법        137
4. 부동산중개업법        137
5. 부동산등기법        137
가. 개  요        137
나. 소유권의 신탁        138
1) 신탁의 등기        138
2) 등기권리자, 등기의무자        138
3) 신탁의 등기의 신청        139
        139
5) 권리능력 없는 수익자        139
다. 다른 물권의 신탁        140
라. 신탁설정후에 취득된 부동산의 등기        140
마. 신탁재산복구의 등기        140
바. 수탁자의 경질 등의 등기        141
사. 신탁말소의 등기        141
아. 신탁원부        141
제 16 장  부동산신탁        143
1. 개  요        143
2. 신탁부동산의 제한        143
3. 신탁부동산과 일체가 된 재산        143
4. 부동산신탁업의 내용         144
가. 부동산관리신탁        144
나. 부동산처분신탁        145
다. 부동산담보신탁        146
라. 토지신탁        147
5. 신탁에 의한 부동산의 증권화        147
가. 개  요        147
나. 증권화를 위한 신탁의 기능        148
다. 증권화의 방법        148
1) 부동산투자신탁        148
2) 프로젝트 파이낸싱        148
3) 자산담보부 채권의 발행        149
4) 소액투자형 토지신탁제도        149
6. 부동산신탁의 실무상 유의점        150
가. 신탁가격        150
나. 이  전        150
다. 공시방법        150
라. 신탁사무의 처리        150
1) 수익자에 대한 보고 등        150
2) 제3자의 사용        151
7. 국공유지의 신탁        151
가. 국공유지 신탁의 장점         151
나. 신탁가능한 재산        152
다. 신탁의 방법        152
라. 신탁재산의 교부         152
마. 국공유지 신탁의 문제점         153
8. 부동산신탁의 감독        153
제 17 장  토지신탁        155
1. 토지신탁이란        155
가. 토지신탁의 구조        155
1) 토지신탁이란        156
2) 구  조        156
나. 토지신탁의 특색        157
1) 사업집행형 신탁        157
2) 물건의 신탁이다.        158
가) 원본보증이 없는 실적배당인 점        158
나) 신탁종료시에 신탁재산의 반환형태         159
3) 다양한 이용형태가 가능하다.        160
다. 토지신탁의 장점        160
1) 일반적인 장점        160
2) 국공유지의 토지신탁의 장점        161
2. 부동산신탁의 도입과 변화          161
가. 부동산신탁의 도입목적        161
나. 부동산신탁업의 현황        162
1) 부동산신탁업 인가         162
2) 신탁업종의 분화         162
3) 부동산신탁업현황         163
다. 현행 부동산신탁제도의 문제점         163
1) IMF사태에 따른 환경악화         163
2) 부동산신탁제도의 구조적 요인         164
가) 과다한 차입의존도        164
나) 자금조달, 운용의 문제        164
다) 신탁사 자체의 차입        164
라) 부동산 시장의 위험성        164
라. 부동산신탁제도의 기능          165
1) 사회경제적 기능        165
2) 토지자원의 효율적 이용         166
3) 토지이용에 대한 중립적 조정         166
4) 위탁자의 재산권보호와 운용         166
3. 토지신탁의 법률적 문제        166
가. 수탁자의 차입행위        166
1) 토지신탁에 의한 채무부담행위의 성격과 구상관계        166
2) 수탁자로부터의 차입에 관하여        168
3) 비용상환청구권의 문제        168
나. 신탁수익권        169
1) 수익권의 양도        169
2) 수익권의 질권설정        170
가) 질권설정의 가능성        170
나) 질권의 범위         170
다) 질권설정의 방법과 효과        171
다. 수탁자와 부동산관리회사의 관계        172
1) 토지신탁에 있어서의 관리의 내용        172
2) 자기집행의무와 제3자에의 위임        172
3) 대리인인 부동산관리회사와 수탁자의 관계        173

