Tax & Law (세금과 법률) 변호사(Korea, U.S.A. IL.) 이재욱 taxnlaw.co.kr
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[TAX & LAW] 변호사 이재욱

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↓   한국인을 위한 미국 형법 총론의 이해 (U.S. CRIMINAL LAW GENERALS FOR KOREANS)

미국법 이론 시리즈 9






한국인을 위한 미국 형법 총론의 이해
(U.S. CRIMINAL LAW GENERALS FOR KOREANS)

판매처

예스24
http://www.yes24.com/24/goods/57924438?scode=032&OzSrank=9

















저자

이재욱
한국변호사,미국변호사,세무사
저자 약력




성  명
이 재 욱


연락처
서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호
010-6350-1799,
02-3474-6400
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
한국변호사
대한변호사협회

미국변호사
일리노이주대법원

세무사
국세청

학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로
변호사,세무사
2012
10

법무법인 위너스
변호사,세무사
2013
2

법무법인 세민
변호사,세무사
2014
5

세금과법률
변호사,세무사
경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)  
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5]   저자: 세법연구회 편   판형/쪽: 신국판/516쪽 )




<제목 차례>


I. 재판권과 일반        1
A. 재판권        1
B. 형법의 법원        2
C. 징벌이론        3
D. 범죄의 분류        4
E. 모호성과 기타 헌법상의 제한        5
F. 형벌규정의 해석        6
G. 범죄의 흡수        7
1. 보통법        7
2. 최근 법, 흡수 안됨.        7
3. 동일한 발생행위에 대한 복수의 유죄판결에 대한 원칙        7
II. 범죄의 필수적 요소        8
A. 범죄의 구성요소        8
B. 물리적 행위        9
1. 행위의 누락        9
2. 행위로서의 점유        9
가. 필요한 정신상태        10
C. 정신상태        11
1. 구체적인 의도(특별목적)        11
2. 악의(고의 및 준고의), 보통법상의 살인과 방화        12
3. 일반고의, 범죄를 구성하는 요소에 대한 인지        12
가. 행위로부터 고의의 추론        12
나. 이전된 고의        12
다. 동기는 구별되어야 함.        13
4. 엄격책임 위반행위        13
5. 표준 형법전에서의 귀책사유(정신상태)에 대한 분석        13
가. 의도적으로, 알면서, 매우 부주의하게        13
1) 의도적으로        14
2) 알면서        14
3) 매우 부주의하게(준고의)        14
나. 과실        14
6. 정신상태에 관한 정리        15
7. 대위책임 위반행위        16
8. 사업체의 책임, 기업과 단체의 책임        16
D. 정신상태와 물리적 행위의 동시발생        16
E. 인과관계        17
III. 공범 책임        18
A. 범죄의 당사자        18
1. 보통법        18
2. 최근의 법률        18
B. 정신상태, 의도(목적)가 필요함        20
C. 책임의 범위        21
1. 주범이 될 수 없다는 점은 공범의 책임에 아무런 제한이 되지 않음        21
2. 책임으로부터의 제외        21
가. 보호대상이 되는 부류에 소속된 자        21
나. 필수적 당사자가 없는 경우        21
다. 철회        21
IV. 불완전 위반행위        23
A. 교사        24
1. 구성요소        24
2. 방어방법        24
3. 범죄의 흡수        24
B. 음모        25
1. 구성요소        25
가. 합의 요건        25
1) 2인 이상의 당사자를 요구하는 의미        25
가) 부부        26
나) 기업과 대리인        26
다) Wharton Rule        26
라) 보호대상인 부류에 속하는 자와의 합의        26
마) 일부 음모자에 대한 무죄판결의 효과        27
바) 표준형법전의 “일방적 접근”        27
나. 정신적 상태, 구체적 의도(목적)        27
다. 외적 행위        27
2. 공모자의 범죄에 대한 책임        28
3. 음모의 종료        28
4. 방어방법        28
가. 사실상 불가능        28
나. 철회        28
1) 철회가 유효한 시기        29
5. 처벌, 범죄의 흡수가 없음        29
6. 다수당사자간의 음모의 개수        29
가. 연결 관계        30
나. 분리관계        30
C. 미수        31
1. 구성요소        31
가. 정신상태        31
나. 외적 행위        31
2. 방어방법        32
가. 성공 불가능성        32
나. 포기        32
3. 미수에 대한 소추        32
V. 책임과 범죄능력        34
A. 정신이상        34
1. M’Naughten 원칙        34
2. 저항할 수 없는 충동 기준        34
3. Durham 또는 New Hampshire 기준        34
4. A.L.I 또는 표준 형법전 기준        35
5. 위 기준들의 정리        35
6. 절차상의 문제        35
가. 입증책임        35
나. 방어방법이 제기될 시기        35
다. 심문전 정신검사        36
7. 무죄판결이후의 정신기관에의 수감        36
8. 형사소송절차 기간 동안의 정신적 상태        36
9. 능력이 감퇴된 경우        36
B. 중독        38
1. 자발적 중독        38
가. 구체적 의도 범죄(목적범죄)에 대한 방어방법        38
나. 기타 범죄에 대한 방어방법        38
2. 비자발적 중독        38
3. 정신이상에 대한 관계        39
C. 미성년자        40
D. 범죄능력을 부인하는 방어방법        41
VI. 면죄 원리        42
A. 정당행위        42
1. 자신에 대한 정당방위        42
가. 치명적이지 않은 폭력        42
나. 치명적인 폭력        42
1) 후퇴        43
다. 최초의 공격자(싸움을 건 자)의 정당방위권        43
2. 타인을 위한 정당방위        43
3. 주거에 대한 정당방위        44
4. 기타 재산을 위한 정당방위        44
가. 점유를 위한 정당방위        44
나. 점유의 탈환        44
5. 범죄예방        44
6. 체포를 위한 폭력의 사용        45
가. 사인의 체포        45
7. 체포에 대한 저항        45
8. 필요에 의한 경우        45
가. 제한, 사망        46
나. 제한, 귀책사유        46
다. 강박과의 구별        46
9. 공공정책        46
10. 가정 내의 권한        46
11. 방어방법으로서의 정당행위에 대한 정리        46
B. 강박에 의한 면죄(범죄의 불성립)        49
C. 기타 방어방법        50
1. 사실에 대한 착오 또는 무지        50
가. 합리성        50
2. 법률의 착오 또는 무지, 방어방법이 아님        50
가. 예외        51
나. 법률의 무지는 고의를 부인할 수도 있음        51
3. 동의        51
4. 피해자의 용서 또는 범죄성, 방어방법이 아님        52
5. 함정수사        52
가. 사인의 유인의 경우 또는 정부기관이 범죄도구를 제공한 경우, 적용불가.        52




I. 재판권과 일반


A. 재판권


일반적으로, 주는 다음과 같은 요건이 충족되면 범죄에 대해 재판권을 가진다.


a. 위반행위의 요소를 구성하는 일체의 행위가 해당 주에서 이루어진 경우.
b. 해당 주밖에서 이루어진 행위가 해당 주에서 결과를 초래한 경우,
c. 주법에 의해 부과된 의무 불이행과 관련된 범죄,
d. 주밖에서 예비나 음모가 이루어지고 주내에서 행위가 이루어진 경우,
e. 주밖에서 위반행위를 실행할 목적으로 주내에서 예비나 음모가 이루어진 경우


B. 형법의 법원


연방의 범죄에 대한 보통법은 존재하지 않는다. 모든 연방 범죄는 법률에 규정되어야 한다. 과반수 이상의 주는 보통법에 의한 범죄를 유지한다. 최근의 경향은 보통법에 의한 범죄를 법률에 의해 명시적으로 또는 광범위하고 상세한 형법을 제정함으로써 묵시적으로 철폐하고 있다.

C. 징벌이론


형사처벌을 정당화하는 이론에는 범죄자의 무력화, 범죄자에 대한 특별한 저지(예방), 타인에 대한 일반적 저지, 응보, 갱생, 대중에 대한 교육 등이 있다.

D. 범죄의 분류


범죄에 대한 2가지 분류가 있는데, 중범죄와 일반범죄가 이에 해당한다. 중범죄란 일반적으로 사형 또는 1년 이상의 징역에 처해지는 것을 말하며, 기타 범죄는 일반범죄이다.

E. 모호성과 기타 헌법상의 제한


제14차 수정헌법상의 적법절차 조항은 형법규정이 모호하지 않을 것을 욕한다. 형법은 적법절차의 준수를 위해 반드시 다음과 같은 요건을 모두 구비해야 한다.


a. 일반적인 지능을 가진 자가 무엇이 금지된 것인지 구별할 수 있을 정도로, 공정한 경고가 있어야 하며,
b. 자의적이지 않고 비차별적인 집행이 이루어져야 한다.


미 연방헌법은 연방법률과 주법에 대해 모두 두가지 실체법적인 제한을 두고 있다.


a. 소급입법금지와
b. 사권박탈입법의 금지


F. 형벌규정의 해석


형벌규정은 피고인을 위해 엄격히 해석되어야 한다. 두 개의 형벌규정이 동일한 대상에 대해 규정하면서 서로 다른 결론을 규정하는 경우, 일반적인 규정보다는 더 구체적이고 상세한 법률규정이 적용된다.

더 최근에 제정된 법률규정이 구 법률규정에 우선한다. 포괄적인 형법의 경우, 신법의 효력발생일 이전에 범한 범죄는 위반행위가 범해진 때 존재했던 법률에 의해 소추와 처벌이 이루어진다.

G. 범죄의 흡수


1. 보통법

보통법에서는, 사람이 중범죄와 일반범죄 모두를 구성하는 행위를 한 경우, 그자는 오로지 중범죄로만 유죄판결을 받을 수 있었다. 일반범죄는 중범죄로 흡수되었다.

