Tax & Law (세금과 법률) 변호사(Korea, U.S.A. IL.) 이재욱 taxnlaw.co.kr
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[TAX & LAW] 변호사 이재욱

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↓   한국인을 위한 미국 불법행위법의 이해 (U.S. TORTS LAW FOR KOREANS)

미국법 이론 시리즈 13






한국인을 위한 미국 불법행위법의 이해
(U.S. TORTS LAW FOR KOREANS)



판매처

예스24
http://www.yes24.com/24/goods/57924430?scode=032&OzSrank=13













저자

이재욱
한국변호사,미국변호사,세무사
저자 약력




성  명
이 재 욱


연락처
서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호
010-6350-1799,
02-3474-6400
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
한국변호사
대한변호사협회

미국변호사
일리노이주대법원

세무사
국세청

학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로
변호사,세무사
2012
10

법무법인 위너스
변호사,세무사
2013
2

법무법인 세민
변호사,세무사
2014
5

세금과법률
변호사,세무사
경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)  
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5]   저자: 세법연구회 편   판형/쪽: 신국판/516쪽 )



<제목 차례>


I. 고의적 불법행위        1
A. 일견 명백한 성립요건(Prima Facie case)        1
1. 피고의 행위        1
2. 의사        1
가. 특정적(구체적) 의사(목적)        1
나. 일반적 의사(일반적 고의)        1
다. 이전된 의사        1
1) 일반 원칙        1
2) 이전된 의사의 이용에 대한 제한        2
3. 인과관계        2
B. 일견 명백한 성립요건. 사람에 대한 고의적 불법행위        3
1. 폭행(상해포함)        3
가. 해가 되거나 승낙없는 접촉        3
1) 합리적인 사람 기준에 의한 판단        3
2) 직접적 혹은 간접적 접촉        3
나. 원고 본인        3
다. 손해의 발생은 불필요        4
2. 협박(폭행미수포함)        4
가. 공포(Fear)과의 구별        4
나. 외관상(apparent) 능력만으로 충분함        4
다. 의사표시의 효과        4
라. 즉시성의 요건        5
마. 손해는 불필요        5
3. 감금        5
가. 억류(Confinement)나 제한(Restraint)을 위한 충분한 수단        5
나. 억류나 제한으로서 불충분한 수단        5
다. 억류의 시기        6
라. 억류사실의 인지        6
마. 제한된 장소의 의미        6
바. 손해는 불필요함        6
4. 고의적인 정신적 가해행위(IIED)        6
가. 극단적이고 분노를 일으키는 행동        7
나. 필요한 의사(고의)        7
다. 손해        7
라. 구경꾼(주변사람)의 경우에 있어서의 인과관계        7
C. 일견 명백한 성립요건. 재산에 대한 고의적 불법행위        9
1. 토지에 대한 침해        9
가. 물리적 침입        9
나. 부동산        9
다. 고의(의사)        9
라. 잠재적 원고        9
마. 손해에 대한 요건이 없음        10
2. 동산에 대한 침해        10
가. 방해의 2가지 유형        10
나. 손해        10
3. 동산에 대한 완전한 침해(Conversion)        10
가. 완전한 침해행위        10
나. 방해의 중대성        11
다. 완전한 침해의 목적물        11
라. 잠재적 원고        11
마. 구제방법        11
바. 동산에 대한 침해와 동산에 대한 완전침해의 정리        11
D. 고의적 불법행위에 대한 방어수단        13
1. 승낙        13
가. 명시적, 실제 승낙        13
나. 묵시적 승낙        13
다. 필요한 능력        14
라. 주어진 승낙의 범위를 넘는 경우        14
2. 자신을 위한 정당방위, 타인을 위한 정당방위, 재산을 위한 정당방위        14
가. 자신을 위한 정당방위        15
1) 정당방위가 가능한 경우        15
2) 착오가 허용되는지 여부        15
3) 허용되는 폭력의 정도        15
나. 타인을 위한 정당방위        15
1) 정당방위가 가능한 경우        16
2) 착오의 허용여부        16
3) 어느 정도의 폭력이 행사될 수 있는지 여부        16
다. 재산을 위한 정당방위        16
1) 정당방위가 가능한 경우        16
2) 착오가 허용되는지 여부        17
3) 필요한 폭력의 정도        17
라. 토지에 대한 재진입        17