부  록

신탁관련 판례

<1>대법원1997.11.28.선고95다35302판결        176
[1]업무집행조합원이조합재산을상실하게한경우,이로인한손해에대해조합원이조합원아닌개인의지위에서손해배상청구를할수있는지여부(소극)        176
<2>대법원1997.5.16.선고95다54464판결        177
공사의수급인이건축중인도급인소유의주택및부지를매수한후공사대금을지급받을목적으로제3자에게그매매계약상의지위를양도하는계약을체결한사안에서,제반사정에비추어그양도계약이소송신탁에해당하여무효라고본사례        177
<3>대법원1996.10.15.선고96다17424판결*        178
[2]신탁법상신탁이이루어진경우,위탁자에대한조세채권에기하여신탁재산을압류할수있는지여부(소극)        178
<4>대법원1996.6.11.선고94다34968판결        180
신탁한금전으로취득한토지를신탁약정에따라신탁자가이전받은경우,구지방세법제110조제1항제4호소정의취득세비과세대상이라고한사례        180
<5>대법원1996.3.26.선고95다20041판결        181
부부사이의채권양도가소송신탁에해당하여무효라고본사례        181
<6>대법원1994.10.14.선고93다62119판결        182
가.신탁의해지등신탁종료사유의발생으로신탁재산이수익자나위탁자에게당연히복귀되거나승계되는지여부        182
나.신탁해지로소유권이전등기가경료되기전까지의제3자에대한신탁재산점유로인한부당이득반환청구권을위탁자또는그상속인이당연히행사할수있는지여부        182
<7>대법원1993.4.27.선고92누8163판결        184
나.신탁법상의신탁재산에대한종합토지세부과대상자(=수탁자)        184
<8>대법원1991.11.12.선고91다26522판결        185
점유취득시효의항변을받자소송을취하한후원고를달리하여다시동일한내용의토지인도청구소송이제기되었지만소송신탁이아니라고본원심판결을원고앞으로소유권이전등기가경료된경위,다시제소하기에이르기까지의시간적간격,원고와전소송당사자와의신분관계등제반정황에비추어심리미진내지소송신탁의법리를오해한위법이있다는이유로파기한사례        185
<9>대법원1991.8.13.선고91다16143판결        186
소송행위를하는것을주된목적으로하는명의신탁의경우와신탁법제7조의유추적용여부(적극)        186
<10>대법원1991.8.13.선고91다12608판결        187
신탁기간의만료등신탁종료사유의발생으로당연히목적부동산의소유권이신탁자에게복귀되는지여부(소극)및구민법시행당시수탁자명의의등기가마쳐진등기부가멸실되어그회복등기기간이경과된뒤신탁기간이만료된경우신탁관계의존속여부        187
<11>대법원1989.1.31.선고88누6689판결        188
01.단순한명의신탁의경우구상속세법(1981.12.31.법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2의증여의제규정의적용여부(소극)        188
<12>대법원1987.5.12.선고86다545,86다카2876판결        189
01.신탁재산의법적성질        189
02.신탁법제21조제1항소정의신탁전의원인으로발생한권리의의미        189
<13>대법원1987.3.24.선고85누372판결        190
01.소유자명의신탁의경우구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2의증여의제규정의적용여부        190
<14>대법원1987.2.10.선고85누955,956,957,958판결        191
01.단순한명의신탁에도구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2소정의증여의제규정이적용되는지여부        191
<15>대법원1987.1.20.선고85누791판결        192
01.명의신탁사실을등기또는등록하지않은경우,이것이구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2소정의증여의제에해당하는지여부        192
<16>대법원1986.12.23.선고85누781판결        193
01.구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2의증여의제규정이단순한명의신탁에도적용되는지여부        193
<17>대법원1986.9.9.선고85누785판결        194
01.명의신탁사실을등기또는등록하지않은경우,구상속세법(1981.12.31 법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2의규정에의한증여의제의가부        194
<18>대법원1985.10.22.선고85누524판결        195