2. 최근 법, 흡수 안됨.

피교사자가 교사받은 범죄를 완료한 경우에 교사자가 교사죄와 완성된 범죄 두가지 모두로 유죄판결을 받지 않는다는 예외를 제외하고는, 더 이상 일체 범죄의 흡수는 존재하지 않는다.

유사한 경우로서, 범죄를 시도한 후 해당 범죄를 완료한 자는 미수와 완성된 범죄 두 개 모두 다 유죄판결을 받지 않는다.

그러나, 음모의 경우에는 완성된 범죄에 흡수되지 않으며, 음모자는 음모와 완성된 범죄 두 개 모두에 의하여 처벌된다. 강도를 음모한 후 강도를 실행한 자는 강도음모와 강도죄 모두에 의해 유죄판결을 받을 수 있다.

3. 동일한 발생행위에 대한 복수의 유죄판결에 대한 원칙

이중위험금지 또는 이중처벌금지원칙은, 범죄자가 더 큰 위반행위에 대한 처벌의 위험에 처해진 경우에 더 낮은 수위의 포함된 위반행위에 대해 재판이나 유죄판결을 하는 것을 금지한다.

그러나, 법원은, 처벌들이 두 개 이상의 법률상 규정된 위반행위로서 구체적으로 입법자가 별개의 처벌을 집행하고자 의도한 경우에는, 비록 위반행위가 동일한 발생행위에서 이루어지고 동일한 범죄를 구성하더라도, 하나의 재판에서 중복 처벌을 부과할 수 있다.
II. 범죄의 필수적 요소


A. 범죄의 구성요소


범죄는 거의 대부분 물리적 행위와 정신적 상태, 및 행위와 정신적 상태의 동시발생을 요구한다.

또한 범죄는 행위가 유해한 결과를 초래하였다는 것처럼 결과와 인과관계에 대한 증거를 요구할 수도 있다.

B. 물리적 행위


피고인은 반드시 자발적인 물리적 행위를 하였거나 법적인 작위의무를 부과하는 상황에서 행위를 하지 않았어야 한다.

행위는 신체적 움직임을 말한다.

행위는 반드시 자발적이어야 한다. 의식이 없는 자가 피해자에게 총격을 가한 경우, 그 총격행위는 자발적인 것이 아니다. 피고인은 이 경우 이러한 행위에 기하여 유죄로 판결받을 수 없다. 이에 대한 유일한 예외는, 피고인이 자신이 무의식에 빠질 수도 있다는 점을 알면서 행위를 범한 경우가 있다.

1. 행위의 누락

행위를 하지 않은 것, 즉 부작위는 다음과 같은 모든 사항이 충족된 경우에만 책임이 발생하게 된다.


a. 법률이 부과한 구체적인 작위의무가 있는 경우,
b. 피고인이 작위의무를 발생시키는 사실관계에 대해 알고 있었던 경우,
c. 해당 의무를 이행하는 것이 합리적으로 가능한 경우.


법적인 작위의무는 법률의 규정, 계약, 부모가 자녀를 위해로부터 보호할 의무를 가지는 경우와 같은 피고인과 피해자간의 관계, 피해자를 위해 피고인이 자발적으로 보호를 감수한 경우, 피고인이 피해자에 대한 위험을 초래한 경우 등이 있다.

부작위가 범죄행위가 되려면, 반드시 작위의무가 존재해야 한다. 위험에 처한 타인을 구조하도록 강제하는 선행의무를 부과하는 일반적인 법률은 존재하지 않는다. 따라서, 피고인은, 자신이 작위의무를 부담하지 않으면, 구조를 하는 것이 아무리 쉬운 것이었다 하여도, 구조의무 불이행에 대해 책임을 지지 않는다. 도덕적 분개만으로는 형사유죄판결에는 충분하지 않다.

2. 행위로서의 점유

금지물질의 점유를 처벌하는 형벌규정은 일반적으로 피고인이 해당 점유를 종결할 기회를 가질 정도로 충분한 기간 동안 해당 물건에 대한 통제를 하고 있을 것만을 요구한다.

점유는 한사람에게 독점적일 필요는 없으며, 점유는 추정적일 수 있다. 추정적이란, 금지물질이 피고인의 지배와 통제 영역내에 위치한 경우에는, 현실적인 물리적 통제가 입증될 필요가 없다는 의미이다.

가. 필요한 정신상태

법률규정에 정신상태에 관한 요건이 없는 경우, 피고인은 금지물질에 대한 자신의 점유사실은 알고 있어야 하나, 반드시 그 불법성을 알 필요는 없다.

그러나, 많은 법률규정은 “알면서”와 같이 점유범죄에 대한 정신상태요소를 추가하고 있다. 이러한 법률하에서는, 피고인은 통상적으로 반드시 점유한 물건의 실체나 특성에 대해 알고 있어야 한다. 이러한 인식이나 고의는 의심과 진실에 대한 방치의 결합으로부터 추론될 수 있다.

C. 정신상태


1. 구체적인 의도(특별목적)

범죄는 행위를 하는 것 말고도, 구체적인 의도 또는 목적을 가지고 행위를 하는 것까지 요구할 수도 있다.

구체적인 의도의 존재는 단지 행위를 수행한 것만으로부터 결정적으로 해석에 의해 인정될 수 없으나, 범죄를 수행한 방법이 이러한 의도에 대한 정황적 증거를 제공할 수 있다. 주요한 구체적인 의도 범죄와 이들이 요구하는 의도에는 다음과 같은 것이 있다.


a. 교사, 피교사자가 범죄를 범하도록 하는 의도
b. 미수, 범죄를 완성하려는 의도
c. 음모, 범죄가 완성되게 하려는 의도
d. 1급고의살인, 사전궁리.
e. 협박, 폭행을 범하려는 의도
f. 절도와 강도, 절취나 강취한 물건에 대한 타인의 권리를 영구히 박탈하려는 의도
g. 야간주거침입, 주거에서 중범죄를 범하려는 의도,
h. 위,변조, 사기의도
i. 권리사취, 사기의도
j. 횡령, 사기의도


미수는, 미수의 대상이 되는 범죄가 구체적인 의도를 요하는 범죄가 아닌 경우에도, 구체적 의도를 요구하는 범죄라는 점에 유의해야 한다. 따라서, 살인의 경우에는 생명에 대한 고위험을 무단히 방치하는 것, 즉 중과실에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 살인 자체는 살해할 구체적인 의도를 요구하는 범죄가 아니더라도, 살인미수는 살해할 구체적인 의도를 요구한다. 이러한 의도가 없이는 피고인은 살인미수로 처벌되지 않는다.

피고인이 피해자를 살해할 의도를 가졌지만 상해만 입힌 경우, 피해자는 필요한 구체적인 살해의도를 가졌으므로 살인미수가 된다.

피고인이 피해자를 놀래키기 위해 피해자의 모자를 벗기려고 총을 쏜 경우, 피고인의 총격으로 인해 피해자가 죽은 경우라면 피고인은 중과실에 의한 살인죄가 된다. 그러나, 피해자가 상처만 입은 경우에는 피고인은 살인미수의 죄가 되지 않는다. 다만 폭행 또는 상해죄의 죄책만 지게 된다.

2. 악의(고의 및 준고의), 보통법상의 살인과 방화

보통법상의 살인과 방화의 경우에 적용되는 악의(고의 및 준고의)범죄에 필요한 의사는 구체적인 의도와 같이 들리기도 한다. 그러나 이는 그처럼 제한적이 아니다. 악의는 단지 특정 위해가 발생될 것이라는 명백한 고위험에 대한 무단 방치(중과실)만을 요구한다. 자발적 중독과 같은 구체적 의도 범죄에 대한 방어방법은 악의범죄에 대해서는 적용되지 않는다.

3. 일반고의, 범죄를 구성하는 요소에 대한 인지

거의 모든 범죄는 최소한 일반고의, 즉 범죄를 구성하는 모든 요소에 대한 인지를 요구한다. 피고인은 자신이 금지된 방법으로 행동한다는 점과 모든 필수적 주변 정황이 존재한다는 점에 대해 알고 있어야 한다. 피고인은 모든 정황이 존재한다고 확신할 필요는 없다. 자신이 이러한 정황들이 발생할 가능성이 매우 높다는 점만 알고 있으면 충분하다.

가. 행위로부터 고의의 추론

배심원이나 사실인정을 하는 법관은 행위를 한 것만으로부터도 필요한 일반고의를 추론할 수 있다.

나. 이전된 고의

피고인은, 자신이 실제로 초래된 해악을 의도한 경우에는, 이전된 고의의 원칙에 의해 다른 피해자나 대상에 대해 책임을 부담할 수 있다.

방어방법과 감경요소들도 역시 대부분 이전된다. 이전된 고의의 원칙은 살인, 폭행, 및 방화의 경우에 적용된다. 미수의 경우에는 적용되지 않는다.

이전된 고의를 근거로 하여 범죄에 대해 유죄로 인정된 자는 대개 2개의 범죄를 범한 것이 된다. 실제 피해자에 대한 완성된 범죄와 의도한 피해자에 대한 미수범죄가 그것이다. 따라서, 피고인이 A를 쏘아 살해하고자 의도하였으나 B를 살해한 경우, 피의자는 이전된 고의의 원칙에 의해 B에 대한 살인죄의 유죄가 되고, A에 대한 살인미수가 된다.

다. 동기는 구별되어야 함.

동기는 범죄에 대한 이유나 설명을 말한다. 이는 범죄를 범하려는 의도와는 다른 것이다. 동기는 형사실체법에서는 중요하지 않다.

4. 엄격책임 위반행위

엄격책임 또는 공공복리 위반행위는 범죄를 구성하는 모든 요소에 대한 인지를 요구하지 않는 것을 말한다. 피고인은 자신이 위반행위를 범한 사실만으로도 유죄로 인정될 수 있다.

