Tax & Law (세금과 법률) 변호사(Korea, U.S.A. IL.) 이재욱 taxnlaw.co.kr
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[TAX & LAW] 변호사 이재욱

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↓   한국인을 위한 미국 형법 각론의 이해 (U.S. CRIMINAL LAW SPECIFICS FOR KOREANS)
미국법 이론 시리즈 10






한국인을 위한 미국 형법 각론의 이해
(U.S. CRIMINAL LAW SPECIFICS FOR KOREANS)



판매처

예스24

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저자

이재욱
한국변호사,미국변호사,세무사
저자 약력




성  명
이 재 욱


연락처
서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호
010-6350-1799,
02-3474-6400
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
한국변호사
대한변호사협회

미국변호사
일리노이주대법원

세무사
국세청

학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로
변호사,세무사
2012
10

법무법인 위너스
변호사,세무사
2013
2

법무법인 세민
변호사,세무사
2014
5

세금과법률
변호사,세무사
경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)  
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5]   저자: 세법연구회 편   판형/쪽: 신국판/516쪽 )





<제목 차례>
각론        1
I. 사람에 대한 위반행위        1
A. 협박죄와 폭행죄        1
1. 폭행죄        1
가. 가중 폭행죄        1
2. 협박죄        2
가. 가중 협박죄        2
B. 중상해죄        3
C. 살인죄        4
1. 보통법상의 살인죄        4
가. 살인죄        4
나. 자발적 치사        5
a. 돌발적이고 강력한 격정        5
b. 피고인이 통제력을 상실        6
c. 객관적으로 합리적인 사람이 격정을 가라앉히는데 충분한 시간이 없을 것.        6
d. 피고인 본인이 격정을 가라앉히지 못했을 것.        6
1) 불완전한 정당방위        6
다. 비자발적 치사죄        7
2. 보통법상의 구별에 대한 성문법상의 수정        7
가. “신중한” 및 “사전에 계획된”        7
나. 1급 중범죄 살인죄        7
다. 기타        8
3. 중범죄 살인죄        8
가. 포함된 중범죄        8
다. 책임에 대한제한        8
a. 피고인은 반드시 기초가 되는 중범죄를 범했어야 한다.         8
b. 중범죄 자체는 살해행위 자체와는 구별되어야 한다.        9
c. 사망은 중범죄의 예상할 수 있는 결과였어야 한다.        9
d. 사망은 피고인의 종료된 중범죄로부터의 즉각적인 도주 이전에 발생되었어야 한다.        9
e. 대부분의 재판권역에서는, 피고인은, 공동 중범죄자가 중범죄 피해자나 경찰에 의한 저항의 결과로 살해당한 경우에는, 중범죄살인죄의 책임이 없다.        9
f. 대리이론에 의하면, 피고인은, 무고한 당사자가 살해당한 경우에는, 해당 사망이 피고인이나 공범과 같은 피고인의 대리인에 의해 유발된 것이 아니라면, 중범죄살인죄의 책임이 없다.        9
1) 일반범죄 치사죄        9
4. 인과관계        9
가. 사실상 원인        10
나. 가장 근접한 원인        10
다. 인과관계에 관한 원칙        10
라. 제한        10
1) 1년 1일 원칙        10
2) 중간개입행위        10
D. 감금죄        12
E. 유괴,납치죄        13
1. 가중 유괴,납치죄        13
II. 성적 위반행위        14
A. 강간죄        14
1. 결혼관계의 부재        14
2. 유효한 동의의 부재        14
B. 법률상 강간죄(의제강간)        15
1. 연령에 대한 착오        15
C. 간통죄와 혼전성관계죄        16
D. 근친상간죄        17
E. 혼인방지간음죄        18
F. 중혼죄        19
III. 재산관련 위반행위        20
A. 절도죄        20
1. 점유        20
가. 보관과 점유        20
2. 영구적으로 박탈할 목적(의도)        21
가. 충분한 의도(목적)        21
나. 불충분한 의도(목적)        21
다. 충분할 수도 있는 의도(목적)        21
3. 버리거나, 분실하거나 잘못 놓인 재산        21
4. 지속적인 침탈 상황        21
B. 횡령죄        23
1. 절도죄와의 구별        23
2. 기망의도(목적)        23
가. 반환할 의도(목적)        23
나. 권리에 의한 청구        23
C. 권리사취죄        24
1. 기망에 의한 절도죄와의 구별        24
2. 허위진술        24
D. 강도죄        24
1. 절도죄와의 구별        25
E. 공갈죄        26
1. 강도죄와의 구별        26
F. 장물취득죄        27
1. 점유        27
2. 절취된 재산        27
G. 절도죄        28
H. 위,변조죄        29
1. 타인의 서명을 기망에 의해 취득하는 것        29
2. 위,변조된 문서의 행사        29
I. 손괴죄        31
VI. 주거에 대한 위반행위        32
A. 야간주거침입죄        32
B. 방화죄        33
1. 필요한 손상        33
2. 자기주거방화죄        33
V.사법절차와 관련된 위반행위        35
A. 위증죄        35
B. 위증교사죄        36
C. 뇌물죄        37
D. 범죄은닉죄        38
E. 중범죄의 불고지죄        39



각론


I. 사람에 대한 위반행위


A. 협박죄와 폭행죄


1. 폭행죄

폭행죄는 타인에 대한 불법적인 폭력의 행사로서 다음중의 어느 하나에 해당하는 결과가 초래되는 것을 말한다.


a. 신체적 상해나
b. 허락 없는 접촉


따라서, 한국에서의 폭행죄와 상해죄가 합쳐진 것이 미국에서의 폭행으로 이해하면 된다. 폭행죄는 결과범으로서, 그 결과가 신체적 상해인 경우는 한국의 상해죄에 해당되고, 결과가 허락 없는 접촉인 경우는 한국의 폭행죄가 되며, 그 결과가 발생하지 않은 경우, 즉 접촉조차도 없는 경우에는 폭행죄에 대한 미수범으로서의 협박죄가 되는데, 이는 한국의 폭행미수와 동일하다.