마. 동산의 재획득        17
1) 정당방위가 가능한 경우        18
가) 적시에 의한 요구가 필요        18
나) 위반행위자로부터만 회복        18
다) 동산을 제거하기 위한 토지에의 진입        18
(1) 위반행위자의 토지의 경우        18
(2) 선의의 당사자의 토지의 경우        18
(3) 소유자의 귀책사유에 의해 토지에 위치한 경우        19
2) 착오의 허용여부        19
3) 필요한 폭력의 정도        19
3. 체포를 위한 특권        19
가. 토지의 침입        19
나. 후속적인 위법행위        20
다. 착오        20
1) 일반 범죄        20
2) 중범죄        20
라. 영장없는 체포에 관한 정리        20
4. 필요        21
II. 경제적 이익과 위신적 이익에 대한 위해(손해)        23
A. 명예훼손        23
1. 명예를 훼손하는 용어        23
가. 서론(Inducement)과 암시(Innuendo)        24
나. 생존자 요건        24
2. 원고를 지칭하거나 원고에 관한        24
가. 원고와의 관련성의 표시(Colloquium)        24
나. 단체 명예훼손        24
3. 공개적인 표현(Publication)        25
가. 책임을 지는 자        25
4. 원고의 대외적 평판(객관적 평판)에 대한 손해        26
가. 출판에 의한 명예훼손        26
나. 구두에 의한 명예훼손        26
5. 미 연방헌법 제1차 증보헌법의 문제        27
가. 허위성        27
나. 피고측의 귀책사유        28
1) 공무원 또는 공적인물은 반드시 악의를 입증해야 함        28
가) 공적 인물의 요소        28
나) 악의의 개념        28
2) 사인은 악의를 입증할 필요가 없음        28
다. 헌법적 명예훼손의 정리        29
라. 헌법적 명예훼손 소송에서의 귀책사유와 손해의 원칙의 정리        30
6. 명예훼손에 대한 방어방법        31
가. 승낙        31
나. 진실성        31
다. 절대적 특권. 절대로 상실되지 않음        31
라. 자격을 갖춘 특권. 남용시 상실될 수 있음        31
7. 감소 요인        32
B. 사생활에 관한 권리의 침해        33
1. 4가지 유형        33
가. 원고의 사진과 이름의 부당이용        33
나. 원고의 개인사나 은둔에 대한 침해        33
다. 원고를 왜곡하는 사실을 공표하는 행위        33
1) 제1차 증보헌법에 의한 제한        34
라. 원고에 대한 사적 사실의 공개적 노출        34
2. 인과관계        34
3. 특별 손해의 증빙은 불필요함        34
4. 방어방법        34
5. 사생활의 권리. 기타        35
C. 허위표시        36
1. 고의적인 허위표시. 사기, 기망.        36
2. 과실에 의한 허위표시        37
D. 사업 관계에 대한 방해        38
1. 특권        38
E. 법적절차에 대한 위법한 착수        39
1. 악의적인 소추(무고)        39
가. 위법한 민사소송        39
2. 절차의 남용        39
III. 과실        40
A. 일견 명백한 요건        40
B. 주의의무        41
1. 예견가능한/예견불가능한 원고        41
가. Cardozo 견해(다수설). 예견가능한 위험영역        41
나. Andrew 견해(소수설). 모든 사람은 예견가능함        41
2. 구체적 상황        41
가. 구조자        42
나. 출생전 상해        42
다. 경제적 거래행위에서의 의도된 수익자        42
3. .주의의무의 기준(정도)        42
가. 기본적인 기준. 합리적인 자        42
나. 행동의 특정(구체적) 기준        43
1) 전문가        43
가) 처치의 위험을 공개할 의무        43
2) 아동        43
3) 상업적 운송업자와 숙박업자        43
4) 운전자와 손님        44
5) 물건위탁과 관련된 의무        44
가) 수탁자의 의무        44
나) 위탁자의 의무        45
6) 긴급상황        45
다. 토지의 소유자 및/또는 점유자        45
1) 부지외에 있는 자들에 대한 점유자의 의무        45
2) 부지내에 있는 자에 대한 점유자의 책임        46
가) 침입자        46
나) 매력적인 사용방해 원칙(Attractive Nuisance Doctrine. 유인물에 의한 위험예방의무)        46
다) 출입권자에 대해 부담하는 의무        47
라) 초대를 받은 자에 대해 부담하는 의무        47
마) 최근의 경향은 지위 원칙을 거부함.        48
3) 부동산의 임대인과 임차인의 의무        48
4) 부동산 매도인의 의무        49
5) 부지상에 있는 자에 대한 토지 점유자의 의무의 정리        49
라. 법률규정에 의한 주의의무의 기준        50
1) 위반행위의 면책        50
2) 위반행위 또는 준수의 효과        50