통상적인 엄격책임 위반행위로는 미성년자에 대한 주류판매, 법률상 강간(의제강간)이 있다. 사실의 착오와 같은 특정 방어방법은 이 경우 적용이 불가하다.

주요 범죄에 대한 필수적인 의사의 종류와 범죄는 다음과 같다.

구체적인 의도(목적)을 요하는 범죄에는, 교사, 미수, 음모, 1급고의살인, 협박(폭행미수의 경우), 절도, 강도, 야간주거침입, 위,변조, 권리사기, 횡령 등이 있으며, 일반고의를 요하는 범죄에는, 폭행(상해 포함), 강간, 유괴, 감금등이 있고, 악의(고의 및 준고의)를 요하는 범죄에는 보통법상의 살인과 방화가 있으며, 엄격책임을 요하는 범죄에는 법률상 강간(의제강간), 미성년자에 대한 주류판매, 중혼(일부 주)등이 있다.

5. 표준 형법전에서의 귀책사유(정신상태)에 대한 분석

표준 형법전은 보통법상의 일반고의와 구체적 의도(목적)의 구별을 철폐하고 다음과 같은 유형의 의사를 채택하고 있다.

가. 의도적으로, 알면서, 매우 부주의하게

법률규정이 피고인이 의도적으로, 알면서 또는 매우 부주의하게 행위할 것을 요구하는 경우에는, 피고인에 의한 주관적 평가기준이 적용된다.

1) 의도적으로

사람은, 자신의 의식적인 목적이 특정행위를 수행하거나 특정 결과를 초래하고자 하는 것이면, 의도적으로 행동한 것이 된다.

2) 알면서

사람은, 자신이 자신의 행위가 특정한 성질이라는 점을 인지하거나 자신의 행위가 특정한 결과를 필연적으로 또는 초래할 가능성이 매우 높을 것이라는 점을 아는 경우, 알면서 행동한 것이 된다.

행위를 안다는 것은 법률이 요구하는 의지가 있는(계획적인) 행위 요건을 충족하는 것이 된다.

3) 매우 부주의하게(준고의)

사람은, 자신이 중대하고 정당화될 수 없는 위험을 알면서 의식적으로 이를 방치하는 경우, 매우 부주의하게 행동한 것이 된다.

위험을 인식한 것만으로는 충분하지 않다. 따라서, 매우 부주의 하다는 것(중과실)은 정당화될 수 없는 위험이라는 객관적 요소와 인식이라는 주관적 요소 모두를 필요로 한다. 법률규정이 서로 다른 수준의 귀책사유를 특정하거나 엄격책임 위반행위인 경우를 제외하고는, 피고인은 형사적으로 책임을 지기 위해서는 최소한 매우 부주의하게 행동했어야 한다.

형법은 법류규정의 해석이 중요하다. 해당 범죄에 대한 주된 요소에 대하여 필요한 정신상태에 대한 해당 법률규정의 문구를 주의 깊게 읽어야 한다. 중범죄자에게 알면서 총을 판매하는 경우와 같이 법률규정이 피고인이 알면서 행동할 것을 요구하는 경우, 피고인은 구매자가 중범죄자라는 것을 알지 못한 경우와 같이 이를 알지 못한 경우에는 유죄가 되지 않는다. 법률규정을 해석함에 있어, 의지 있게(계획적으로)는 알면서와 동일하다는 점에 유의해야 한다.

나. 과실

사람은, 자신이 중대하고 정당화될 수 없는 위험을 알지 못한 것이 주의의무의 기준으로부터 중대한 일탈이 되는 경우에 이를 알지 못하면, 과실에 의해 행동한 것이 된다. 사람이 과실에 의해 행동한 것인지 여부를 결정함에 있어, 객관적 기준이 적용된다. 그러나, 이는 민사적인 불법행위에서 사용되는 합리적인 사람의 기준을 그대로 의미하는 것이 아니다. 피고인은 매우 상식을 초월한 위험을 감수했어야 한다.

6. 정신상태에 관한 정리

범죄의 주관적 요소인 정신상태에 대해서는 보통법과 최근의 표준 형법에 따라 다음과 같이 구별할 수 있다.

보통법상의 정신상태는 구체적 의도, 일반고의, 악의, 엄격책임으로 구별하는데, 그 내용과 판단기준은 다음과 같다.

구체적 의도(목적)는, 금지된 행위를 수행할 의도를 말하며, 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.
일반 고의는, 금지된 방법으로 행동한다는 것을 아는 것을 말하며, 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.

악의(고의 및 준고의)은, 알고 있는 위험에 대해 부주의하게 방치하는 것을 말하며, 역시 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.
엄격책임이란, 금지된 행위를 인지하고 수행하는 것을 말하며, 합리적 기준을 가진 일반인의 객관적 기준으로 판단된다.

표준 형법에서는, “의도적으로, 알면서, 매우 부주의하게, 과실에 의해” 등으로 구별하는데, 그 내용과 판단기준은 다음과 같다.

의도적으로란, 금지된 행위를 수행할 목적을 인식하고 하는 것을 말하며, 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.

알면서란, 자신의 행위가 특정한 성질의 것이라는 점이나 특정한 결과를 초래할 것이라는 점을 인지하고 있는 것을 말하며, 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.

매우 부주의하게란, 중대한 위험을 알면서 이를 의식적으로 무시하는 것을  말하며, 한국 형사법에서의 중과실과 유사하다. 이 역시 범죄자의 주관적 기준에 의해 판단된다.

과실에 의해란, 중대한 위험을 인지하지 못한 것을 말하며, 합리적 기준을 가진 일반인의 객관적 기준에 의해 판단된다.

7. 대위책임 위반행위

대위책임 위반행위란 개인적인 귀책사유가 없는 자가 이에 불구하고 피고용자와 같은 타인의 범죄행위에 대해 책임을 지는 것으로 판단될 수 있는 것을 말한다.

최근의 경향은 규제적인 범죄에 대위책임을 국한하고 처벌을 벌금으로 국한하려는 것이다.

8. 사업체의 책임, 기업과 단체의 책임

보통법상으로는, 기업은 범죄를 범할 능력을 갖지 않는다. 최근의 법률에 의하면, 기업은 그 직위나 고용관계의 범위 내에서 행위하는 기업의 대리인이나, 그 행위가 기업의 정책을 반영하는 것으로 추정되는데 충분할 정도의 고위직에 있는 기업의 임원이 수행한 행위에 대해 책임이 있는 것으로 판단될 수 있다.

D. 정신상태와 물리적 행위의 동시발생

피고인은  자신이 범죄를 구성하는 행위를 범할 당시에 범조에 필수적인 의사를 가지고 있었어야 하며, 이러한 의사는 해당 행위를 실제화 하였어야 한다. 피고인이 피해자를 살해하기 위해 피해자의 집으로 운전하였는데, 피고인이 피해자의 집에 가기 전에 우연히 피해자를 친 경우라면, 피고인은 살인에 대한 필수적인 동시발생요건을 결여한 것이 된다.

E. 인과관계


살인과 같은 특정 범죄의 경우 결과와 인과관계를 요구한다.
III. 공범 책임


A. 범죄의 당사자


1. 보통법

보통법에서는, 범죄이 당사자에는 1급 주범, 2급 주범, 사전 종범, 사후 종범으로 구별하였다.

1급 주범이란 실제로 위반행위를 구성하는 작위 또는 부작위를 수행한 자나 귀책사유가 없는 대리인이 이러한 행위를 하도록 유도한 자를 말하며,

2급 주범이란 주범을 돕거나, 명령하거나, 부추긴 자로서 범죄현장에 있던 자를 말하고,

사전 종범이란 주범을 돕거나 부추긴 자이기는 하나 범죄현장에 없던 자를 말하고,

사후 종범이란 타인이 중범죄를 범하는 것을 알았거나, 타인이 체포나 처벌을 피하는 것을 도운 자를 말한다.

보통법상으로는, 종범에 대한 유죄판결을 위해서는 반드시 주범의 유죄판결이 필요하였고, 기소는 반드시 주범 또는 종점으로 명확하게 책임이론을 지정해야 하였다.

2. 최근의 법률

대부분의 재판권역에서는 1급 주범과 2급 주범, 사전종점의 구별을 철폐하였다. 이들 범죄 당사자는 모두 주범으로서 위반행위에 대한 죄책으로 인정될 수 있다. 편의상, 자신이 직접 또는 귀책사유가 없는 대리인을 통해서 실제 행위 또는 부작위를 한 자는 주범이고, 타 당사자는 종범이라고 구별하는 것이 편리하다.

사후종점은 여전히 별도로 취급되고 있다. 이에 대한 처벌은 대개 주범의 위반행위와 아무런 관련을 갖지 않고 사후종범 자체이 별도의 근거에 의해 이루어진다.

최근의 법률에서의 공범의 책임에 대해 정리하면 다음과 같다.

주범이란, 불법행위를 범하거나 귀책사유가 없는 대리인으로 하여금 이러한 행위를 하게 초래하는 자를 말하며, 주범으로서의 범죄책임을 진다. 이는 보통법상의 1급 주범과 유사하다.

공범이란, 주범이 불법행위를 범하는 것을 돕거나 부추긴 자를 말하며, (보통법상의 사전종범을 포함), 공범이 해당 주범의 불법행위를 돕거나 부추기고자 의도한 경우에는 주범으로서 책임을 지며, 이러한 의도가 없던 경우에는 채임이 없다. 보통법상의 2급 주범과 사전 종범을 말한다. 한국에서의 종범이 이에 해당한다고 볼 수 있다.

사후 종범이란 주범이 중범죄를 범한 것을 알면서 주범을 돕는 자를 말하며, 사후종범이 되는 자체 범죄로서 별도의 경한 책임을 지게 된다. 한국에서의 범인은닉죄, 장물죄 등이 이에 해당한다.