단순 폭행죄는 일반범죄에 해당한다. 폭행죄는 고의적일 필요는 없으며, 해당 폭력이 가해자에 의해 직접적으로 가해질 필요도 없다. 개에게 피해자를 공격하도록 유도하는 것만으로도 폭행죄에 해당된다.

일부 재판권역의 경우 단순 폭행죄 및(또는) 일부 특정한 폭행죄에 대해서는 동의를 방어방법으로 인정한다.

가. 가중 폭행죄

대부분의 재판권역에서는 다음과 같은 것을 가중 폭행죄로 다루며 이를 중범죄로 처벌한다.


a. 치명적인 무기를 이용한 폭행,
b. 중대한 신체적 위해가 초래되는 폭행
c. 아동, 부녀자 또는 경찰관에 대한 폭행


2. 협박죄

협박죄는 다음 두가지 중의 어느 하나에 속하는 것을 말한다.


a. 폭행죄에 대한 미수범
b. 단순한 말 이외에, 피해자의 마음에 긴박한 신체적 위해에 대한 상당한 두려움(공포)을 고의적으로 일으키는 것.


피해자에 대한 실제 접촉이 있는 경우에는, 해당 범죄는 폭행죄가 될 뿐, 협박죄가 되지 않는다.

가. 가중 협박죄

가중협박죄는 치명적인 무기를 사용하거나, 강간 중상해를 가할 의도를 가지고 협박하는 경우 등을 말하며, 단순 협박죄에 비해 더 중대하게 취급된다.

미국에서의 협박죄는 위와 같이 두가지 별개의 범죄가 함께 논의되는 것임을 주의해야 한다. 폭행죄의 미수범으로서의 협박죄는 피고인이 반드시 폭행죄를 범하려고 의도했어야 한다. 상당한 두려움을 일으키는 협박죄는 본래적인 협박죄로서 반드시 폭행의 의도가 없더라도 피해자에게 긴박한 신체적 위해에 대한 공포를 주어야 한다.

이러한 두가지 형태의 협박죄는 그 어느 하나가 범죄로 성립되지 않더라도 다른 하나는 범죄가 될 수 있으므로, 그 행위를 이 두가지 형태의 협박죄로 모두 고려해야 한다.

피고인이 칼로 피해자를 정지시키고 돈을 요구하는 경우, 피고인은 상당한 공포를 유발하는 협박죄를 범한 것이 되나, 폭행죄의 미수범으로서의 협박죄를 범한 것은 아니다. 피고인에게는 협박의 의사만 있지, 폭행죄에서 요구되는 폭행의 의사가 없기 때문이다. 물론 이 경우 피고인에게 협박의 의사와 함께 폭행의 의사도 있던 경우라면 두가지 모두 해당될 것이다.

B. 중상해죄


보통법에서는, 중상해라는 중범죄는 다음중의 어느 하나를 요구한다.


a. 신체의 일부분을 자르거나
b. 신체의 일부분을 불구로 만드는 경우


최근의 경향은 이러한 중상해죄를 철폐하고, 이는 일종의 가중 폭행죄의 형태로 본다.

C. 살인죄


1. 보통법상의 살인죄

보통법에서는, 살인죄를 다음과 같은 3가지로 구분한다.

가. 살인죄

살인죄는 사전악의(고의 및 준고의)에 의한 인간의 불법적인 살해를 말한다.

사전악의란, 방어방법의 일환으로서 해당 살해행위를 자발적 치사죄로 감경하는 요소가 전혀 존재하지 않는 경우로서 다음과 같은 정신상태중 어느 하나를 가지고 범해진 경우를 말한다.


a. 살해의도(목적)
b. 중대한 신체적 상해를 가할 의도(목적)
c. 유기된 해악적인 마음, 즉 인간의 생명에 대한 정당화될 수 없는 고위험에 대한 무책임한(매우 부주의한) 방관(무시),
d. 중범죄 살인의 경우, 즉 중범죄를 범할 의도(목적)


이러한 정신적 요소는 모두 구체적인 의도(목적)에 해당되는 것으로서, 결국 살인죄는 구체적인 의도 범죄(목적범죄)에 해당한다.

피고인이 위와 같은 정신상태의 어느 하나를 가지고 살인을 한 경우, 피고인은 살인죄가 된다. 피고인이 위와 같은 정신상태를 전혀 갖지 않은 경우에는, 피고인은 다른 유형의 범죄를 범한 것이 될지라도 살인죄가 되지 않는다.

따라서, 사실관계 상으로 피고인이 대량학살자와 같이 파렴치한 사람으로 보여지는 경우라 하여도, 피고인이 라이터를 가지고 장난치다가 학교운동장으로 돌진하여 다수를 살해한 경우라면 피고인은 살인죄로 유죄판결을 받지 않는다.