4. 과실에 의한 정신적(감정적고통) 가해행위(NIED)와 관련된 주의        51
가. 원고는 반드시 위험영역내에 위치해야.        51
나. 원고는 반드시 해당 고통으로부터 신체적 증상을 겪어야.        51
다. 요건이 항상 필요하지는 않은 경우의 특수한 상황        52
1) 위험의 영역내에 있지 않은 구경꾼으로서 타인에 대한 상해를 목격하는 자        52
2) 원고와 피고간의 특별한 관계        52
3) 기타 상황        52
라. 감정적 고통의 가해에 대한 정리        52
5. 행위를 할 적극적 의무        53
가. 행위에 의해 의무를 부담하는 경우        54
다. 당사자간의 특별한 관계        54
라. 제3자를 통제할 의무        54
C. 의무 위반        56
1. 관습이나 관행(Custom or Usage)        56
2. 법률규정의 위반        56
3. 사실상의 추정의 원칙(Res ipsa loquitor)        56
가. 사실상의 추정의 원칙의 효과        57
a. 신청의 기각        57
b. 신청의 인용        57
D. 인과관계        59
1. 실제 인과관계(사실상의 인과관계)        59
가. 제외 심사기준        59
나. 공동 원인. 중대한 요인 심사기준        59
다. 대체 원인의 접근방법        59
2. 법적 원인(법률상 인과관계)        60
가. 일반 원칙. 예견가능한 위험의 범위        60
나. 직접적인 원인과 관련된 사건(Direct cause case)에 있어서의 책임        61
다. 간접적인 원인과 관련된 사건에서의 책임        61
1) 예견가능한 개입하는 힘(Intervening force)에 의해 초래된 예견가능한 결과. 피고는 책임이 있음        61
가) 보통의 의존적 개입하는 힘        62
나) 독립적인 개입하는 힘        62
2) 예견불가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견가능한 결과. 피고는 통상적으로 책임이 있음        62
3) 예견가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견불가능한 결과. 피고는 책임이 없음        63
4) 예견불가능한 개입하는 힘에 의해 초래된 예견불가능한 결과. 피고는 책임이 없음.        63
라. 예견불가능한 손해의 범위 또는 심각성. 피고는 책임을 진다.        63
3. 법률적 인과관계의 원칙의 정리        63
E. 손해        65
1. 신체적 상해        65
2. 재산상 손해        65
3. 징벌적 손해배상        65
4. 회복할 수 없는 물건        65
5. 손해감소의무        66
6. 별개 원천 원칙(Collateral source rule. 보험에 의한 배상과 중복배상을 허용하는 원칙).        66
F. 과실에 대한 방어방법        67
1. 기여 과실        67
가. 피고의 법률규정위반행위에 대한 방어방법으로서.        67
나. 고의적 불법행위에 대해서는 방어방법이 아님        67
다. 기여과실의 효과        67
라. 명백한 최후의 기회. 기여과실에 대한 예외        67
1) 어찌할 수 없는 위험        68
2) 부주의한 위험        68
3) 사고이전의 과실의 경우        68
마. 전이된(귀속된) 기여과실        68
2. 위험의 부담(인수)        69
가. 묵시적 위험의 인수        69
나. 명시적인 위험의 인수        69
다. 고의적 불법행위에 대해는 방어방법이 아님        69
3. 비교과실        70
가. 다른 원칙에 대한 효과        70
4. 과실에 대한 방어방법의 정리        71
IV. 귀책사유가 없는 책임. 엄격책임        72
A. 일견 명백한 성립요건        72
B. 동물에 대한 책임        73
1. 침입하는 동물        73
2. 상해        73
가. 야생동물에 대한 엄격책임        73
나. 가축(길들여진 동물)에 대하여는 엄격책임이 없음        73
다. 침입자에 대해서는 엄격책임이 적용되지 않음        73
C. 비정상적으로 위험한 활동        74
D. 책임의 범위        75
1. 부담한 의무의 범위        75
2. 방어방법        75
V. 제조물 책임        76
A. 기본 원칙        76
1. 책임 이론        76
2. 공통 요소        76
가. 하자의 유형        76
1) 제조상의 하자        77
2) 설계상의 하자        77
3) 부적합한 경고        77
나. 하자의 입증        77
1) 제조상의 하자        77
2) 설계상의 하자        77
3) 정부안전기준        78
4) 과학적으로 알 수 없는 위험        78
5) 회피불가능한 안전하지 않은 제품        78
다. 제품이 피고의 지배를 떠날 당시 하자의 존재        78
B. 고의에 기한 책임        80
1. 제소할 수 있는 자        80
2. 손해        80
3. 방어방법        80
C. 과실에 기한 책임        81
1. 주의의무        81