B. 정신상태, 의도(목적)가 필요함


공범으로 처벌되기 위해서는, 대부분의 재판권역에서는 공범이 주범의 범죄를 부추기기 위한 의도(목적)를 가지고 주범을 돕거나, 조언하거나, 부추키는 것을 필요로 한다.

달리 법률규정이 없는 경우, 대부분의 법원은, 최소한 통상의 가격에 통상적인 상품을 판매하는 방식으로 조력이 이루어진 경우에는 범죄가 발생할 것이라는 점에 대한 단순한 인지만으로는 불충분하다고 보고 있다.

주유소 직원이 방화범에게 1갤런의 가솔린을 “알면서 판매”한 것만으로는 방화범의 책임을 지지 않는다.

그러나, “방화범에게 1갤런에 $100을 청구하는 것”과 같이 불법적인 물건을 가져다 주거나 구매자의 목적으로 인해 고가에 판매하는 것은 “범죄행위에 대한 이해관계”를 갖기에 충분하다고 할 수 있다.

C. 책임의 범위


공범 자신이 행하거나 주범에게 조언한 범죄에 대해 책임을 질 뿐 더러, 기타 범죄로서 자신이 고려한 범죄를 수행하는 과정에서 주범에 의해 범해진 일체의 범죄에 대해서도, 이들 범죄가 개연성이 있고 예견가능하였더라면, 주범과 동일한 범위에서 책임을 진다.

1. 주범이 될 수 없다는 점은 공범의 책임에 아무런 제한이 되지 않음

주범으로서 유죄판결을 받을 수 없는 자는 공범으로서 책임을 질 수 있다. 보통법에서는, 여성은 강간의 주범으로 유죄판결을 받을 수 없지만, 자신이 주범을 돕는 경우에는 공범으로서 유죄로 인정될 수 있다.

2. 책임으로부터의 제외

가. 보호대상이 되는 부류에 소속된 자

법률의 규정에 의해 보호대상이 되는 부류에 소속된 자는 공범책임으로부터 제외된다. 주 경계선 밖으로 송출된 여성은, 보호대상인 부류에 속해 있으므로, 부도덕한 목적으로 주 경계선 밖으로 여성을 송출하는 범죄의 공범이 될 수 없다.

나. 필수적 당사자가 없는 경우

법률 규정상 정의에 의하면 범죄수행에 필수적인 당사자이나, 법률 규정에 그 처벌조항이 규정되지 않은 자는 공범책임으로부터 제외된다.

법률규정이 헤로인의 판매를 불법으로 규정하나 그 구매에 대해서는 처벌조항을 두지 않은 경우, 구매자는 법률에 의해 판매자에 대한 공범으로  유죄로 인정될 수 없다.

다. 철회

범죄가 범해지기 전에 유효하게 해당 범죄로부터 철회한 자는 공범으로서 유죄로 인정될 수 없다.

철회는 해당 범죄가 중지 불가능하게 되기 이전에 이루어져야 한다.


a. 종범의 단순한 권유에 대해서는 이행거절은 충분한 철회가 된다.
b. 종범의 참여가 단순한 권유를 넘어선 경우에는, 조력을 중립화하기 위한 시도가 필요하다.


경찰에 통지를 하거나 해당 범죄를 막기 위한 기타 행동을 취하는 것 역시 충분하다.

IV. 불완전 위반행위


불완전위반행위에는 교사, 음모, 미수가 있다.

교사란 타인이 중범죄를 범하는 것을 교사하는 것을 말하며, 주관적 요소로서 교사받은 타인이 해당 범죄를 범할 것을 구체적으로 의도해야 한다. 교사행위 이외에 다른 행위가 불필요하다. 고려한 범죄가 실제로 발생된 경우에는 교사죄는 해당 범죄행위에 흡수되어 교사범은 해당 범죄행위로 처벌된다. 교사행위에 대해서는 교사행위 자체로 이미 교사행위는 종결되므로 그 철회행위만으로는 적절한 방어방법이 아니다.

음모란 2인 이상이 범죄를 범하기로 합의하는 것을 말한다. 주관적 구성요소로 이러한 합의에 들어갈 것과 합의의 대상인 목적을 달성할 것을 주관적으로 의도하여야 한다. 단순한 음모 이상으로 음모를 수행하는 과정에서의 명시적인 행위가 요구된다. 음모죄는 음모의 대상인 범죄행위와 별도로 처벌되며 이에 흡수되지 않는다. 공모자의 추가적인 범죄에 대한 경우를 제외하고는 음모의 철회만으로는 음모죄 자체에 대해서는 적절한 방어방법이 아니다. 음모에 대한 처벌에는 이미 일정한 외적행위가 요구되므로, 이러한 외적행위가 존재하면 이미 음모의 기수가 되기 때문이다.

미수란 성공한 경우 범죄가 될 행위를 수행하는 것을 말한다. 주관적 구성요소로 시도한 특정 범죄를 범할 구체적인 의도가 필요하다. 성공에 위험할 정도로 근접한 행위가 필요하며, 표준 형법전에서는 중대한 단계 심사기준에 의해 판단되며 “중대한 단계”에 접어든 행위가 필요하다. 미수는 완성된 범죄에 흡수되며, 미수의 철회는 적절한 방어방법이 아니다. 이미 미수 자체는 일정한 행위(중대한 단계에 드는 행위)가 이루어졌기 때문에 시도한 행위 자체가 이미 미수의 기수가 된다.

A. 교사


1. 구성요소

교사는, 타인이 교사받은 범죄를 범하게 할 목적으로, 타인이 범죄를 범하도록 부추기거나, 상담, 조언, 강요, 또는 명령을 하는 것으로 이루어진다.

피교사자가 긍정적으로 반응할 것을 필요로 하지 않는다.

2. 방어방법

피교사자가 유죄판결을 받지 않았다는 것이나 교사된 범죄가 실제로 성공할 수 없었다는 점은 방어방법이 될 수 없다.

대부분의 재판권역에서는 교사자가 교사를 취소하거나 철회하는 것도 방어방법이 되지 않는다.

표준 형법전은, 교사의 취소에 대해, 교사자가 피교사자에 대해 범죄를 범하지 못하게 설득하는 것과 같이 범죄의 실행을 방지하는 경우에는, 방어방법으로 인정하고 있다.

그러나, 입법자의 의도가 교사자를 면책하고자 하는 것이므로 교사자는 완성된 범죄에 대해 유죄가 될 수 없다는 점은 방어방법이 된다. 여성은 자신을 영리목적으로 주 경계선 밖으로 송출한 남성을 교사한 죄로 인정될 수 없다.

3. 범죄의 흡수

피교사자가 교사받은 범죄를 범하는 경우, 피교사자와 교사자 모두 해당 범죄에 대해 책임을 질 수 있다. 피교사자가 해당 범죄를 범할 것을 동의하였으나 미수에도 달하는 행위도 아직 범하지 않은 경우라면, 이들 양 당사자는 모두 음모죄로 책임을 지게 된다.

그러나, 범죄의 흡수이론에 따라, 교사자는 교사와 이들 다른 위반행위 모두에 대해 처벌될 수는 없다.

B. 음모


음모란 2인 이상이 범죄를 범하기로 합의하는 것을 말한다.

1. 구성요소

음모란 다음과 같은 구성요건요소를 필요로 한다.


a. 2인 이상의 합의,
b. 해당 합의를 체결할 의도,
c. 최소한 2인 이상이 범죄를 범하기로 합의,
d. 해당 합의의 목적인 범죄를 범할 의도


보통법에서는, 음모는 2인 이상이 필요하다. 음모에는 2개 이상의 범죄의사가 필요하며, 이들은 2단계의 의도, 즉 합의를 의도함과 동시에 범죄를 범할 것을 의도해야 한다. 따라서, 피고인과 잠복 경찰이 범죄를 범할 것을 의도한 경우에는, 보통법상으로는 피고인과 경찰 간에 합의가 존재하였지만, 피고인만이 범죄를 범할 것을 의도하였으므로 음모가 성립될 수 없다.

마찬가지로, 피고인과 타인이 합의는 했지만 실제로 타인은 단지 따라가는 시늉만 하였지 경찰에 신고하려는 의도를 가진 경우, 음모가 성립될 수 없다.

가. 합의 요건

당사자는 상호간의 행위를 통해 동일한 목적을 달성하고자 합의해야 한다.

그러나, 이러한 합의는 명시적일 필요는 없으며, 이들 간의 행위를 통해 추론될 수 있다.

1) 2인 이상의 당사자를 요구하는 의미

보통법상의 음모는 반드시 최소한 2인 이상의 독립된 자간에 “의사의 합치”가 존재해야 한다.

이러한 요건은 다음과 같은 문제점을 발생시킨다.

가) 부부

보통법상으로는, 부부는 함께 공모를 할 수 없다. 그러나 대부분의 주에서 이러한 예외는 철폐되었다.

나) 기업과 대리인

기업과 기업을 위해 행동하는 독립된 대리인간에는 음모가 성립될 수 없다. 기업내부의 임원(대리인)이 기업과 공모자가 될 수 있는지 여부에 대해서는 견해가 갈린다.