01.명의신탁재산에대한구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2규정에의한증여의제의가부        195
<19>대법원1985.9.10.선고85누226판결        196
01.명의신탁사실을등기또는등록하지않은경우,구상속세법(1981.12.31 법률제3474호로개정되기전의것)제32조의2의규정에의한증여의제의가부        196
<20>대법원1984.12.26.선고83누135판결        197
01.체비지대장상의매수인명의신탁을구상속세법제32조의2(1979.12.28법률제3197호로서개정된것까지)소정의신탁으로볼수있는지여부(소극)        197
<21>대법원1984.3.27.선고83누531판결        198
01.명의신탁재산의양도와명의수탁자에대한양도소득세부과의적부        198
<22>대법원1984.3.13.선고83누698판결        199
01.명의신탁해지로인한명의의반환이구상속세법(1981.12.31법률제3474호로개정되기전의것)제34조소정의증여에해당하는지의여부        199
<23>대법원1983.11.8.선고83누16판결        200
01.매수부동산에관해서공동매수자중1인앞으로소유권이전등기를경료한경우증여세부과처분의당부        200
<24>대법원1983.8.23.선고83누42판결        201
01.신탁재산임을기재하지않은명의신탁된주식을수탁자에게증여된것으로볼수있는지여부(소극)        201
<25>대법원1983.7.26.선고83누192판결         202
01.명의신탁사실을등기또는등록하지않은경우증여의제의당부(소극)        202
<26>대법원1983.6.14.선고83누131판결        203
01.체비지대장상에부동산매수인명의변경이상속세법제32조의2소정의신탁에해당하는지여부(소극)        203
<27>대법원1983.5.24.선고83누24판결        204
01.구상속세법(1979.12.28법률제3197호)제32조의2소정의'신탁재산'에명의신탁된부동산이포함되는지여부(소극)        204
<28>대법원1983.5.24.선고82다카1919판결        205
02.수탁자가승소확정판결을받아지급받은대여금상당액에대한소송신탁자의지급청구가부(소극)        205
<29>대법원1982.6.22.선고82누9판결        206
01.신탁재산임을등기하지아니한명의신탁된부동산을수탁자에게증여된 것으로볼수있는지여부(소극)        206
<30>대법원1982.3.23.선고81다540판결        207
01.소송행위를주된목적으로한숨은추심위임배서의효력        207
<31>대법원1981.12.8.선고81다카367판결        208
01.명의신탁관계의성립요건        208
<32>대법원1979.1.16.선고78누396판결        209
01.부동산을명의신탁받은경우가본조나상속세법제34조의4소정의증여에해당하는지여부        209
<33>대법원1978.5.23.선고78다217,78다218판결        210
01.수인이1인의명의로불하받은경우명의신탁계약이다.        210
<34>대법원1975.12.23.선고74다736판결        211
01.신탁원부에기재된신탁조항의효력        211
<35>대법원1975.12.23.선고73도3012판결        212
01.명의수탁자의처분행위와배임죄        212
<36>대법원1973.2.28.선고72다2489판결        213
01.소송을주목적으로한신탁의법리를오해한위법이있는사례        213
<37>대법원1972.11.28.선고72다1789판결        214
01.신탁계약의내부관계        214
<38>대법원1971.5.24.선고71다625판결        215
01.신탁종료와사정명의복귀        215
<39>대법원1971.1.29.선고70도2716판결        216
01.종중의명의신탁부동산이신탁법제25조소정의신탁재산인지여부        216
<40>대법원1970.3.31.선고70다55판결        217
01.소송을목적으로한소유권이전등기의효력        217
<41>대법원1970.3.31.선고70누22판결        218
01.명의신탁의수탁자가이익을받은자인지의여부        218
<42>대법원1969.11.25.선고69다1494판결        219
01.수탁자의사망과신탁관계        219
<43>대법원1969.7.8.선고69다362판결        220
01.숨은추심위임배서        220
<44>대법원1967.12.19.선고67다1794판결        221
01.신탁해제와수탁자사망으로인한상속등기의효력        221