가. 제소할 수 있는 자        81
나. 책임을 질 수 있는 자        81
2. 의무위반        81
가. 과실의 증거        82
나. 소매상과 도매상의 책임        82
3. 인과관계        82
4. 회복할 수 있는 손해의 본질        82
5. 방어방법        82
D. 엄격 불법행위 책임에 기한 책임        83
1. 의무        83
가. 제소권자        83
1) 중대한 변경이 없을 것        83
2) 용역에 대해서는 확장되지 않음        83
나. 책임을 질 수 있는 자.        83
2. 하자있는 생산물의 제조 또는 판매        84
3. 인과관계        84
4. 회복할 수 있는 손해의 본질        84
5. 방어방법        84
6. 면책조항은 효과없음        85
E. 판매가능성과 특정목적 적합성에 대한 묵시적 보증        86
a. 판매가능성        86
2. 특정목적에의 적합성        86
1. 제소할 수 있는 자        86
가. 물건위탁관계의 수탁자와 임차인        86
2. 위반행위를 구성하는 것        86
가. 귀책사유에 대한 증거는 불필요        87
3. 인과관계        87
4. 손해        87
5. 방어방법        87
6. 면책조항의 효과        87
F. 의사표시 이론        88
1. 명시적 보증        88
가. 제소할 수 있는 자        88
1) 물건 수탁인과 임차인        88
나. 위반        88
다. 인과관계, 손해, 방어방법        89
라. 면책조항        89
2. 사실에 대한 허위표시        89
가. 정당한 신뢰        89
나. 인과관계와 손해        89
다. 방어방법        90
VI. 사용방해(Nuisance)        91
A. 사적 사용방해        91
1. 중대한 방해        91
2. 비합리적인 방해        91
3. 토지에 대한 침해와의 구별        92
B. 공적 사용방해        93
C. 구제방법        94
1. 손해배상        94
2. 금지명령에 의한 구제방법        94
3. 자력구제에 의한 손해의 감소        94
D. 방어방법        95
1. 입법적 근거        95
2. 타인의 행위        95
3. 기여과실        95
4. 사용방해에 대한 자발적 접근        95
E. 제품(제조물) 책임의 이론의 정리.        96
VII. 모든 불법해위 사건을 위한 일반적인 내용        98
A. 대위 책임        98
1. 사용자책임의 원칙(우월자의 책임의 원칙. Respondeat superior)        98
가. 중대한 일탈(Frolic. 즐기는 것)과 경미한 일탈(Detour. 우회)        98
나. 고의적인 불법행위        98
다. 고용주 자신의 과실에 의한 책임        99
2. 독립 사업자의 경우        99
3. 동업관계와 특정사업을 위한 일시적 동업관계        99
4. 운전자에 대한 자동차 소유자        99
가. 가족차량 원칙        100
나. 승낙에 의한 사용        100
다. 과실에 의한 위탁        100
5. 물품수탁자에 대한 물품위탁자        100
가. 과실에 의한 위탁        100
6. 자녀에 대한 부모        101
가. 부모를 위한 대리인으로 행위하는 자녀        101
나. 부모는 자신의 과실에 대해 책임을 짐        101
7. 숙박업자        101
가. 보통법        101
나. 최근의 법        101
8. 대위책임의 정리        102
B. 당사자. 복수의 피고의 문제        104
1. 연대 책임(Joint and seveal liability)        104
가. 함께 행동하는 피고        104
나. 법률규정에 의한 제한        104
2. 만족(Satisfaction)과 면책(Release)        104
가. 만족        104
나. 면책        105
3. 기여분과 면책(Indemnity)        105
가. 기여분        105
1) 제한        106
2) 안배의 방법        106
가) 비교 기여        106
나) 평등한 지분        106
나. 면책        106
다. 비교 기여분        107
C. 사망에 의한 소송의 승계와 사망에 의한 손해배상청구소송        108
1. 불법행위 소송의 생존자 승계(Survival of tort action)        108
2. 위법한 사망으로 인한 손해배상청구소송(Wrongful death action)        108
D. 가족관계에 대한 불법행위적 방해        109
1. 배우자간        109
2. 부자간        109
3. 소송의 본질        109
E. 불법행위의 면책(Immunity)        110
1. 가족내부간의 불법행위의 면책        110
2. 정부의 불법행위에 대한 면책        110
가. 연방정부        110
다. 주와 지방정부        111
다. 공무원의 면책        111
3. 공익을 위한 면책        112