자비살인의 경우, 피고인이 비록 사랑하는 마음에서 살인을 한 경우라 하더라도, 피고인은 살인죄의 죄책을 진다.

나. 자발적 치사

자발적 치사이란 적절한 자극이 없었더라면 살인죄가 되는 살해행위를 말한다.

자극이란 자극과 격정의 안정을 주된 요소로 하며, 이러한 요소는 모두 일반인을 기준으로 한 객관적 판단기준과 해당 피고인을 기준으로 한 주관적 판단기준을 적용하여 심사한다.

살해행위를 살인죄에서 자발적 치사죄로 감경하기 위한 자극이 되려면 다음과 같은 모든 요건이 충족된 경우에 한한다.


a. 해당 자극은 통상인의 마음에 돌발적이고 강력한 격정을 불러 일으키는 것으로서, 자제력을 일게 하는 것이어야 한다. 치명적인 폭력에 의한 위협에 노출되거나, 배우자가 타인과 함께 침대에 있는 것을 발견한 경우 등이 이에 해당한다.
b. 피고인은 실제로 자극되었어야 한다.
c. 자극과 해당 살해행위간에 일반인을 기준으로 격정이 가라앉을 충분한 시간이 없어야 한다.
d. 피고인이 실제로 해당 자극과 해당 살해행위간에 격정을 가라앉히지 못했어야 한다.


자극의 적정성여부가 살인죄의 문제에 있어 핵심적인 사항이다. 이 문제를 해결하는데 있어 위 4가지 자극의 요건에 대한 주의 깊은 검토가 필요하다. 단지 자극에 해당하는 내용이 포함되어 있다고 하여 적절한 자극이 있다고 결론을 내서는 안된다.

합리적인 사람이라는 객관적 기준과 피고인에게 실제 일어난 주관적 기준의 상호작용을 주의해야 한다.

이를 정리하면 다음과 같다.

a. 돌발적이고 강력한 격정

객관적으로 합리적인 사람이 자제력을 상실하도록 하는 정도이어야 한다. 격정은 반드시 해당 정황에 비추어 객관적이어야 한다. 피고인은  대부분의 타인에게는 방해가 되지 않는 것에 의해 도발되어서는 안 된다.

b. 피고인이 통제력을 상실

대부분의 합리적인 사람이 자극을 받았을 수 있더라도, 피고인은 자극을 받지 않았다면, 자발적 치사죄로의 감경은 이루어지지 않는다.

c. 객관적으로 합리적인 사람이 격정을 가라앉히는데 충분한 시간이 없을 것.

얼마의 시간이 격정을 가라앉히는데 필요한지 여부를 말하기 어렵기 때문에 미묘한 문제가 발생한다. 대부분 해당 상황에 의하지만, 더 많은 시간이 경과할수록, 합리적인 사람이라면 격정을 가라앉혔을 것이라고 보게 될 것이다.

d. 피고인 본인이 격정을 가라앉히지 못했을 것.

이는 좀 더 판단하기 쉬운 문제에 해당한다. 사실관계에 의해 피고인이 가라앉았다는 점이 보여지면, 치사죄로의 감경이 있을 수 없다.


격정의 발로라는 것 자체는, 비록 이러한 격정이 살해행위를 살인죄에서 치사죄로 감경하더라도, 살해행위에 대한 방어방법이 아니라는 점에 유의해야 한다. 충분한 자극이 있더라도 무죄가 되는 것이 아니다. 단지 살인죄에서 치사죄로 감경될 뿐이다.

1) 불완전한 정당방위

일부 주는, 비록 다음과 같은 어느 하나에 해당하는 경우라 하더라도, 살인죄를 치사죄로 감경하는 불완전한 정당방위를 인정한다.


a. 피고인이 다툼을 시작한데 대해 귀책사유가 있는 경우,
b. 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지는 않지만, 피고인이 비상식적이지만 진정하게 치명적 폭력으로 대응할 필요성을 믿은 경우


다. 비자발적 치사죄

살해행위는 다음과 같은 어느 한 상황에서 벌어진 경우라면 비자발적 치사죄에 해당한다.


a. 피고인이 매우 부주의한 경우와 같이 살해행위가 형사 과실에 의해 범해진 경우,
b. 일부 주의 경우, 살해행위가 일반범죄나 중범죄살인죄의 원칙에 포함되지 않는 중범죄와 같은 불법행위의 수행과정에서 발생한 경우


2. 보통법상의 구별에 대한 성문법상의 수정

일부 재판권역의 경우, 살인죄는 법률규정에 의해 다수 등급으로 구분된다. 살인죄는, 살해행위를 1급살인죄로 만드는 다음과 같은 사정이 없는 경우에는, 2급 살인죄가 된다.

가. “신중한” 및 “사전에 계획된”

피고인이 차분하고 비격정적인 방법으로 살해할 것을 결정하고 매우 짧은 시간이더라도 실제로 살해할 생각을 고려한 경우에는, 이는 1급살인에 해당한다.

사전계획에 기한 1급살인죄는 구체적인 의도를 요하는 범죄인데, 이러한 의도는 자발적 중독에 의한 방어방법에 의해 부인될 수 있다.

피고인이 사전계획을 할 수 없을 정도로 중독되어 있었다면, 피고인은 2급살인죄나 보통법상 살인죄로만 유죄판결을 받을 수 있다. 이러한 죄는 인간의 생명에 대한 매우 부주의한 방치만을 요구하며 이에 대해서는 자발적 중독이 방어방법이 아니다.