법령자료

구) 신탁법        222
구) 신탁업법        231
신탁법        241
신탁법 시행령        279
신탁업법        285
신탁업법시행령        303
신탁업법시행규칙        309
신 탁 업 감 독 규 정        311
신탁업인가지침        335

각종 양식

재건축 조합정관        364
토지 소유권이전 및 신탁 등기신청        380
부 동 산 신 탁 계 약 서        384
부 동 산 신 탁 계 약 서        390
신  탁  계  약  서        395
신 탁 계 약 서 (주택분양)        401
신   탁   원   부        411
토지 소유권 이전 등기신청        418
수 탁 자 경 질 계 약 서        421
수 탁 자 사 임 서        423
신 수 탁 자 선 임 서        424
토지 소유권 이전 등기신청        425
토지 소유권 합유명의인 표시변경 등기신청        429
토지 소유권 합유명의인 표시변경 등기신청        433
건물 소유권 보존 및 신탁 등기신청        437
토지 소유권 이전 및 신탁 등기신청        442
신  탁  계  약  서 (금전)        447
토 지 신 탁 등 기 신 청        449
토지 신탁등기 대위신청        454
토지 소유권 이전 및 신탁 등기신청        459
신 탁 원 부 변 경 등 기 신 청        464
신 탁 원 부 변 경 계 약 서        467
신 탁 원 부 변 경 등 기 신 청        469
신 탁 원 부 변 경 계 약 서        473
토지 소유권이전 및 신탁등기말소 신청        475
토지 소유권일부이전 및 신탁변경 등기신청        479
신 탁 재 산 귀 속 증 서         482
토지 소유권이전 및 신탁말소 등기신청        483
신 탁 해 지 약 정 서         486
수탁자의 고유재산으로 하는 취지의 등기 및 신탁말소 등기신청        487
소유권이전청구권 가등기 및 신탁 등기신청        491
전세권 이전 및 신탁 등기신청        495
신탁재산 처분에 의한 전세권설정 및 신탁등기 신청서        498
수 탁 자 사 임 허 가 신 청 서        502
수 탁 자  해 임  신 청 서        504
수 탁 자  선 임  신 청 서        506
신탁재산관리인 선임 신청서        508
신탁관리인 선임 신청서        510
신탁관리인 해임 신청서        512
신탁재산을 고유재산으로 하는 허가 신청서        514
신탁재산의 관리방법 변경 신청        517
신 탁 해 지 명 령 신 청 서        520
검사인 선임 신청서        523
부동산 가압류 명령신청        525
부동산 강제경매 신청        528
부동산 가압류결정에 대한 이의신청        531
부동산 강제경매개시결정에 대한 이의신청        534
채권 가압류 명령신청        537
채권 압류 및 추심명령 신청        540
채권 압류 및 전부명령 신청        543
소유권이전등기청구권 가압류 명령신청        546
소유권 이전등기 청구권 가처분 명령신청        549


머리말

신탁법 해설을 1999년에 초판으로 발행한지 벌서 20여년이 다 됩니다. 이 책을 개정하여 보고자 노력을 들여보았어야 하나, 게으름으로 인해 이를 이루지 못했습니다.

그간 신탁법이 개정되었고, 그 개정법은 미국의 모델신탁법을 따라 여러곳이 개정되었습니다. 이 개정 신탁법에 따라 본 책을 개정하고자 하였으나, 역시 개으름으로 인해 이를 이루지 못하고 있습니다.

그러나, 일단, 이 책이 절판된지 오래됫고, 여전히 그 근간은 신탁법의 실무상으로 유용하므로, 이를 온라인판으로 유통하여 필요하신 분들을 위해 사용하도록 하고자 이 책을 다시 온라인판으로 정리하여 유통하게 되었습니다.

추후 시간과 여건이 허락한다면, 그동안 개정된 신탁법과 더불어, 본인이 미국변호사로서 연구해둔 미국신탁법의 여러 제도와 실무를 더하여 개정 신탁법의 문제점과 더불어 실무상의 변천을 포함하는 작업을 하고자 합니다.

그때까지는 이 책을 필요로 하시는 분들을 위해 다시 원본 그 대로 유통하고자 이 책을 출간하게 되었습니다.  







2018.1.29..


저자
이재욱(한국변호사, 미국변호사, 세무사)

머리말

신탁이란 자신의 재산권을 타인에게 신탁하여 소유권 및 관리를 맡기는 것을 말한다. 일반적으로 우리나라에서는 명의신탁이라는 명칭에 의하여 관행적으로 이루어진 것이 대부분이나, 엄밀한 의미에서의 신탁이란 신탁법상의 신탁만을 신탁이라고 할 수 있다. 이러한 신탁법상의 신탁의 발전은 구미, 특히 영국에서 관행적으로 발전된 것이 토대가 되어 영미법계에서 특히 발전하였다. 이러한 발전된 신탁이 미국 및 일본을 통하여 우리나라에 계수되었고, 주로 금전신탁을 중심으로 하여 발전하여 왔다.

그후 신탁의 이용범주는 부동산신탁으로 범위를 확대하였고, 이후에는 모든 재산권이 그 범주에 포함되게 될 것이다. 특히 자산유동화에관한법률등의 제정으로 인하여 신탁법이 기본적인 개념도구로 이용되게 됨에 따라 신탁법에 대한 기본적인 이해가 절대적으로 필요하게 되었다.

이에 부동산신탁회사의 법률고문으로 일하면서 신탁법의 이해가 필수적이었던 저자들은 신탁업무의 수행에 필요한 신탁법에 대한 기본적인 해설서의 필요성을 절감하고, 저자들이 업무를 통해 습득한 지식과 관련 법률에 대한 이해를 모아 본서를 집필하기로 합의하고, 약 1년여 이상의 기간동안의 준비를 거쳐 본서를 출간하게 되었다.

아무쪼록 선후배 강현들의 질책을 바라며, 다소나마라도 황무지상태인 우리나라의 신탁법분야의 연구에 일조를 할 기회가 되기를 바라며, 권두언을 마감하고자 한다.