I. 고의적 불법행위


A. 일견 명백한 성립요건(Prima Facie case)


고의적 불법행위에 대한 일견 명백한 성립요건을 주장,입증하기 위해서는, 원고는 반드시 다음과 같은 점을 증명해야 한다.

1. 피고의 행위

필요한 행위는 피고에 의한 자발적인 움직임이다.

2. 의사

의사는 다음 중 어느 하나일 수 있다.

가. 특정적(구체적) 의사(목적)

행동의 목적이 특정 결과를 초래하기(bring about) 위한 것이다.

나. 일반적 의사(일반적 고의)

행위자가 그 결과가 발생할(result) 것이라는 점을 중대한 확실성을 가지고(아주 확실하게) 알고 있는 것을 말한다.

다. 이전된 의사

1) 일반 원칙

이전된 의사의 원칙은 피고가 어떤 사람에 대해 불법행위를 범하기로 의도한 경우이나, 그 대신에 다음과 같은 경우에 해당하는 것을 말한다.


a. 피고가 동일한 사람에 대해 다른 불법행위를 범한 경우
b. 피고가 의도한 동일한 불법행위를 범하였으나, 다른 사람에 대해 범한 경우
c. 피고가 다른 사람에 대해 다른 불법행위를 범한 경우


이러한 경우, 어떤 사람에 대해 특정 불법행위를 범하기로 한 의사는, 일견 명백한 성립요건의 주장,입증을 위해서는, 실제로 범해진 불법행위나 실제로 상해를 입은 사람에 대해 이전된다.

2) 이전된 의사의 이용에 대한 제한

이전된 의사는, 의도된 불법행위와 실행된 불법행위 모두가 다음 중 어느 하나에 속하는 경우에만, 적용될 수 있다.


a. 협박
b. 폭행
c. 감금
d. 토지에 대한 침해
e. 동산에 대한 침해


모든 사람은 의사(고의)를 가질 능력이 있다. 무능력은 적절한 방어방법이 아니다. 따라서, 아동이나 정신적으로 능력이 모자란 사람도 자신들의 고의적 불법행위에 대해서는 책임을 진다.

3. 인과관계

결과는 반드시 법적으로 피고의 행위나 피고에 의해 작용된 어떤 것에 의해 초래되어야 한다.

인과관계는, 피고의 행동이 상해를 초래하는데 중대한 요소인 경우에, 충족된다.


B. 일견 명백한 성립요건. 사람에 대한 고의적 불법행위


1. 폭행(상해포함)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.


a. 해가 되거나, 승낙없는 접촉
b. 원고 본인에 대한
c. 고의 및
d. 인과관계


가. 해가 되거나 승낙없는 접촉

1) 합리적인 사람 기준에 의한 판단

해가 된다는 점과 승낙이 없다는 점은 합리적인 사람의 기준에 의해 판단된다.

접촉은, 승낙(consent)이 없는 경우에만, 승낙없는 것(offensive)으로 간주된다.

그러나, 승낙은, 혼잡한 버스 내에서의 경미한 충돌과 같은 일상적인 생활에서의 통상적인 접촉에서는 묵시적으로 인정된다.

2) 직접적 혹은 간접적 접촉

접촉은 원고를 치는 것과 같이 직접적일 수 있고, 원고가 추락하도록 함정을 설치해두는 것처럼 간접적일 수도 있다.

나. 원고 본인

원고 본인에는, 의복이나 지갑과 같이 원고에게 연결된 모든 것이 포함된다.

다. 손해의 발생은 불필요

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다. 원고는 악의적(고의 + 미필적 고의)인 행동에 대해서는 징벌적 손해를 회복할 수 있다.

2. 협박(폭행미수포함)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.


a. 피고에 의한 행위로서, 원고에게 합리적인 불안(Apprehension)을 초래하는 것
b. 원고 본인에게 즉각적으로 해롭거나, 승낙이 없는 접촉에 대한,
c. 고의 및
d. 인과관계


가. 공포(Fear)과의 구별

불안(Apprehension)은 공포(Fear)과 위협(Intimidation)와 혼동되어서는 안 된다. 유약한 사람도 불안을 초래할 수 있고 불량배를 협박할 수 있다.