나. 1급 중범죄 살인죄

많은 주에서는, 열거된 중범죄를 범하는 과정에서 범한 살해행위는 중범죄살인죄에 해당하며, 1급살인죄로 불리운다.

가장 자주 나열되는 중범죄는 야간주거침입, 방화, 강간, 납치이며, 본질직으로 인간의 생명에 위험한 기타 중범죄도 종종 구체적으로 추가된다.

다른 법률규정이나 경우에는 일체의 중범죄를 범하는 과정에서 발생한 살해행위를 중범죄살인죄로 규정할 수도 있으나, 해당 살해행위는 전형적으로 2급 살인죄로 분류된다.

일부 다른 주는 중범죄 살인죄가 될 수 있는 중범죄를 아예 열거하지 않으며, 1급살인죄 유형이 가장 자주 적용된다. 일부 주는 중범죄가 열거되지 않은 중범죄의 실행에 기한 중범죄살인죄의 책임을 규정하는 경우 해당 중범죄가 인간의 생명에 본질적으로 위험할 것이나 범행이 이루어진 상태에서 볼 때 인간의 생명에 위험할 것을 요구한다.

다. 기타

일부 주는 고문과 같은 특정한 방법으로 수행된 살해행위를 1급 살인죄로 규정한다.

3. 중범죄 살인죄

중범죄를 범하거나 중범죄 미수의 경우에 발생한 일체의 사망은 살인죄이다. 살인죄의 악의(고의 및 준고의)가 기초가 되는 중범죄를 범할 의사에 내포되어 있다.

가. 포함된 중범죄

보통법에서는, 야간주거침입죄, 방화죄, 강간죄, 수간죄등의 몇몇 중범죄만이 있었다. 오늘날의 법률은 훨씬 더 많은 중범죄를 만들어 냈다.

다. 책임에 대한제한

중범죄살인죄의 원칙에 대해서는 여러 가지 제한이 있다.

a. 피고인은 반드시 기초가 되는 중범죄를 범했어야 한다.

기초가 되는 중범죄의 구성요건요소를 부인하는 방어방법은 중범죄살인죄에 대한 방어방법도 된다.

b. 중범죄 자체는 살해행위 자체와는 구별되어야 한다.

피해자의 사망을 초래하는 가중 폭행죄를 범하는 것은 중범죄살인죄의 책임과 관련하여서는 기초가 되는 중범죄로서 자격이 없다.

c. 사망은 중범죄의 예상할 수 있는 결과였어야 한다.

소수의 법원의 경우 중범죄는 본질적인 악행일 것을 필요로 한다.

d. 사망은 피고인의 종료된 중범죄로부터의 즉각적인 도주 이전에 발생되었어야 한다.

중범죄자가 일단 일시적인 안전한 곳으로 도달한 경우에는, 후속적인 사망은 중범죄살인죄가 아니다.

e. 대부분의 재판권역에서는, 피고인은, 공동 중범죄자가 중범죄 피해자나 경찰에 의한 저항의 결과로 살해당한 경우에는, 중범죄살인죄의 책임이 없다.

f. 대리이론에 의하면, 피고인은, 무고한 당사자가 살해당한 경우에는, 해당 사망이 피고인이나 공범과 같은 피고인의 대리인에 의해 유발된 것이 아니라면, 중범죄살인죄의 책임이 없다.

가장 근접한 원인(근인) 이론에 의하면, 피고인은, 무고한 당사자가 피해자나 경찰에 의해 살해당한 경우, 책임을 질 수 있다.

1) 일반범죄 치사죄

일반범죄 치사죄에 대해서도 유사한 제한이 있다. 일반적으로, 일반범죄는 본질적인 악행에 속해야 하거나, 관련된 범죄가 본질적 악행이 아닌 경우에는 해당 사망이 일반범죄의 범행의 예상할 수 있는 결과이었어야 한다.

4. 인과관계

피고인의 행위는 피해자의 사망에 대한 사실상 원인이어야 하며, 가장 근접한 원인(근인, 개연성 있는 원인)이어야 한다.

가. 사실상 원인

피고인의 행위는, 해당 결과가 피고인의 행위 없이는 발생하지 않았을 경우에는, 사실상 원인이 된다.

나. 가장 근접한 원인

피고인의 행위는, 해당 결과가 해당 행위의 자연스럽고 가능성 있는 결과인 경우에는, 피고인이 결과가 발생한 상세한 방법을 예상하지 않은 경우라 하더라도, 해당 결과에 대한 가장 근접한 원인이 된다.

대체 요인은 가장 근접한 인과관계의 연속을 파괴한다.

다. 인과관계에 관한 원칙

불가결한 결과를 촉진시키는 행위는 해당 결과에 대한 법적 원인이 된다.

또한, 2 이상의 사람의 동시 행위들은 하나의 결과에 대해 개별적으로 충분한 원인이 될 수도 있다.

이미 존재하는 피해자의 유약함이나 연약함은, 그것이 예견가능하였더라도, 인과관계의 연속을 파괴하지 않는다.

라. 제한

1) 1년 1일 원칙

전통적으로는, 피고인이 살해행위에 대해 처벌되기 위해서는, 피해자의 사망은 반드시 피해나 상해를 가한 날로부터 1년 1일 이내에 발생하였어야 한다. 대부분의 주는 이를 철폐하였다.