저자들에게 신탁법에 대한 접근의 기회를 주어 이 책의 출간의 계기를 마련하여 준 우리나라 양대 부동산신탁회사인 한국토지신탁 및 한국부동산신탁의 임원 및 직원들 에게 감사의 말을 올린다.

1999.12. 20.


저자
이재욱(한국변호사, 미국변호사, 세무사)

제1장  신탁의 개념


제 1 절  신탁의 개념


1. 신탁법상의 신탁

일반적인 용어로서 신탁(信託)이란 “남에게 일정한 목적에 따라 재산의 관리와 처분을 맡기는 일”이라고 할 수 있다. 그러나 법률적인 의미에서 신탁이라는 것은 신탁법(1961.12.30.제정 법률 제900호)에 의하여 정의된 재산관리제도로서의 신탁을 말한다.

이 책에서 사용하는 것도 물론 위 신탁법상의 신탁을 말한다. 신탁법 제1조에 의하면 “본법에서 신탁이라 함은 신탁설정자(이하 위탁자라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 수탁자라 한다)와 특별한 신탁관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 수익자라 한다)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계”라고 정의하고 있다.

즉, 신탁법상의 신탁이란 재산권을 가진 자(위탁자)가 신탁계약 또는 유언에 의해 자신 이외의 타인(수탁자)에게 재산권(신탁재산)의 명의와 관리, 처분권을 귀속시켜, 일정한 목적(신탁목적)에 따라 위탁자 본인 또는 기타 제3자(수익자)를 위해 수탁자로 하여금 그 재산권을 관리(넓은 의미의 관리로서, 운용, 개량, 개발 등을 포함한다) 또는 처분하게 하는 법률관계인 것이다.

한편 미국법률가협회의 신탁법 Restatement에 의하면 신탁을 다음과 같이 정의하고 있다(제2조). “신탁이란 당사자의 의사표시에 기하여 …재산권의 권원(title)을 소유하는 자에 의해 그 재산권을 타인의 이익을 위해 처리해야 할 형평법상의 의무를 부담하게 하는 재산권에 관한 신인관계(fiduciary relationship)이다”

이렇듯 미국에서의 신탁은 우리나라의 신탁과 기능적으로 동일하다 하여도, 법률적 정의에서는 우리나라의 신탁법과 같이 재산권의 이전이라는 물권적 행위와 수탁자에게 관리, 처분권을 주는 채권적 행위로 구성된 것이 아니고, 재산의 소유자(수탁자)가 타인(수익자)을 위해 처리해야 할 의무를 부담하는 형평법상의 신인(信認)관계라고 하고 있다.

여기서 말하는 신인관계는 대리인, 후견인, 변호사와 의뢰인간의 관계 등을 포함하는 관계로서, 그 중에 신인을 받은 자가 재산권을 소유하게 되는 것이 신탁이 된다.

2. 신탁의 특징

신탁법상 신탁의 주된 특징은 다음과 같다.

가. 타인에 의하여 재산관리, 처분을 하는 법제도의 하나이다. 이러한 점에서 민법상의 대리(代理), 후견(後見) 등과 유사하다.

나. 재산권은 위탁자에 의해 수탁자에게 이전 또는 처분되어, 수탁자는 그 명의인이 된다.
위탁자로부터 수탁자에게로 재산권의 이전 등을 수반하는 점에 신탁의 가장 커다란 특징이 있다. 이 점이 어떤 법률관계가 신탁에 해당하는지 여부에 대한 기준의 하나가 된다.

다. 수탁자는 신탁재산에 대한 대외적인 유일한 관리, 처분권자가 된다. 재판상, 재판외의 권능을 포함한 모든 권리를 행사할 수 있는 유일한 사람이 된다. 위탁자는 수탁자에 대하여 지시할 수는 있어도, 자신이 신탁재산에 대한 권리를 행사할 수는 없다. 또한 신탁재산을 관리, 처분한 결과 발생한 제3자와의 권리, 의무는 신탁재산의 관리기관인 수탁자에 귀속하며, 위탁자 또는 수익자에게 직접 귀속하는 것이 아니다. 이러한 점에서 대리인의 행위가 본인을 구속하는(그 법률적 효과가 본인에게 미치는) 대리제도와 다르다.