나. 외관상(apparent) 능력만으로 충분함

피고가 폭행을 할 외관상 능력을 가진 경우에는, 이것만으로도 합리적인(상당한) 불안을 초래하는데 충분하다.

다. 의사표시의 효과

의사표시만으로는 충분하지 않다. 피고가 책임을 지려면, 의사표시가 반드시 행위와 결부되어야 한다. 그러나, 의사표시는 합리적 불안을 부정할 수 있다.

피고가 자신의 주먹을 흔들었지만, 자신이 원고를 치려고 하지 않는다고 말하는 경우가 이에 해당한다.

라. 즉시성의 요건

원고는 반드시 자신이 즉각적인 폭행의 피해자가 되기 직전이라고 불안해 해야만 한다.

마. 손해는 불필요

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다.

악의적인 행동은 징벌적 손해의 회복을 허용할 수 있다.

3. 감금

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고측의 행위 또는 부작위(Omission)로서, 원고를 일정한 장소에 제한하거나 억류하는 것
b. 제한된 장소에
c. 고의 및
d. 인과관계

가. 억류(Confinement)나 제한(Restraint)을 위한 충분한 수단

제한을 위해 충분한 행위는 다음과 같다.


a. 물리적 장벽
b. 물리적 폭력(힘)
c. 폭력의 위협
d. 석방하지 않는 것
e. 합법적 권한의 부당한 사용


나. 억류나 제한으로서 불충분한 수단

제한으로서 불충분한 행위는 다음과 같다.


a. 도덕적 압력
b. 장래의 위협


다. 억류의 시기

억류기간이 얼마나 짧았는지 여부는 무관하다

라. 억류사실의 인지

원고는 반드시 해당 억류사실을 알았거나 해당 억류에 의해 해를 입었어야 한다.

마. 제한된 장소의 의미

어떤 장소가 제한된 것이 되기 위해서는, 이동의 자유가 반드시 모든 방향에서 제한되어야 한다.

원고에게 알려진 어떠한 탈출을 위한 합리적인 수단이 일체 없어야 한다.

바. 손해는 불필요함

원고는, 실제 손해가 증명되지 않더라도, 명목적인 손해를 회복할 수 있다. 징벌적 손해도, 피고가 악의적으로 행동한 경우에는, 회복될 수 있다.

4. 고의적인 정신적 가해행위(IIED)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.


a. 피고의 행위로서, 극단적이고 분노를 일으키는(outrageous) 행동에 달하는 것
b. 고의 또는 미필적 고의
c. 인과관계 및
d. 손해. 심각한 감정적 고통


가. 극단적이고 분노를 일으키는 행동

이는 교양(품위)의 모든 범위를 넘는 행동을 말한다.

통상적으로 분노를 일으키지 않는 행동은 다음과 같은 경우에는 분노를 일으키는 것이 된다.


a. 해당 행위가 본질적으로 지속적인 경우
b. 해당 행위가 특정 유형의 원고를 향해 이루어진 경우. 이에는 아동, 노약자, 임산부, 민감성이 피고에게 알려진 경우에 있어서의 특이하게 민감한 사람이 속한다.
c. 해당 행위가 특정 유형의 피고에 의해 범해진 경우. 이에는 일반 운송업자, 숙박업자가 속하며, 이들은 거친 욕설만으로도 책임을 질 수 있다.


나. 필요한 의사(고의)

다른 고의적 불법행위와 달리, 피고의 행동의 효과에 대한 미필적 고의(Recklessness. 부주의)도 고의 요건을 충족한다.

다. 손해

명목적 손해가 아닌, 실제 손해, 즉 심각한 감정적 고통이 필요하다. 신체적 상해에 대한 증거는 필요하지 않다.

해당 행동이 더 분노를 일으킬수록, 손해에 대한 증거가 덜 필요하다.

고의적인 정신적 가해행위(IIEA)는 사람에 대한 고의적 불법행위중 유일하게 손해를 요하는 불법행위이다.

라. 구경꾼(주변사람)의 경우에 있어서의 인과관계

피고가 고의적으로 제3자에 대해 신체적 손해를 초래하고 원고가 이로 인해 극심한 정신적 고통을 겪은 경우에는, 원고는 다음과 같은 점을 증명하여 회복할 수 있다.


a. 감정적(정신적) 고통의 성립요건을 증명하거나,

b.
(1) 해당 상해행위가 발생할 당시에 자신이 현장에 있었으며,
(2) 자신이 상해를 입은 자의 가까운 친척이며,
(3) 피고가 이러한 사실을 모두 알고 있었다는 점을 증명


정신적 고통에 대한 고의적인 가해행위는 불법행위의 예비적인 수단(Fallback tort position)이다. 따라서, 해당 사건에 있어서 다른 대안이 원고가 회복할 수 있게 하는 불법행위인 경우에는, 이러한 고의에 의한 정신적 가해행위보다 우선한다.