2) 중간개입행위

일반적으로, 중간개입행위는, 해당 행위는, 해당 행위가 우연히 동시 발생한 것이거나 피고인이 유발한 위험의 예견가능한 영역밖에서 이루어진 경우에는, 피고인을 책임으로부터 차단한다.

제3자에 의한 과실에 의한 의료적인 처치와 해당피해자의 종교적인 이유에 의한 의료적 처치의 거부행위는 모두 예견가능한 위험에 속한다. 따라서 피고인은 이 경우 책임을 부담한다.

D. 감금죄


감금죄는 타인의 정당한 동의 없이 타인을 불법적으로 일정한 장소에 제한하는 행위를 말한다.

표준 형법전은, 해당 제한행위는 반드시 피해자의 자유를 중대하게 간섭해야 할 것을 요구한다.

단지 타인을 자기가 원하는 곳으로 가지 못하게 하는 것만으로는, 타인에게 다른 대체 탈출로가 가능하였던 경우에는, 제한행위에 해당하지 않는다. 동의는, 강요, 위협, 기망, 또는 정신질환,정신지체,미성년으로 인한 무능력의 경우에는 정당화될 수 없다.

E. 유괴,납치죄


최근의 법률은, 유괴,납치죄를 타인에 대한 불법적 제한으로서 다음 중 어느 하나를 포함하는 것이라고 정의한다.


a. 해당 피해자의 이동이나,
b. 은밀한 장소에의 해당 피해자의 은닉


1. 가중 유괴,납치죄

가중 유괴,납치죄는 몸값을 위한 유괴,납치죄, 타 범죄를 범하기 위한 목적에서의 유괴,납치죄, 위법목적의 유괴,납치죄, 미성년자 납치죄등을 포함한다.

미성년자 납치죄의 경우, 미성년자의 유치나 이동에 대한 동의는, 미성년자가 유효한 동의를 할 수 없으므로, 아무런 의미가 없다.
II. 성적 위반행위


A. 강간죄


전통적으로, 강간죄는, 남편이 아닌 자에 의해 이루어진 여성의 유효한 동의가 없는 여성에 대한 불법적인 성행위를 말한다.

오늘날에는, 다수의 주법에서는 강간을 성별에 대해 중립적인 용어인 성폭행으로 부른다. 가장 약한 정도의 성기의 삽입만으로도 충분하다.

1. 결혼관계의 부재

전통적 원칙과 표준 형법전의 규정에 의하면, 남편은 자신의 아내를 강간할 수 없다.

그러나, 대부분의 주는 이러한 원칙을 완전히 철폐하거나 당사자가 소원해지거나 별거를 한 경우에는 이를 적용하지 않는다.

2. 유효한 동의의 부재

강간죄가 되기 위해서는, 삽입행위가 유효한 동의가 없이 이루어져야 한다. 유효한 동의의 부재는 다음과 같은 어느 하나에 해당하는 경우에 발생한다.


a. 삽입행위가 실제 폭력에 의해 이루어진 경우,
b. 삽입행위가 중대하고 긴박한 신체적 상해의 위협에 의해 이루어진 경우
c. 해당 피해자가 무의식, 중독, 정신적 상태로 인해 동의를 할 수 없는 경우,
d. 해당 피해자가 해당 행위가 삽입행위가 아니라고 믿도록 기망당한 경우.


B. 법률상 강간죄(의제강간)


이는 동의연령에 미달한 자에 대한 성행위를 말한다. 이를 위해서는 반드시 동의의 결여를 보여줄 필요가 없다.

1. 연령에 대한 착오

피고인의 피해자의 연령에 대한 착오가 법률상 강간죄에 의한 책임을 방해할 것인지 문제가 된다.

일반적으로, 법률상 강간죄는 엄격책임범죄이므로, 피해자의 연령에 대한 착오는 피고인의 책임에 아무런 영향이 없다. 그러나, 일부 주에서는, 피고인이 피해자가 유효한 동의를 할 정도로 충분히 나이가 들었다고 합리적으로 믿은 경우에는, 피해자의 연령에 대한 합리적인 착오는 유죄판결을 저해하는 것으로 해석하기도 한다.

C. 간통죄와 혼전성관계죄


간통죄는, 성관계의 양 당사자중 어느 하나가 타인과 유효한 혼인관계에 있는 경우에, 성관계의 양 당사자에 의해 범해진다.

혼전성관계죄는 혼인전의 사람들이 성관계를 가지거나 공연하고 알려진 공거를 하는 것을 말한다.

D. 근친상간죄


근친상간죄는 근친관계에 잇는 자 사이의 혼인이나 성행위를 말한다.


E. 혼인방지간음죄


혼인빙자간음죄는 혼인하지 않은 여성에게 혼인의 약속으로 유혹하여 성관계에 이르게 하는 것을 말한다.

표준 형법전은 정절이나 여성이 혼인하지 않을 것을 요하지 않는다.

F. 중혼죄


중혼죄란 다른 동거중인 배우자가 있는 동안 제3자와 혼인을 하는 것을 말하는 것으로서, 보통법상의 엄격책임 위반행위에 해당한다.


III. 재산관련 위반행위


A. 절도죄


절도죄는 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 타 점유자의,
b. 유형물인 동산을,
c. 불법적으로 침탈하여,
d. 해당 점유자의 해당 재산에 대한 권리를 영구적으로 박탈할 목적으로,
e. 취득하여,
f. 가져가는 것


취득이란 해당 동산에 대한 통제권을 얻는 것을 말하며, 가져간다는 것은 이동을 말한다.