라. 수탁자는 재산의 소유명의와 관리권을 취득하여도 그 임무를 수행하고, 권리를 행사하는 것은 신탁목적에 구속되며, 수익자를 위해 행사하여야 한다. 즉, 신탁재산은 법률적, 형식적으로는 수탁자에 속하지만 경제적, 실질적으로는 수익자에게 속하는 것이다. 신탁을 “이중의 소유권”이라고 하는 이유가 바로 여기에 있다.

마. 신탁재산은 독립된 법인격이 없으나, 위탁자 및 수탁자로부터 독립되어 있다. 예를 들면 수탁자가 사망, 사임하여도 신탁관계는 종료하지 않는다. 또한 수탁자의 상속재산에 포함되지 않으며 수탁자의 채무로 인하여 강제집행되지 않는다. 따라서 그러한 점에서 신탁재산은 실질적으로 독립된 법주체성이 인정되므로 신탁관계는 단순히 위탁자(수익자)와 수탁자간의 채권, 채무관계로만 머무르지 않는 것이다. 신탁재산은 “누구의 재산도 아니다”라고 하는 이유가 여기에 있다.

바. 신탁은 위탁자의 수탁자에 대한 강한 신뢰관계, 즉, 개인적 요소에 의해 성립한다. 그러나 일단 신탁이 성립하면 비록 수탁자가 사망하거나, 사임하여도 신탁은 그대로 존속하게 된다. 이와 같이 신탁의 성립 후에는 위탁자와 수탁자간의 개인적 관계가 사라져도 신탁관계는 그대로 존속하는 특성이 있다. 신탁재산은 신탁목적에 구속되어 수익자의 이익을 위해 존재한다는 점에서 일종의 독립성을 갖게 되기 때문이다.

신탁은 위에서와 같은 특징을 가지므로 복잡한 구조를 가지게 된다.

우리나라에서 신탁은 다방면에서 이용되고 있으나 정확하게 이해되지 않고 있는 바, 그것은 다음과 같은 이유에 기인하는 것으로 생각된다.

첫째, 신탁은 그 법률적인 구조를 이해하기 어렵기 때문이다. 신탁의 유래를 우선 살펴본다면, 신탁은 원래 중세 영국의 형평법상의 제도로서 탄생하였다. 형평법(equity)이라는 것은 보통법(common law)과 함께, 중세 영국에서 형성된 법체계이다. 당시 영국은 왕권에 의한 보통법(common law)재판소와 대법관(chancellor)에 의한 형평법재판소가 있었다. 대법관은 정의의 관념에 의해 재판을 하였으나, 한편은 보통법의 준엄함을 완화하여 불공정성을 보완, 보정하는 법제도를 가지게 되었다. 이러한 재판제도와 함께 과거 영국의 토지관계법이 매우 복잡하였기 때문에 다수간의 권리가 동일 토지상에 존재하게 되는 과정에서 탄생한 것이 신탁제도인 것이다.

그런데 영국과 같은 불문법국가와는 달리 우리나라와 같은 대륙법계국가에서 당사자간의 관계는 성문법에 의해 권리, 의무로 구성되고, 또한 소유권은 유일하고 절대적인 것으로 되어 있다. 이러한 법체계에서 물권도 채권도 아닌 소위 제3의 법체계로 정립된 신탁은 이질적 제도일 수밖에 없다.

이와 같은 이유로 성문법국가인 독일의 법학자인 기에르케(Gierke)는 “신탁은 이해할 수 없다”고 말하기도 하였고, 신탁은 ‘물에 뜬 기름’라고 말해지기도 한다.

둘째, 지금까지 우리나라에서는 금전신탁이 대부분이었다는 점을 들 수 있다. 이에 따라 신탁업무는 은행업무와 경합하는 것이 대다수였으므로 은행업무와 신탁업무를 균형있게 발전시키고 수익자의 권리를 보호하기 위해, 신탁업에 대한 행정부서의 규제가 있게 되었다. 특히 우리나라의 신탁법의 모델이 된 일본 신탁법에서는 우리나라와는 달리 본래의 신탁에서는 볼 수 없는 육성책(원본보존특약등)까지 채택하고 있다. 한편 우리나라의 신탁제도는 영업신탁을 규제하는 신탁업법과 동시에 시행되었기 때문에, 본래의 신탁제도와 다른 특수성이 있음에도 불구하고, 이러한 특수성이 가미된 신탁제도가 신탁의 본래의 성격이라고 까지 생각하게 되었던 점이 있다. 또한 우리나라의 신탁제도가 일본의 제도를 그대로 수용하였던 점에서 일본에서 특수하게 발전한 신탁제도를 그대로 받아들인 점도 무시할 수 없는 영향을 주고 있다.