C. 일견 명백한 성립요건. 재산에 대한 고의적 불법행위


1. 토지에 대한 침해

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.


a. 원고의 부동산에 대한 물리적 침입
b. 고의 및
c. 인과관계


가. 물리적 침입

침입은 사람이나 물체에 의할 수 있다. 예를 들어 원고의 토지에 야구공을 던지는 것도 침입이 된다.

진동이나 악취와 같은 무형물이 들어오는 경우에는, 원고는 사용방해에 대한 사건을 가질 수 있다.

나. 부동산

부동산에는 지표면뿐 아니라 합리적인 거리에 이르는 상공이나 지하공간이 포함된다.

다. 고의(의사)

피고는 해당 특정 토지에 들어가는 것만 의도하면 된다. 해당 토지가 타인에 속한다는 것을 알 필요는 없다.

라. 잠재적 원고

해당 토지에 대한 현실적 또는 잠재적 점유를 하고 있는 자는 누구나 이 소송을 제기할 수 있다.

마. 손해에 대한 요건이 없음

원고는 해당 토지에 대한 실제 손해를 증명하지 않고 회복할 수 있다.

2. 동산에 대한 침해

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고의 행위로서, 원고의 동산에 대한 점유권을 방해하는 것
b. 고의
c. 인과관계 및
d. 손해

가. 방해의 2가지 유형

방해는 간섭, 즉 직접적으로 동산을 손상시키는 것이나, 점유의 박탈, 즉 해당 동산에 대한 원고의 점유권을 박탈하는 것이 될 수 있다.

나. 손해

반드시 동산 자체가 아니라, 최소한 점유권에 대한 실제 손해가 필요하다.

3. 동산에 대한 완전한 침해(Conversion)

일견 명백한 성립요건은 다음과 같다.

a. 피고의 행위로서, 동산에 대한 원고의 점유권을 방해하는 것
b. 해당 방해행위가 심각하여 피고가 해당 동산의 완전한 가치를 변상하도록 할 정도로 심각한 것
c. 고의 및

가. 완전한 침해행위

완전한 침해행위에는 동산에 대한 절도와 같은 위법한 취득, 위법한 이전, 위법한 유치, 및 중대한 변경, 심각한 손상 또는 오용이 포함된다.

나. 방해의 중대성

방해기간이 길고 해당 이용이 광범위할수록, 동산에 대한 완전한 침해(Conversion)가 될 가능성이 높다.

덜 심각한 방해가 동산에 대한 침해가 된다.

다. 완전한 침해의 목적물

오로지 유형의 동산과 약속어음과 같이 물리적 형태로 화체된 무형물만이 완전한 침해의 목적물이 된다.

라. 잠재적 원고

해당 동산에 대한 점유 또는 즉시 점유할 권한을 가진 사람은 누구나 완전한 침해를 위한 소송을 제기할 수 있다.

마. 구제방법

원고는 완전한 침해행위 당시의 공정한 시장가격에 의한 손해 또는 동산유회복청구(replevin)에 의한 점유를 회복할 수 있다.

바. 동산에 대한 침해와 동산에 대한 완전침해의 정리

동산에 대한 침해는, 피고에 의한 행위로서 원고의 동산에 대한 점유권을 방해하는 것을 말하며, 이는 간섭이나 점유의 박탈의 방법으로 이루어진다. 해당 방해행위를 초래할 행위를 하고자 하는 의사가 필요하며, 해당 동산에 대한 피해나 이용의 상실에 의한 실제 손해의 회복을 할 수 있다. 점유의 박탈의 경우에는, 임대가치에 기한 손해를 회복한다.

동산에 대한 완전한 침해는, 피고의 행위로서 원고의 점유권을 방해하는 것으로서, 피고가 해당 동산의 완전한 가치를 변상하는 것을 보장할 정도로 심각한 것을 말한다. 해당 방해행위를 초래하는 행위를 할 의사가 필요하며, 완전한 침해가 이루어질 당시의 해당 동산의 공정한 시장가격의 보상을 받는데, 이는 동산에 대한 공정 시장가격에 의한 강제매각에 해당된다. 점유의 박탈의 경우에는 해당 동산을 동산점유회복청구를 통해 회수할 수 있다.