절취의 대상에는 부동산, 용역, 무형물을 제외하며, 주권과 같이 무형의 권리가 화체된 증서는 포함된다.

불법적인 침탈이란 해당 점유자의 동의 없이 이루어진 경우 또는 기망에 의해 동의를 받은 경우를 말한다.

1. 점유

해당 재산은 반드시 타인의 점유로부터 취득된 것이어야 한다. 만약 피고인이 취득시에 해당 재산에 대한 점유를 가지고 있던 경우라면, 해당 범죄는 절도죄가 아니라 횡령죄가 되게 된다.

가. 보관과 점유

점유는 보관에 비해 해당 재산을 처리할 수 있는 더 큰 범위의 권한을 요한다.

통사적으로 하위 피고용자는 고용주의 재산에 대하여 보관만 할 뿐이며, 따라서 이를 취득하면 절도죄의 죄가 된다. 이와 달리, 임치인은 소유자의 재산에 대해 더 큰 범위의 권한을 가지며, 따라서 이를 취득하면 절도죄의 죄가 아니라 횡령죄의 죄책을 지게 된다.

2. 영구적으로 박탈할 목적(의도)

일반적으로, 절도죄는 취득당시에 피고인이 타인으로부터 타인의 재산을 영구적으로 박탈할 것을 의도하였을 것을 요구한다. 절도죄의 경우, 피고인이 해당 재산을 취득할 당시 해당 재산을 영구적으로 박탈할 의도를 가지고 있었는지 여부가 중요하다. 이 의도가 없던 경우에는, 지속적인 침탈상황이 아니라면, 절도죄가 아니다.

가. 충분한 의도(목적)

중대한 상실의 위험을 초래할 목적이나 해당 소유자에게 해당 물건을 판매하거나 담보로 제공할 목적이면 절도죄에 충분하다.

나. 불충분한 의도(목적)

피고인이 자신이 취득하는 해당 재산이 자신의 것이라고 믿거나, 피고인이 해당 재산을 단지 빌리고자 하거나, 채무의 변제수령으로서 이를 보유하고자 한 경우에는, 절도죄가 되지 않는다.

다. 충분할 수도 있는 의도(목적)

피고인이 해당 물건이 판매를 위한 것이 아님에도 이에 대한 댓가를 지급하려는 의도를 가진 경우나 피고인이 보상금을 받지 않고서는 해당 물건을 돌려줄 의사가 없이 해당 소유자로부터 보상금을 수령하기 위한 의도를 가진 경우에도 절도죄가 성립될 수도 있다.

3. 버리거나, 분실하거나 잘못 놓인 재산

절도죄는 분실하거나 잘못 놓인 재산이나 착오로 배달된 물건에 대해서도 범해질 수 있으나, 버린 물건에 대해서는 범해질 수 없다.

4. 지속적인 침탈 상황

피고인이 허락 없이 우산을 빌리는 경우와 같이 영구히 박탈할 의도가 없이 위법하게 물건을 취득한 경우로서 사후에 해당 물건을 보유하기로 한 경우에는, 피고인은 이를 보유하기로 결정한 때 절도죄가 된다.

그러나, 우산이 자신이 것이라고 생각하고 가져간 경우와 같이 당초의 취득이 위법하지 않은 경우로서 사후에 이를 보유하기로 한 경우라면, 이는 절도죄가 아니다.

B. 횡령죄


횡령죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 해당 재산에 대해 합법적 점유를 하는 자에 의한,
b. 기망에 의한,
c. 타인의
d. 동산에 대한
e. 완전한 침탈행위


1. 절도죄와의 구별

횡령죄와 절도죄는 서로 다른데, 횡령죄는 피고인이 자신이 권한에 의한 점유를 하는 동안에 해당 재산을 위법 취득하는 것을 말하며, 절도죄는 피고인이 자신의 점유하에 있지 않은 재산을 위법취득하는 것을 말한다.

2. 기망의도(목적)

피고인은 기망할 목적을 가지고 있어야 한다.

가. 반환할 의도(목적)

피고인이 취득한 동일한 재산을 반환할 의도였다면, 이는 횡령죄가 아니다. 그러나, 피고인이 유사하거나 매우 동일한 물건을 반환할 목적이었다면, 자신이 반환하고자 하는 것이 자신이 당초 취득한 돈과 다른 돈을 합하여 동일한 가액에 달하는 경우라 하더라도, 이는 횡령죄가 된다.

나. 권리에 의한 청구

절도죄의 경우와 같이, 횡령죄는, 해당 재산에 대한 완전한 침탈이 해당 재산에 대한 청구권에 따른 경우에는, 성립될 수 없다.

C. 권리사취죄


권리사기죄의 구성요건요소는 다음 과 같다.


a. 타인을 기망할 목적으로,
b. 타인의 동산에 대한,
c. 과거 또는 현존하는 사실에 대한 고의적인 허위 진술(기망행위)에 의한,
d. 재산권의 취득


1. 기망에 의한 절도죄와의 구별

해당 피해자가 사실관계에 대한 허위진술에 인해 재산의 점유만을 포기하도록 기망당한 경우, 해당 범죄는 기망에 의한 절도에 해당한다. 해당 피해자가 재산에 대한 권리 자체를 포기하도록 기망당한 경우에는, 권리사기죄가 적용된다.