또한 본래의 신탁제도는 그 형식이 자유로운 것임에도 불구하고, 현실적으로는 많은 제약이 따르고 있다. 최근 신탁제도의 발전은 눈부시게 진행되고 있지만, 보다 다양한 신탁의 보급, 발전을 위해서는 현행 금전신탁을 중심으로 이루어지는 신탁제도에서 탈피하여, 보편적인 신탁법리, 신탁회계 및 신탁을 둘러싼 행정제도의 발전이 있어야 할 것으로 생각된다.

3. 신탁의 기능

신탁제도에는 타인인 수탁자에게 재산을 관리, 처분하게 함에 따라 위탁자 자신이 재산을 관리, 처분하는 경우에 비해서 재산의 가치, 성질, 수 등을 전환하는 탁월한 기능이 있다. 신탁의 이러한 전환기능에는 여러 가지가 있으나, 실무상 이용되는 주된 기능을 소개하면 다음과 같다.

첫째, 재산의 소유 및 관리능력을 전환하는 기능이다. 소유자가 장기간에 걸쳐 해외에 나가게 되어 재산을 관리, 처분할 형편이 되지 못하거나, 투자판단의 능력이 부족한 경우에 그러한 능력이 있는 수탁자에게 신탁함으로서, 자신의 능력을 보충할 수가 있게 된다. 즉 자신보다 능력있는 타인을 이용함으로써 능력을 전환하는 것이다. 부재신탁, Fundtrust등이 이러한 기능을 활용한 것이다.

둘째, 재산의 성질을 전환하는 기능이다. 토지신탁을 설정하여 그 수익권을 양도하면 외관상 토지자체는 수탁자의 소유가 되나, 실질적인 권리는 수익권에 흡수되어 유통된다. 즉 토지라는 재산이 수익권으로 전환하는 것이다.

셋째, 재산에 대한 권리자의 수를 전환하는 기능이다. 위 사례에서 수익권을 분할하여 매각하면 토지의 권리자는 수탁자뿐이지만, 실질적인 권리자는 수익권을 취득한 자의 수만큼 존재하게 된다. 거꾸로 불특정 다수의 자가 신탁한 금전을 하나의 운용단에 맡겨 운용하게 되면 형식적인 권리자는 수탁자 하나가 된다. 이렇듯 신탁에는 권리자의 수에 있어서 단수를 다수로, 또 다수를 단수로 전환하는 기능이 있다.

넷째, 재산관리에 필요한 시간을 전환하는 기능이다. 반영구적인 신탁기관에 신탁하는 것에 의해 개인이 생존하면서 관리할 수 있는 기간 이상의 재산관리가 가능하게 된다.

이외에도 신탁에는 다종, 다양한 기능이 있으나, 구체적으로는 이하의 각 장에서 설명하기로 한다.



제 2 절  신탁과 유사한 제도


신탁은 타인에 의한 재산관리제도의 하나로서 다른 재산관리제도와 비슷한 부분이 있으므로 다른 유사제도와 비교하는 것은 신탁의 구조를 이해하는데 도움이 된다.

1. 위임에 따른 대리(代理)와 신탁

재산의 관리, 처분을 타인에게 위임하여 본인을 대리하게 하는 경우 대리인은 본인의 이익을 위해 당해 재산을 관리, 처분하므로 기능상 신탁과 유사하다. 하지만 신탁과 대리의 차이는 다음과 같다.

첫째, 재산권의 이전여부이다. 신탁에서는 재산권이 수탁자에게 이전되고, 수탁자의 명의로 된다. 이에 비하여 대리에서는 재산권은 본인명의 그대로이고, 본인이 점유를 계속하는 경우도 많다.
둘째, 관리, 처분권의 귀속여부이다. 신탁에서는 관리, 처분권은 수탁자에게만 귀속하고, 위탁자는 수탁자를 지시할 수 있는 있어도 직접 신탁재산을 관리, 처분할 수 없다. 이에 비하여 대리인과 본인은 서로 경합하여 관리, 처분권을 행사할 수 있다. 그때문에 대리에서는 무권대리행위의 추인 등의 문제가 발생할 여지가 있으나, 신탁에서는 그러한 문제가 발생하지 않는다.
셋째, 신탁재산의 독립성여부이다. 예를 들면 대리에서는 당사자의 사망에 의해 대리관계는 종료된다는 속인(屬人)적 관계가 있음에 비하여, 신탁제도에서는 수탁자가 사망해도 종료하지 않고, 신수탁자가 선임되어 신탁은 그대로 존속하는 차이가 있다.
넷째, 수탁자의 행위의 효과이다. 신탁에서 수탁자의 행위는 신탁재산을 구속하지만 수익자나 위탁자를 직접 구속하지 않음에 비하여, 대리인의 행위는 본인을 구속한다.