다) Wharton Rule

Wharton Rule에 의하면, 간통, 결투와 같이 실체법상의 위반행위를 함에 있어 반드시 2인 이상이 필요한 경우, 즉 실체법에 필수당사자 2인이 반드시 필요한 것으로 규정된 경우에는, 해당 범죄에 필요한 수보다 더 추가적인 당사자가 해당 범죄에 대한 합의에 참여하지 않으면, 음모죄가 될 수 없다고 한다. 간통을 범하려면 2인 이상이 필요하므로, 간통의 음모를 하려면 3인이 필요하다. 이에 대한 예외로는, 실체법상의 위반행위에 그 처벌이 규정되지 않은 필수 당사자, 즉 실제로는 필수당사자이나 실체법상으로는 양 당사자 모두에 대해 규정하지 않은 경우의 규정되지 않은 당사자와의 합의에는 Wharton Rule이 적용되지 않는다. 이들 당사자는 모두 실체법상의 위반행위의 실행에 필수적이라 하더라도, 양 당사자 모두 음모의 죄책을 지게 될 수 있다. 마약의 판매를 위해서는 실제로 판매자와 구매자 모두가 필요하나, 실체법에서 판매자만을 처벌하는 경우, 구매자는 판매자와의 공모죄가 성립할 수 있다는 것이다.

라) 보호대상인 부류에 속하는 자와의 합의

공모의 당사자가 일정 부류안의 사람을 보호하기 위해 고안된 범죄를 범하기로 합의한 경우, 공모자중 해당 보호대상인 부류내의 사람은 해당 범죄 자체나 해당 범죄에 대한 음모죄의 죄책을 질 수 없다.

마찬가지로, 보호대상이 아닌 자는, 해당 합의가 보호대상인 자와 사이에서만 이루어진 경우에는, 음모죄의 죄책을 질 수 없다. 2인 이상이 요건을 충족할 수 없기 때문이다.

마) 일부 음모자에 대한 무죄판결의 효과

전통적인 견해에 의하면, 피고인이 공모한 당사자로 주장되는 모든 사람에 대한 무죄판결이 나면, 동일 소송에서 잔존하는 피고인에 대해서도 유죄판결이 배제되게 된다.

그러나, 이러한 전통적 견해를 취하는 몇몇 재판권역(주 또는 연방)에서는, 공모자라고 주장되는 자에 대해 별도의 재판에서 유죄판결이 난 경우에는, 앞서 동일한 재판에서와 달리, 피고인 1인에 대한 음모죄에 대한 유죄판결이 허용되기도 한다.

무죄판결이 핵심요소인데, 피고인과 공모자라고 주장되는 타인이 있고, 이중 타인은 체포되거나 기소되지도 않고 피고인만이 기소되어 재판을 받는 경우, 피고인은 유죄로 판결을 받을 수 있다. 그러나, 피고인이 기소되고 재판을 받고 있는데 모든 타인들이 이미 무죄판결을 받은 경우에는, 피고인은 유죄판결을 받을 수 없다. 타인들에 대한 무죄판결이 피고인이 공모할 타인이 일체 없다는 것을 보여주기 때문이다.

바) 표준형법전의 “일방적 접근”

표준 형법전의 “일방적 접근”에 의하면, 피고인은, 다른 당사자가 무죄판결을 받거나 합의를 흉내 내기만 하는 경우인지 여부를 불문하고, 음모죄로 유죄판결을 받을 수 있다.

나. 정신적 상태, 구체적 의도(목적)

음모죄는 구체적 의도를 요하는 범죄(목적범)이다. 당사자는 반드시 합의할 의도와 음모의 목적을 달성하고자 하는 의도를 가지고 있어야 한다.

다. 외적 행위

보통법에 의하면, 음모는 필수 요소인 의도를 가지고 합의가 이루어진 경우에 완성된다. 대부분의 주에서는 오늘날 음모를 이행하는데 필요한 행위가 수행될 것을 필요로 한다.

단순한 준비행위만으로도 일반적으로 충분하다.

2. 공모자의 범죄에 대한 책임

음모자는, 해당 범죄가 음모의 목적을 이행하는 와중에 범해진 경우로서 예견가능한 것이라면, 타 공모자가 범한 범죄에 대해 책임을 져야 할 경우도 있다.

3. 음모의 종료

공모자의 행위와 진술은, 이들이 음모의 이행 와중에 행해지거나 이루어진 것인 경우에만, 음모자에 대해 증거로 제출될 수 있기 때문에, 음모가 종료되는 시점은 매우 중요하다. 음모는 통상 위법한 목적을 완료하는 때 종료된다.

사전에 합의한 경우가 아니라면, 범인은닉등의 은폐행위는 음모의 일부가 아니다. 국가가 음모의 목적이 달성되지 못하게 막았다는 것 자체가 자동적으로 음모를 종료시키는 것이 아니다. 국가의 방해에도 불구하고 음모자간에는 음모가 지속될 수 있다.

4. 방어방법

가. 사실상 불가능

사실상 불가능은 음모에 대한 방어방법이 아니다.

나. 철회

통상적으로, 음모에 대한 철회는 음모죄 자체에 대한 방어방법이 아니다. 이는 음모는 합의가 이루어지고 음모의 이행 와중에 있는 행위가 수행되면 즉시 완성되기 때문이다.

철회는 음모의 실체적인 목표 범죄를 포함하여 음모의 이행과정에서 범해진 범죄에 대해서는 방어방법이 될수는 있다.

1) 철회가 유효한 시기

철회를 하려면, 음모자는 자신의 모든 공모자들에게 자시의 철회사실을 통지하는 적극적 행위를 행해야 한다. 이러한 통지는 타 공모자가 자신들의 계획을 포기할 수 있는 시간 내에 이루어져야 한다.

음모자가 공범으로서 조력을 제공한 경우에는, 이러한 조력까지도 중립화시키는 노력을 다해야 한다.

음모에 대한 철회는 매우 중요한 문제이다. 음모는 필요한 의도를 가지고 합의하고 외적 행위를 한 때 완성된다. 외적 행위는 준비행위가 될 수 있으므로, 음모는 통상 합의 직후 즉시 완성된다.

범죄가 완성된 경우에는, 피고인이 또 다른 생각을 가지고 공모자들에게 자신이 음모로부터 탈퇴한다고 통지하고 경찰에 경고를 하고 무기를 숨기는 등의 행위를 하였더라도, 피고인은 음모죄 자체에 대한 죄책을 진다.

이러한 철회행위는 음모죄의 성립이후에 이루어진 것이므로, 음모죄를 벗어나기에는 너무 늦은 것이다. 피고인은 음모죄 자체에 대해서는 철회행위에 불구하고 죄책을 지게 된다. 다만, 이러한 철회행위는 피고인에 대해 그 공모자들이 해당 철회행위 이후에 범한 행위에 대한 형사책임을 면제해주는 역할을 할 수는 있다.

그러나, 그렇다고 해서 이러한 철회행위가 음모죄 자체의 성립에 대해 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

5. 처벌, 범죄의 흡수가 없음

음모와 완성된 범죄는 별개의 위반행위이다. 따라서 이들 범죄간의 흡수문제는 없다.피고인은 이들 두가지 범죄 모두에 대해 유죄판결을 받고 처벌될 수 있다.

6. 다수당사자간의 음모의 개수

복잡한 상황에서는, 다수의 부속 음모를 가진 거대한 음모가 존재할 수도 있다.

이러한 경우에는, 어느 한 부속 음모의 당사자가 다른 부속음모의 행위에 대해 책임을 지는지 여부가 문제된다. 이러한 문제는 체인과 같은 연결관계와 허브와 축살과 같은 분리관계로 구분할 수 있다.

가. 연결 관계

연결관계란 하나의 거대한 공모관계를 말한다. 이러한 관계에서는 다수의 부속합의들에 대한 모든 당사자는 하나의 목표 계획에 관련되어 있다. 이러한 경우, 모든 당사자는 해당 공모의 이행 와중에 있는 타 당사자의 행위에 대해 책임을 지게 된다.

나. 분리관계

분리관계에서는, 서로 분리 독립된 다수의 공모들이 하나의 공통 당사자에 의해 연계되어 있다. 해당 공통 당사자는 모든 공모에 대해 책임을 지지만, 각 개별 독립 공모들의 당사자들은 타 공모자의 행위에 대해 책임을 지지 않는다.

C. 미수


1. 구성요소

미수란, 범죄를 범할 구체적인 의도(목적)를 가지고 행하였으나, 해당 범죄의 완성에는 미치지 못하는 행위를 말한다.

가. 정신상태

미수로 유죄가 인정되려면, 피고인은 반드시 결과가 달성되면 범죄가 될 행위를 하고자 의도하고, 그 결과를 얻고자 의도하였어야 한다.

해당 완성된 위반행위 자체에 필요한 의사 여부와 무관하게, 미수는 언제나 구체적 의도(목적), 즉 해당 범죄를 범할 의도를 요한다.

살인죄의 미수죄가 되기 위해서는, 비록 살인죄 자체에 대한 정신상태는 반드시 살해할 구체적인 의도를 요하지 않는 다하더라도, 피고인은 타인을 살해할 구체적인 의도를 가지고 있었어야 한다.

나. 외적 행위

피고인은 해당 위반행위에 대한 단순한 준비행위를 넘는 행위를 범해야 한다.

전통적으로, 대부분의 법원은 밀접성 심사기준을 따랐다. 이 밀접성 심사기준이란 해당 행위가 해당 범죄행위의 성공적인 종료에 위험할 정도로 근접할 것이 필요하다.

장전된 총을 의도한 피해자에게 겨누고 방아쇠를 당겼지만, 결과적으로 불발되고 총알이 표적을 빗나갔다고 해도, 그 자체만으로도 이러한 밀접성심사기준을 통과하기에는 충분하다.

그러나, 오늘날에는 대부분 주의 형법과 표준 형법전에서는, 어떤 행위나 부작위가  범죄의 수행에 있어 정점을 이루도록 계획된 행위를 이행하는 과정에서, 행위자의 범죄목적을 매우 확실히 하는 중대한 절차를 이루는 것이어야 함을 요구한다.

미수의 경우 필요한 외적 행위는 음모의 경우에 필요한 외적행위에 비하여 좀 더 중요한 것을 필요로 한다.

2. 방어방법

가. 성공 불가능성

법적 불가능(불능)의 문제는 피고인이 절대로 범죄를 구성하지 못하는 행위를 하거나 하려고 한 경우에만 발생한다.