2. 허위진술

해당 피해자는 허위 진술에 의하여 기망당하거나 이를 신뢰하고 행위하였어야 한다. 또한 이러한 허위진술은 해당 피해자가 피고인에게 해당 권리를 이전하는 주된 요소 또는 유일한 원인이어야 한다.

장래에 발생할 사항에 대한 허위진술만으로는 충분하지 않다. 허위약속도,  이를 이행할 현제 의도가 없이 이루어진 경우라 하여도, 충분하지 않다.

D. 강도죄

강도죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 타인의 동산에 대하여,
b. 타인으로부터 또는 타인이 자신의 주변 어느 곳에라도 현재하는 사이에,
c. 피해자인 타인 본인, 그 가족, 또는 피해자가 현재하는 곳에서 어느 누군가에 대한 폭력이나 사망 또는 신체적 상해의 위협에 의해,
d. 해당 물건을 피해자로부터 영구히 박탈할 목적으로,
e. 취득하는 것.


피고인이 강도죄로 죄책을 지기 위해서는, 해당 피해자는 자신이 위협을 느꼈으므로 그 재산을 포기해야 한다.

만약 피해자가 피고인을 불쌍히 여기거나 피고인이 사라지기를 원하는 등 다른 이유로 그 재산을 포기한 경우라면, 피고인은 강도죄로 죄책을 지지 않는다. 그러나 이 경우 피고인은 강도미수의 죄책을 질 수는 있다.

1. 절도죄와의 구별

강도죄는 절도죄와 구별되는데, 강도죄는 피고인이 피해자의 재산을 취득하거나 보류하기 위해 폭력 또는 위협을 가할 것을 요구한다.

따라서, 소매치기는 일반적으로 절도죄가 된다. 그러나, 피해자가 소매치기 시도를 눈치 채고 저항하는 경우에는, 이러한 취득은 강도죄가 될 것이다.

E. 공갈죄


보통법상의 공갈죄는 공직을 가장한 공무원에 의한 불법적인 수수료의 부패한 징수행위를 말한다.

최근의 법률에 의하면, 공갈죄는 해악을 가하거나 정보를 유출하겠다는 위협을 수단으로 재산을 취득하는 것을 말한다.

일부 주의 법률에 의하면, 공갈죄는, 재산을 취득할 목적으로 위협이 가해진 때 완성된다고 한다. 따라서 재산을 반드시 취득할 필요는 없다.

1. 강도죄와의 구별

공갈죄는 강도죄와 구별되는데, 공갈죄에서는 위협은 장래의 해악에 대한 것이고 그 취득이 피해자의 현재 상태에서 이루어질 필요는 없다.

F. 장물취득죄


장물취득죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 타인에 의해
b. 범죄를 구성하는 방법으로 취득된 것으로 알려진,
c. 절취된 동산을
d. 그 소유자로부터 해당 재산을 영구히 박탈할 목적으로,
e. 그 점유와 통제권을 수령하는 것.


1. 점유

직접적인 점유를 취득하는 것이 반드시 필요하지 않다. 피고인은, 자신이 지정한 장소에 해당 재산을 가져다 놓게 하거나, 절도범을 위해 제3자에게 판매를 주선하는 경우에는 해당 재산을 점유하는 것이 된다.

2. 절취된 재산

재산은 반드시 피고인이 이를 수령할 때 이미 절취된 재산이어야 한다.

장물취득죄를 논함에 있어서는, 피고인이 해당 재산을 수령할 당시에 해당 재산의 상태를 면밀히 따져야 한다. 경찰이 해당 재산을 이미 회복하고 이를 소유자의 승낙을 받아 이용하는 경우, 이러한 재산은 이미 더 이상 절취된 것이 아니다. 따라서 피고인은 장물취득죄로 처벌될 수 없다. 그러나, 피고인은, 피고인이 해당 재산이 절취된 것이라고 믿으면서 이를 수령하려고 한 경우라면, 장물취득의 미수죄로 유죄판결을 받을 수는 있다.

G. 절도죄


최근의 대다수의 법률과 표준 형법전에서는, 위와 같은 재산관련 위반행위의 일부 또는 전부를 묶어서 절도죄로 정의한다.

H. 위,변조죄


위,변조죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 기망할 목적으로,
b. 외견상 명백한 법적 의미를 가지는 서류를
c. 허위가 되도록
d. 만들거나 변경하는 것.


위조는 새로 만드는 것이고, 변조는 기존의 것을 변경하는 것을 말한다. 위조나 변조행위에는 초안의 작성, 추가 또는 말소행위가 포함된다. 법률적 의미가 있는 서류에는 계약서는 포함되지만, 그림은 제외된다.

“허위가 되도록”이란, 해당 물건이 그 자체가 아닌 다른 어떤 것이라고 표시하는 것을 말하며, 허위진술을 포함하고 있는 것 자체만으로는 이에 해당하지 않는다. 위조된 창고영수증은 이에 해당되지만, 부정확한 진짜 창고영수증은 이에 해당되지 않는다.

기망할 목적에 의해 실제로 누군가가 기망될 필요는 없다.

1. 타인의 서명을 기망에 의해 취득하는 것

피고인이 기망에 의해 제3자로 하여금 자신이 서명하고 있다는 사실 자체를 인식하지 못하는 문서에 서명하게 유도하는 경우에는, 위,변조가 범해진 것이다.