2. 법인(法人)과 신탁

신탁관계는 또한 법인제도와도 유사하다. 법인의 출자자(신탁에서는 위탁자)가 출자재산(신탁재산)을 법인에게 귀속시키고, 임원 또는 이사(수탁자)가 이를 사업(관리, 처분)을 함에 있어서 그 수익을 주주(수익자)에게 분배하는 구조는 신탁과 유사하다. 또한 수탁자가 사망하여도 신탁은 종료하지 않는다는 점에서도 유사하다. 또한 신탁재산의 독립성이 인정되고 있다는 점에서도 마치 법인과 같은 특성을 가지고 있다.

그러나 법인은 법인격이 있어 법률상 주체가 될 수 있음에 비하여 신탁은 법인격이 없다는 점과 법인에서는 출자된 재산에 의해 사업이 수행되나 신탁에서는 사업 그 자체를 영위하는 것은 인정되지 않는다는 점에서 다르다.

3. 양도담보(讓渡擔保)와 신탁

양도담보가 설정되면 목적물의 소유권은 채무자로부터 채권자에게 이전된다. 그러한 점에서는 신탁과 유사하다. 그러나 양도담보에서는 채권자는 자기의 채권보전을 위해 담보권을 행사하는 것이 가능하나, 신탁에서는 수탁자는 오로지 수익자를 위해서만 권한을 행사할 수 있다는 점에서 커다란 차이가 있다. 양도담보를 설정하는 것은 담보목적에 한정되며, 원래의 채권에 부종(附從)하는 점도 신탁과 다른 점이다.

4. 명의신탁(名義信託)과 신탁

명의신탁은 우리나라 법원이 독일의 신탁행위이론을 확대 적용하여 그 유효성을 인정하면서 판례에 의하여 형성, 발전되어온 법률적 개념이다. 명의신탁이란 등기 또는 등록에 의하여 공시될 수 있는 재산권을 대상으로 당사자간의 명의신탁약정을 하여 대내적으로는 위탁자가 여전히 목적물의 소유권을 보유하여 관리·수익하면서 공부상의 소유명의만을 수탁자명의로 해두는 법률관계를 말한다.

신탁법상의 신탁은 수탁자가 신탁재산에 대하여 관리·처분의 권한을 가지는 것으로 신탁재산은 대외적으로 뿐만 아니라 위탁자와 수탁자간의 대내적으로도 수탁자에게 귀속된다. 따라서 재산권의 명의는 수탁자에게 이전되지만 수탁자가 적극적으로 신탁재산을  관리 또는 처분의 권한을 가지지 못하는 명의신탁과는 다르며 이와 같은 명의신탁은 신탁법상 신탁이 아니다.(대법원 1993.4.27.선고 92누8163호 등)  
  
다만, 최근까지 부동산에 대하여 명의신탁이 많이 행하여진 관계로 신탁이라 하면 마치 명의신탁을 의미하는 것처럼 이해되었으나 명의신탁은 1995. 3. 30. 제정된 「부동산실권리자명의등기에관한법률」에 의해 종중재산 등 극히 제한적인 경우를 제외하고는 법적으로 금지되었다.

제 3 절  신탁의 역사


1. 신탁의 기원과 발전

신탁이라는 제도가 언제, 어디서, 어떤 형태로 탄생된 것인지는 분명하지 않다.

신탁의 기원에 관한 유력한 학설로서는 기원전의 로마에서부터라는 설(Blackstone 교수), 중세의 영국이라는 설(Maitland 교수), 게르만족의 유언집행인(Salman)이라는 설(Holmes 판사)등 여러 가지가 있으나, 이중에서 신탁제도가 12-13세기경 영국에서 탄생한 것이라는 설이 유력하다.

영국에서 신탁의 기원에 대하여 살펴보면, 12세기 당시 십자군의 출정병사가 원정을 가는 과정에서 또는 토지소유를 금지당한 프란시스코 교단이 승려에게 숙사를 제공할 목적으로 신탁의 모체라고 할 수 있는 “Use”가 이용되었다. 그러나 이를 가지고 신탁의 기원이라고 단정하는 것은 적절하지 않


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