이러한 관점에서, 표준 형법전을 포함한 모든 주의 형법은 이러한 법적 불가능성을 방어방법의 하나로 인식한다.

사실상 불가능이란 피고인이 자신의 계획을 완성하는 것이 사실상 불가능한 경우를 말하며, 이는 방어방법이 되지 않는다. 강도피해자가 아무런 재산이 없는 경우가 이에 해당한다.

불가능이 과연 방어방법인가 여부를 판단함에 있어서는, 과연 피고인이 자신이 하려고 의도한 모든 행위를 완료할 수 있었는지 여부와, 모든 주변 정황이 실제로 피고인이 해당 범죄를 범하려고 하였다면 존재한다고 피고인이 믿은 것과 같았는지 여부를 확인해야 한다.

나. 포기

보통법에서는 포기가 방어방법이 되지 않는다.

피고인이 해당 의도를 가지고 외적 행위를 한 경우, 피고인이 의도한 범죄가 종료되기 전에 자신의 생각을 바꾸고 계획을 포기하였다는 사실에도 불구하고, 피고인은 미수의 죄책을 진다.

표준 형법전은 완전히 자발적이고 완벽한 포기는 방어방법이 된다고 규정하고 있다.

3. 미수에 대한 소추

완성된 범죄만으로 기소된 피고인은 완성된 범죄나 미수죄로 선택적으로 죄가 되는 것으로 판단될 수 있다. 그러나 미수만으로 기소가 된 피고인은 완성된 범죄에 대해 유죄판결을 받을 수 없다.

V. 책임과 범죄능력


A. 정신이상


범죄행위시, 피고인이 무죄판결을 받을 자격이 있을 정도로 정신적으로 질병을 가졌는지 여부를 판단하기 위해 적용되는 심사기준에 관한 다양한 공식이 있다.

1. M’Naughten 원칙

이 원칙에 의하면, 피고인은, 다음 중 어느 하나를 유발하는 정신적 질병 또는 결함을 가진 경우에만, 무죄판결을 받을 자격이 있다.


a. 피고인이 자신의 행위가 잘못일 수도 있다는 점을 알지 못하거나,
b. 피고인이 자신의 행위의 본질을 이해하지 못한 경우.



2. 저항할 수 없는 충동 기준

이 심사기준에 의하면, 피고인은, 정신적 질병으로 인해 다음 중 어느 하나를 할 수 없던 경우에만, 무죄판결을 받을 자격이 있다.


a. 피고인이 자신의 행동을 통제할 수 없던 경우나
b. 피고인이 자신의 행동을 법률에 일치시킬 수 없던 경우.



3. Durham 또는 New Hampshire 기준

이 심사기준에 의하면, 피고인은 해당 범죄가 자신의 정신적 질병의 산물이었던 경우, 즉 해당 질병이 없었더라면 범죄가 범해지지 않았을 경우라면 무죄판결을 받을 자격이 있다.

이 심사기준은 M’Naughten 기준이나 저항할 수 없는 충동 기준에 비해 넓게 정신이상을 인정한다.

4. A.L.I 또는 표준 형법전 기준

이 표준 형법전 기준은 최근의 경향을 대표하는데, 피고인은, 피고인이 정신적 질병이나 결함이 있었고 이로 인해 피고인이 다음 중 어느 하나에 해당하는 중대한 능력을 상실한 경우에는, 무죄판결을 받을 자격이 있다.


a. 피고인이 자신의 행위의 범죄성을 이해하거나,
b. 피고인이 자신의 행위를 법의 요구에 일치시키는 것


이들 정신이상의 심사기준을 이해하는 것이 매우 중요하다. 해당 재판권역이 정신이상 여부를 판단하기 위해 표준 형법전의 심사기준을 채택한 경우라면, 이 기준에 의한 피고인의 무죄판결 주장에 가장 필요한 것이 무엇인가를 알아야 하기 때문이다.

5. 위 기준들의 정리

위 기준들을 쉽게 정리하면 다음과 같다.

M’Naughten 기준은 피고인이 옳고 그름을 알지 못하는 것을 말하며,
저항할 수 없는 충동 기준은 말 그대로 피고인이 저항할 수 없는 충동을 말하며,
Durham 기준은 정신적 질병이 없었더라면 피고인이 해당 행위를 하지 않았을 것이라는 것이며,
A.L.I. 또는 표준 형법전 기준은 위 M’Naughten 기준과 저항할 수 없는 충동 기준을 결합한 것이다.

6. 절차상의 문제

가. 입증책임

모든 피고인은 정상인 것으로 추정된다. 피고인은 정신이상 문제를 제기해야 한다. 정신이상 문제를 제기하는 피고인이 입증책임을 부담하는지 여부에 대해서는 재판권역마다 견해가 갈린다.

나. 방어방법이 제기될 시기

정신이상의 방어방법은 변론이 이루어질 때 제기되지만, 피고인은 이때 정신이상의 방어방법을 제기해야 할 필요는 없다. 변론 당시에는 단지 “무죄”라고 하더라도 이 방어방법을 제기할 권리를 포기한 것이 아니며, 추후라도 이를 방어방법으로 제기할 수 있다.

다. 심문전 정신검사

피고인이 정신이상의 문제를 제기하지 않으면, 피고인은 법원이 심문절차능력이 있는지 여부를 판단하기 위해 명한 정신검사를 거부할 수 있다. 피고인이 정신이상의 문제를 제기한 경우라면, 피고인은 자신의 정신이상 변론에 대한 결정과정에서 법원을 돕기 위해 임명된 정신과의사가 진행하는 검사를 거부해서는 안된다.

7. 무죄판결이후의 정신기관에의 수감

대부분의 재판권역에서는, 정신이상을 이유로 무죄판결을 받은 피고인을 치료가 완료될 때까지 정신기관에 수감할 수 있다.

이러한 구금은 기소된 위반행위에 대한 최장 수감가능기간을 초과할 수도 있다.

8. 형사소송절차 기간 동안의 정신적 상태

미 연방헌법의 제5차 및 제14차 수정헌법상의 적법절차 조항에 의해, 피고인은, 정신적 질환이나 결함으로 인해 다음 중 어느 하나에 속하는 경우에는, 재판을 받거나, 유죄판결을 받거나, 선고를 받아서는 안된다.


a. 피고인이 자신에 대한 소송절차의 본질을 이해할 수 없는 경우나,
b. 피고인이 자신의 변호사가 자신의 방어준비를 함에 조력할 수 없는 경우


피고인은, 자신이 처벌의 본질과 목적을 이해할 수 없는 경우에는, 해당 처벌의 집행을 당하지 않는다.

9. 능력이 감퇴된 경우

일부 주에서는, 피고인이 정신이상에 미치지 못하는 정신적 결함으로 인해 기소된 범죄가 요구하는 정신적 상태를 갖추지 못했다고 주장하는 근거로 사용하는 “감퇴된 능력”을 방어방법으로 인정하고 있다.

이러한 감퇴된 능력은 한국에서의 심신미약과 유사하나, 반드시 동일한 것이 아니다.

이러한 감퇴된 능력을 방어방법으로 인정하는 대부분의 주에서는, 이를 구체적 의도 범죄에 국한하는데, 어떤 주에서는 이를 일반고의 범죄에 대해서도 허용하고 있다.

B. 중독


중독은 마약, 주류, 의약품 등의 모든 물질에 의해 유발될 수 있다. 중독의 문제는 중독이 범죄의 한 요소라도 부정하는 경우에는 언제라도 제기될 수 있다. 법률은 대개 자발적 중독과 비자발적 중독을 구별한다.

1. 자발적 중독

중독은, 그것이 중독적이라고 열려진 물질을 강박에 의하지 않고 고의적으로 섭취한 결과인 경우에는, 자발적인 것이다.

가. 구체적 의도 범죄(목적범죄)에 대한 방어방법

자발적 중독에 대한 증거는, 해당 범죄가 주관적 요소로서 목적(의도)나 인지(알았음)을 요구하고, 해당 중독이 피고인으로 하여금 목적을 형성하거나 인지를 획득하는 것을 방해한 경우에만, 피고인이 제출할 수 있다.

따라서, 이러한 중독은 목적범죄(구체적 의도를 요하는 범죄)에 대해서는 훌륭한 방어방법이다. 이러한 방어방법은, 피고인이 의도적으로 방어방법을 형성하기 위해 중독된 경우에는, 사용할 수 없다.

나. 기타 범죄에 대한 방어방법

자발적 중독은 악의(고의 및 준고의), 중대한 부주의(중과실), 과실 또는 엄격책임을 요하는 범죄에 대해서는 방어방법이 아니다.

이로 인해, 자발적 중독은 중과실을 요하는 범죄인 2급살인죄를 과실살인(과실치상)으로 감경하지는 못한다.

2. 비자발적 중독

중독은, 중독물질을 그 성질을 알지 못하고 섭취하거나 타인에 의한 직접적인 강박에 의하여 이를 섭취하거나, 해당 물질의 중독효과를 알지 못한 상태에서 의학적 조언에 따라 섭취한 경우에만, 비자발적이다.

비자발적 중독은 정신적 질병으로 취급될 수 있으며, 피고인이 해당 재판권역의 정신이상 심사기준을 충족하는 경우에는 무죄판결을 받을 자격이 있다.

3. 정신이상에 대한 관계

지속적이고, 지나친 음주나 마약의 사용은 실제로 정신이상을 초래할 수 있으며, 그 결과 피고인은 중독과 정신이라는 두가지 방어방법을 모두 주장할 수도 있다.

C. 미성년자


보통법에서는, 7세 미만의 아동에 의해 이루어진 행위에 대해서는 일체의 책임이 없다. 7세 이상 14세 미만의 아동에 의해 범해진 행위에 대해서는 해당 아동은 자신의 행위의 잘못된 점을 이해할 수 없다는 번복가능한 추정이 있다.