그러나, 제3자가 자신이 해당 문서에 서명하고 있다는 것을 인식한 경우에는, 비록 제3자가 기망에 의해 해당 문서에 서명한 경우라 하여도, 이는 위,변조죄가 아니다.

2. 위,변조된 문서의 행사

위,변조된 문서를 행사하는 것은 다음과 같은 구성요건요소를 필요로 한다.


a. 기망할 목적으로
b. 위,변조의 목적이 되고 내용이 허위인 문서를
c. 진정한 것으로 제시하는 것


I. 손괴죄


손괴죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 타인의 재산에 대하여
b. 악의(고의 또는 중과실)를 가지고
c. 파괴 또는 손상을 가하는 것


악의는 나쁜 의도나 증오를 요하는 것이 아니다. 그러나, 피고인이 손괴나 파괴를 의도하거나 고려하는 것은 필요하다. 한국에서의 고의나 중과실을 의미하는 것으로 이해하면 된다.

VI. 주거에 대한 위반행위


A. 야간주거침입죄


보통법상의 야간주거침입죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 야간에,
b. 타인의
c. 주거에
d. 그 내부에서 중범죄를 범할 목적으로,
e. 그 주거의 일부를 부수고,
f. 침입하는 것


부순다는 것은 최소한 미미한 폭력, 기망, 또는 위협에 의해 입구를 만들거나 넓히는 것을 말한다. 피고인이 출입을 위해 거주자의 동의를 받은 경우에는 부수는 것에 해당되지 않는다.

침입이란 해당 구조물 내로 신체의 일부나 범행도구를 들여놓는 것을 말한다.

주거란, 주기적으로 잠을 잘 목적으로 이용되는 것을 말하며, 이러한 목적이 있는 한 사업의 영위와 같은 다른 목적을 위해 사용되어도 무방하다.

타인의 소유권은 무관하다. 피고인 이외의 타인이 점유하는 것만으로 충분하다.

야간주거칩입죄가 성립하는데 중범죄가 반드시 수행될 필요는 없다. 중범죄를 범할 목적은 침입시에 현존해야 한다. 사후에 취득한 목적은 충분하지 않다.

최근의 법률은 보통법상의 야간주거칩입죄의 위와 같은 기교적인 측면을 대다수 제거하고 있다. 이러한 것에는 부수는 것이라는 요건, 주거요건, 야간요건, 중범죄를 범할 목적 등이 포함된다.

B. 방화죄


보통법상의 방화죄의 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 타인의
b. 주거에 대한
c. 악의적인
d. 불태움


악의란 고의 또는 명백한 위험에 대한 무책임한 방치, 즉 중과실을 함께 말한다.

불태움이란 불에 의해 구조물에 여하한 손상을 가져와야 한다.

방화죄에 대해서도, 야간주거침입죄의 경우와 마찬가지로, 표준 형법전을 포함한 최근의 방화죄에 관한 법률은 잠재적 형사책임을 확대하는 쪽으로 보통법상의 원칙을 개정하였다.

대부분의 주는 방화죄의 개념정의를 확대하여, 폭발에 의한 손상을 포함하고 있으며, 파괴대상인 재산의 유형을 확대하여 상업적 구조물, 자동차, 기타 등을 포함하고 있다.

1. 필요한 손상

방화죄의 완성을 위해 구조물의 파괴 또는 이에 대한 중대한 손상이 필요한 것은 아니다. 연기에 의한 침착이나 열에 의한 변색이나 그을림만으로는 충분하지 않다. 최소한 탄화과정이 필요하다.

2. 자기주거방화죄

보통법에서는 자기 주거에 대한 방화죄를 일반범죄로 처벌하는데, 이에 대한 구성요건요소는 다음과 같다.


a. 해당 구조물이 도시나 마을 또는 타인의 주거에 대한 위험을 초래할 정도로 타인의 주거에 근접하게 위치한 경우
b. 자신의 주거에 대한
c. 악의적인
d. 불태움




V.사법절차와 관련된 위반행위


A. 위증죄


위증죄란 사법절차에서 중요한 사안에 대해 고의로 허위 선서를 하고 거짓말을 하는 것을 말한다.
이 경우 중대한 사안이란 해당 절차의 결과에 영향을 주는 모든 것을 말한다.

B. 위증교사죄


위증교사죄란 타인에게 위증을 할 것을 매수하거나 유도하는 것을 말한다.

C. 뇌물죄


보통법상의 뇌물죄란 공직수행에 대해 가치가 있는 일체의 것을 지급하거나 수령하는 부패행위를 말한다.

최근의 법률에서는, 공무원이외의 자에 대해서도 확대되거나, 뇌물의 제공이나 수령행위 모드 범죄를 구성하기도 한다.

D. 범죄은닉죄


범죄은닉죄란 타인을 중범죄로 소추하지 않기로 하거나 중범죄의 범행이나  중범죄자의 소재를 은폐하기로 하고 가치 있는 댓가를 약속하는 것을 말한다.

최근의 법률에서는, 반드시 중범죄만을 대상으로 하지 않고 모든 범죄로 확대하고 있다.

E. 중범죄의 불고지죄


보통법에서는, 중범죄의 불고지죄란 중범죄의 범행사실을 알면서 이를 밝히지 않는 것이나 중범죄의 범행을 방지하지 않은 것을 말한다.

최근의 법률에서는, 불고지죄는 더 이상 범죄가 되지 않거나 범죄가 되는 경우에도 중범죄자에 대한 어떤 적극적인 조력이 있을 것을 요구한다.






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