14세 이상의 아동에 대해서는 어른과 같이 취급한다.

최근의 법률은 종종 이러한 것을 수정하고, 통상 13-14세와 같은 법정 연령에 달하기 전에는 모든 아동은 범죄의 유죄판결을 받을 수 없다고 규정한다.

그러나, 아동은 특별한 청소년법원이나 가정법원에서 일탈소년으로 인정될 수 있다.

D. 범죄능력을 부인하는 방어방법


이상과 같은 방어방법을 정리하면 다음과 같다.

정신이상은, M’Naughten 기준, 저항할 수 없는 충동 기준, Durham 기준, 표준 형법전 기준과 같은 적용가능한 정신이상 심사기준을 충족하는 것을 말하며, 모든 범죄에 대한 방어방법이 된다.

중독의 경우, 자발적 중독은 중독성이 알려진 물질을 자발적이고 고의적으로 섭취하는 것을 말하며, 중독이 필요한 의사의 형성을 저해한 경우에는 구체적 의도 범죄(목적범죄)에 대한 방어방법이 된다.

비자발적 중독은 중독물질을 그 중독성을 알지 못하고 섭취하거나, 강박에 의해 또는 의학적 조언에 따라 섭취하는 경우를 말하며, 적절한 정신이상 심사기준을 적용하는 것과 같이 정신이상으로 취급되고, 모든 범죄에 대한 방어방법이 될 수 있다.

미성년자는 보통법상으로는 14세 미만의 자를 말하며, 최근의 법률에 의하면 13-14세 미만의 자를 말한다. 보통법상으로는, 7세 미만의 아동에 대해서는 모든 범죄에 대한 절대적 방어방법이고, 7세 이상 14세 미만의 자에 대해서는 번복가능한 추정이 되는 방어방법이다. 최근의 법률에서는, 성인범죄에 대한 방어방법이 되나, 일탈소년으로 여전히 될 수 있다.

감소된 능력은 일부 주에서 인정되는 것으로서, 정신이상에 못 미치는 정신적 결함의 결과로 인해 피고인이 범죄를 범하기 위한 정신상태를 갖지 못한 것을 말하는데, 이를 인정하는 대부분의 주는 이를 구체적 의도를 요하는 범죄(목적범죄)에 국한한 방어방법으로 처리한다.
VI. 면죄 원리


A. 정당행위


정당행위 방어방법은 사회가 비록 피고인이 금지된 행위를 범하였다 하더라도 해당 정황이 해당 행위를 정당화하므로 피고인은 처벌되어서는 안된다고 간주하는 경우에 일어날 수 있다.

정당방위나 기타 정당행위 방어방법은 위협의 직접성(긴박성)에 달려있다. 장래의 위험의 위협은 충분하지 않다. 따라서, 누군가 피고인을 “내일 너를 죽이겠다”라고 위협하는 경우, 피고인은 자신을 보호하기 위해 그자를 죽이는 것이 정당화되지 않는다.

피고인이 금지된 행위를 범하는데 이용하는 폭력의 정도를 결정하는 것이 매우 중요하다. 요약하자면, 치명적이지 않은 폭력은 긴박한 상해를 피하거나 재산을 보전하기 위해 필요한 것으로 보이는 경우에는 정당화 될 수 있다.

치명적인 폭력은, 사망이나 중대한 신체적 상해를 방지하기 위한 경우에만, 정당화 될 수 있다.

1. 자신에 대한 정당방위

가. 치명적이지 않은 폭력

귀책사유가 없는 자는 자신에 대한 긴박한 불법적 폭력의 사용으로부터 자신을 보호하기 위해 합리적으로 필요한 것으로 보이는 정도의 폭력을 사용할 수 있다.

나. 치명적인 폭력

사람은 누구나 다음과 같은 모든 조건이 충족된 경우에는 치명적인 폭력을 사용할 수 있다.


a. 자신이 아무런 귀책사유가 없을 것,
b. 자신이 불법적 폭력에 맞서고 있을 것,
c. 자신이 긴박한 살해 또는 중대한 신체적 상해의 위협을 받고 있을 것


피고인이 정당방위를 위해 살인을 하였으나 치명적인 폭력의 위 3가지 요건을 충족하지 못한 경우에는, 일부 주는 불완전 정당방위의 이론에 의해 살인이 아니라 과실살인(과실치사)의 죄책을 묻는다.

1) 후퇴

일반적으로, 치명적 폭력을 사용하기 전에 후퇴를 할 의무는 없다. 일부 소수의 재판권역은, 다음과 같은 경우에 해당하지 않는 경우를 조건으로, 피해자가 안전하게 후퇴를 할 수 있는 경우에는 치명적 폭력을 사용하기 전에 후퇴를 할 것을 요구하기도 한다.


a. 공격이 피해자의 집에서 이루어지는 경우,
b. 공격이 피해자가 적법한 체포를 하는 과정에서 이루어지는 경우,
c. 공격자가 피해자에 대해 강도행위를 하는 과정에 있는 경우.


다. 최초의 공격자(싸움을 건 자)의 정당방위권

싸움을 건 자가 다툼의 와중에 있는 경우, 이 자는 다음과 같은 요건중 어느 하나가 충족되어야 정당방위를 위해 폭력을 행사할 수 있다.


a. 자신이 다툼에서 효과적으로 철회하고, 상대방에게 자신이 철회하고 싶다고 의사를 전달한 경우,
b. 최초 공격의 피해자가 갑자기 별것 아닌 싸움을 치명적인 다툼으로 끌어올리고, 최초의 공격자가 철회할 기회가 없는 경우.


2. 타인을 위한 정당방위

피고인은, 조력을 받는 타인이 자신의 방어를 위해 폭력을 사용할 법적 권한을 가진 것으로 합리적으로 믿은 경우에는, 그 타인을 방어할 권한을 가진다.

이 때 필요한 것은 폭력을 행사할 권한의 외관이 합리적으로 있어 보일 것뿐이다.

일반적으로, 피고인과 정당방위의 보호대상인 자와 사이에 특별한 관계가 있을 필요는 없다.

3. 주거에 대한 정당방위

방어자의 주거에 대한 불법적인 침입이나 공격으로 합리적으로 간주되는 것을 방지하거나 종료시키기 위해 치명적이지 않은 폭력을 행사할 수 있다.

치명적인 폭력은, 거주자에 대한 직접적 공격을 할 의도를 가지고 이루어진 폭력적 침입을 방지하기 위해서나 주거 내에서 중범죄를 범할 목적으로 하는 침입을 방지하기 위한 경우에만, 사용이 가능하다.

실질적 문제로서, 치명적인 폭력은 통상 주거침입자를 격퇴시키는 경우에는 정당화되는데, 이러한 폭력을 사용할 권리에 대한 근거는 주거를 보호하기 위한 것이 아니라 주거에 거주하는 자의 안전을 보호하기 위한 것이다.

4. 기타 재산을 위한 정당방위

가. 점유를 위한 정당방위

재산의 방어를 위해서는 절대로 치명적인 폭력을 행사해서는 안 된다. 치명적이지 않은 폭력은 불법적 간섭으로부터 자신의 점유하에 있는 재산을 방어하기 위해 사용될 수 있으나, 그러한 위반행위를 저지하거나 중지할 것을 요청하는 것만으로도 충분한 경우에는 사용될 수 없다.

나. 점유의 탈환

잘못 취득된 재산의 점유를 회복하기 위해서는 폭력을 행사할 수 없다. 다만, 폭력을 행사하는 자가 취득자를 긴박하게 추적중인 경우에는 예외이다.

5. 범죄예방

중범죄나 중대한 평화의 위반행위를 방지하기 위해 외관상 합리적으로 필요한 것으로 보이는 정도에서는, 치명적이지 않은 폭력을 행사할 수 있다.

치명적인 폭력은, 인간의 생명에 위험을 초래하는 위험한 중범죄를 방지하거나 종료시키기 위한 목적으로만, 사용될 수 있다.

6. 체포를 위한 폭력의 사용

경찰은, 체포를 효과적으로 하기 위해 필요한 것으로 합리적으로 외관상 보여지는 경우에는, 치명적이지 않은 폭력을 행사할 수 있다.

치명적 폭력은, 중범죄자의 도피를 방지하기 위해 필요한 것으로 합리적으로 외관상 보여지는 경우와 해당 중범죄자가 살해 또는 중대한 신체적 상해의 위협을 가한 경우에만, 사용될 수 있다.

가. 사인의 체포

사인은 다음과 같은 요건이 모두 충족된 경우에는 타인을 체포하기 위해 치명적이지 않은 폭력을 행사할 특권을 가진다.


a. 범죄가 실제로 범해졌을 것,
b. 해당 사인이 체포를 당하는 자가 실제로 해당 범죄를 범한 것이라고 믿을 만한 합리적 근거를 가지고 있을 것.


사인은, 체포를 당하는 자가 해당 체포가 이루어지는 위반행위에 대해 실제로 죄책을 지는 경우에만, 치명적인 폭력을 행사할 수 있다.

7. 체포에 대한 저항

공무원(경찰관)이라고 알려진 자가 해당 체포를 하는 경우라 하여도, 체포를 당하는 자는 적절치 못한 폭력에 대해 저항하기 위해서는 치명적인지 않은 폭력을 행사할 수 있다.

그러나, 치명적인 폭력은, 체포를 당하는 자가 자신을 체포하는 자가 경찰관이라는 것을 알지 못한 경우에만, 사용될 수 있다.

8. 필요에 의한 경우

이는, 범죄를 하는 것이 해당 범죄에 의한 손상보다 더 크고 긴박한 사회에 대한 손상을 피하기 위해 필요한 것으로 해당 방어자가 합리적으로 믿는 범죄에 대한 방어행위이다.

그 심사기준은 객관적이어야 한다. 주관적인 선의에 의한 신뢰만으로는 불충분하다.

가. 제한, 사망

재산을 보호하기 위해 타인의 사망을 초래하는 것은 절대로 정당화될 수 없다.

나. 제한, 귀책사유

필요에 의한 방어는, 피고인이 자신이 2개의 해악 중에 선택하여야 하는 상황을 초래하는데 귀책사유가 있는 경우에는, 사용할 수 없다.

다. 강박과의 구별

필요는 자연적 또는 물리적 폭력에 의한 압박을 수반한다. 그러나 강박은 인간에 의한 위협을 수반한다.

9. 공공정책

경찰관 또는 경찰관을 조력하는 자는, 해당 경찰관이 법률, 법원의 명령, 또는 자신의 행위를 요구하거나 정당화하는 절차에 따라 행위를 한 경우에는, 타인에 대해 합리적인 폭력을 행사하거나 재산을 취득하는데 정당화 된다.

10. 가정 내의 권한

미성년 자녀의 부모 또는 해당 아동에 대한 법률상 후견인은 해당 아동의 복리를 증진시키기 위한 목적으로 해당 아동에 대해 합리적인 폭력을 합법적으로 행사할 수 있다.

11. 방어방법으로서의 정당행위에 대한 정리

위와 같은 방어방법과 이 경우 사용할 수 있는 각 폭력의 유형을 정리하면 아래와 같다.

자신을 위한 정당방위의 경우, 치명적이지 않은 폭력은 자신을 보호하기 위해 합리적으로 필요한 경우에만 사용가능하며, 치명적 폭력은 사망 또는 중대한 신체적 상해를 위협받은 경우에만 사용가능하다.

타인을 위한 정당방위의 경우, 치명적이지 않은 폭력은 타인을 보호하기 위해 합리적으로 필요한 경우에만 사용가능하며, 치명적인 폭력은 타인이 사망 또는 중대한 신체적 상해를 위협받은 경우에만 가능하다.

주거에 대한 정당방위의 경우, 치명적이지 않은 폭력은 불법적 침입을 방지하거나 종료시키기 위해 합리적으로 필요한 경우에만 사용가능하며, 치명적 폭력은 해당 주거 내에 있는 자가 위협을 받거나 주거내에서의 중범죄를 방지하기 위해 필요한 경우에만 사용가능하다.

기타 재산에 대한 정당방위의 경우, 치명적이지 않은 폭력은 자신의 점유하에 있는 재산을 방어하기 위해 합리적으로 필요한 경우에만 사용가능하며, 단지 중지를 요청하는 것만으로도 충분한 경우에는 폭력을 사용할 수 없다. 치명적인 폭력은 절대 허용되지 않는다.

범죄예방을 위한 경우, 치명적이지 않은 폭력은 중범죄나 중대한 평화의 위반을 예방하기 위해 합리적으로 필요한 경우에만 사용가능하며, 치명적 폭력은 인간의 생명을 위협하는 중범죄를 예방 또는 종료시키기 위해서만 사용가능하다.

체포를 위한 경우, 경찰관은 체포를 위해 합리적으로 필요한 경우에는 치명적이지 않은 폭력을 사용할 수 있고, 치명적인 폭력은 오로지 인간의 생명을 위협하는 중범죄자의 도피를 방지하기 위해서만 사용할 수 있다.

사인에 의한 체포의 경우, 사인은 실제로 범죄가 범해지고 체포를 당하는 자가 해당 범죄를 범한 것으로 합리적으로 믿은 경우에만 치명적이지 않은 폭력을 행사할 수 있고, 치명적인 폭력은 실제로 중범죄를 범한 자와 인간의 생명을 위협한 자의 되를 방지하기 위해서만 사용될 수 있다.

체포에 저항하는 경우에는, 치명적이지 않은 폭력은 부적절한 체포에 대항하는 경우에 행사할 수 있으며, 치명적인 폭력은 부적절한 체포의 경우이어야 하고 피고인이 체포하는 자가 경찰관이라는 점을 알지 못했어야 사용이 가능하다.

필요에 의한 경우, 치명적이지 않은 폭력은 더 큰 피해를 막기 위해 합리적으로 필요한 경우라면 행사할 수 있으며, 치명적인 폭력은 절대 행사할 수 없다.

B. 강박에 의한 면죄(범죄의 불성립)


피고인이 자신이 해당 범죄를 범하지 않으면 타인이 피고인이나 피고인의 가족에게 사망이나 중대한 신체적 상해를 긴박하게 가할 것이라고 합리적으로 믿은 경우, 이러한 것은 살인 이외의 범죄에 대한 방어방법이 된다.

C. 기타 방어방법


1. 사실에 대한 착오 또는 무지

사실에 대한 착오나 무지는, 그 자체가 피고인이 해당 범죄에 필요한 정신상태를 결여하였다는 점을 밝혀주는 경우에만, 범죄책임과 관련된다.

따라서, 해당 범죄가 엄격책임을 지는 경우에는, 이러한 것은 해당 범죄책임과 무관하다.

가. 합리성

착오가 구체적인 의도(목적)을 부인하기 위해 제시된 경우, 착오는 합리적일 필요가 없다.

그러나, 착오가 기타 다른 정신상태를 부인하기 위해 제시된 경우에는, 착오는 합리적인 착오이거나 무지였어야 한다.

사실의 착오와 사실상 불가능은 서로 구별해야 한다. 이 둘 모두 피고인이 어떤 사실관계에 대해 착오를 일으켰지만, 결과는 서로 다르다. 착오는 일반적으로 완성된 범죄에 대한 방어방법으로 제기된다. 사실의 착오는 해당 범죄에 대해 필요한 의사를 부인할 수 있다. 불가능은 피고인이 사실관계에 대한 자신의 잘못된 믿음(착오)으로 인해 해당 범죄를 완료하지 못한 경우에만 제기되며, 피고인은 해당 범죄를 범하기 위한 미수로 기소된다. 사실상 불가능은 미수에 대한 방어방법이 아니다.

2. 법률의 착오 또는 무지, 방어방법이 아님

일반적으로, 피고인이 자신의 행위가 범죄가아니라고 믿은 경우는, 해당 믿음이 합리적이고 변호사의 조언에 의한 것이라 하더라도, 방어방법이 아니다.

그러나, 해당 변호사에 대한 해당 신뢰가 필수적인 주관적 요소인 정신상태를 부인하는 경우에는, 그러한 신뢰는 국가가 합리적 의심을 넘어서 해당 사건을 입증하지 못했다는 점을 보여주는 것이 될 수 있다.

가. 예외

피고인은, 다음과 같은 경우의 어느 하나에 속하는 경우에는, 방어방법을 갖는다.


a. 피고인의 행동을 금지하는 법률규정이 해당 행위이전에 공포되거나 합리적으로 구할 수 있는 상태가 아니었던 경우,
b. 법률규정이나 사법적 판단에 합리적인 신뢰가 존재하였던 경우,
c. 일부 재판권역의 경우, 공식적 해석이나 조언에 대해 합리적 신뢰가 있던 경우.


나. 법률의 무지는 고의를 부인할 수도 있음

피고인의 부수적인 법적 사안에 대한 착오나 무지가 피고인이 해당 범죄에 필요한 정신상태를 결여하였다는 점을 증명하는 경우에는, 피고인은 무죄판결을 받을 수 있다. 이러한 무지나 착오는 해당 행위를 범죄로 하는 법률규정이 존재가 아니라 해당 범죄의 구성요건요소에 관련된 것이어야 한다.

피고인은, 자신이 구매자가 유죄로 인정된 해당 범죄가 단순히 일반범죄였다고 생각한 경우라면, 중범죄자로 알려진 자에게 권총을 판매한 것으로 유죄로 인정될 수 없다.

3. 동의

해당 범죄가 강간과 같이 피해자의 동의가 결여될 것을 요구하는 경우가 아니라면,  동의는 통상적으로 방어방법이 아니다.

동의는, 중대한 신체적 상해의 위험이 없는 경우에, 사소한 협박이나 폭행에 대한 방어방법이다.

동의가 방어방법인 경우에는 언제나, 다음과 같은 점이 모두 주장,입증되어야 한다.


a. 해당 동의가 자발적이고 자유로이 이루어졌다는 점,
b. 해당 당사자는 동의를 할 수 있는 법적인 능력이 있는 상태였다는 점,
c. 해당 동의를 얻는데 아무런 사기가 개입되지 않았다는 점.


4. 피해자의 용서 또는 범죄성, 방어방법이 아님

피해자가 용서한 것은 방어방법이 아니다. 마찬가지로, 피해자의 불법행위 역시 방어방법이 아니라는 것이 거의 모든 재판권역에서 공통된 원칙이다.

5. 함정수사

방어방법으로서의 함정수사는 다음과 같은 조건을 모두 충족한 경우에만 존재한다.


a. 해당 범죄계획이 법집행기관의 공무원에 의해 기안된 경우로서,
b. 피고인은 해당 정부기관이나 공무원으로부터의 접촉이전에 범죄를 범할 사전의사가 없었던 경우.


가. 사인의 유인의 경우 또는 정부기관이 범죄도구를 제공한 경우, 적용불가.

사인에 의해서는 누구나 함정수사에 빠질 수 없다. 연방법에 의하면, 함정수사에 의한 방어방법은, 비록 해당 제공물이 금지물건이라 하더라도, 정부기관이 해당 범죄의 범행 에 필요한 물건을 제공한 사실에 근거하여 제기될 수 없다.

함정수사는 법원에서 주장,입증하기 어려운 방어방법이다. 실제로도, 피고인은 통상 범죄를 범할 사전의사가 있는 것이 대부분이며, 따라서 함정수사는 대개 방어방법이 되기 어렵다.



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