D. 고의적 불법행위에 대한 방어수단


1. 승낙

피고의 행위에 대한 원고의 승낙은 방어방법이 되나, 다수설은 사람은 범죄행위에 대해서는 승낙할 수 없다는 것이다.

승낙과 관련된 문제는 다음과 같은 2가지 질문을 발생시킨다.


a. 유효한 승낙이 존재하는가 여부. 즉, 사기가 없는지 여부
b. 피고가 해당 승낙의 범위 내에 있었는지 여부. 즉, 권투시합에서 권총을 사용했는지 여부.


가. 명시적, 실제 승낙

피고는, 원고가 명시적으로 피고의 행위에 대하여 승낙을 한 경우에는, 책임이 없다.

예외에는 다음과 같은 경우가 있다.

a. 착오는, 피고가 해당 착오를 안 후에 이를 이용한 경우에는, 명시적 승낙을 취소시킨다.
b. 사기에 의해 유인된 승낙은, 본질적인 사항에 관한 것이면, 무효가 되나, 부수적인 사항에 대해서는 유효하다.
c. 강박에 의해 얻은 승낙은, 해당 강박이 오로지 장래의 행위나 장래의 경제적 박탈에 불과한 경우가 아니라면, 무효가 된다.

나. 묵시적 승낙

외관상 승낙은, 몸이 부딪히는 운동에 내재된 통상적인 계약, 통상적인 우연한 접촉과 같이, 합리적인 사람이 관습과 관행 또는 원고의 행동에 의해 추론할 수 있는 것을 말한다.

법에 의해 추정되는 승낙이란 사람의 생명을 구하기 위해 행위가 필요한 경우 또는 사람이나 재산에 관한 중요한 기타 권리를 귀하기 위해 행위가 필요한 경우에 발생한다.

다. 필요한 능력

능력이 없는 자연인은 승낙의 능력이 없다고 간주된다. 무능력자, 주취자와 아주 어린 아동이 이에 해당한다.

승낙에 필요한 능력의 요건은 고의적 불법행위의 고의 요소에 필요한 원칙과 다르다. 고의적 불법행위의 요소로서의 능력은 방어방법이 아니므로, 모든 사람은, 아주 어린 아동을 포함하여, 불법행위를 범할 능력을 가지나, 모든 사람이 불법행위에 대해 승낙을 할 능력을 가지는 것은 아니다.

라. 주어진 승낙의 범위를 넘는 경우

피고가 승낙의 범위를 넘고 중대하게 다른 것을 하는 경우에는, 피고는 책임을 질 수 있다.

2. 자신을 위한 정당방위, 타인을 위한 정당방위, 재산을 위한 정당방위

사안이 자신, 타인 또는 재산을 위한 정당방위에 관련된 경우, 다음과 같은 점을 검토해야 한다.

a. 정당방위의 특권이 가능한지 여부. 불법행위는 반드시 현재 범해지고 있거나 범해지기 직전이어야 한다. 이미 범해진 불법행위는 자격이 없다.
b. 폭행, 침해등과 같이, 방어의 대상이 되는 해당 불법행위가 실제로 범해지고 있는 지 여부에 관한 착오가 허용되는지 여부.
c. 적절한 범위의 폭력이 사용되었는지 여부

이러한 판단을 함에 있어 당사자를 분명히 해야 한다. 이러한 정당방위의 방어방법과 관련된 사안의 경우, 피고의 행위가 원고에 의한 불법행위의 실제 범행이나 외관상의 범행에 의해 촉발되었다. 그러나 원고의 불법행위는 문제가 핵심이 아니다. 핵심은 폭행, 토지에 대한 침해, 동산에 대한 침해와 같은 피고의 방어행위 자체가 원고에 대한 불법행위가 되는지 여부 또는 그 대신에 이러한 방어방법의 하나에 의해 특권을 받는지(면책이 되는지) 여부이다.

가. 자신을 위한 정당방위

사람이 자신이 공격을 당하고 있거나 당하기 직전이라고 합리적으로 믿는 경우에는, 해당자는 이러한 상해에 대항하여 보호하기 위해 합리적으로 필요한 정도의 폭력을 행사할 수 있다.

1) 정당방위가 가능한 경우

a. 당사자는 피하려고 시도할 필요가 없으나, 최근의 경향은, 해당 방어자가 자신의 집에 있는 경우가 아니라면, 안전하게 회피가 이루어질 수 있는 경우에는 치명적인 폭력을 행사하기 전에 후퇴할 의무를 부과한다.
b. 자신을 위한 정당방위는 일반적으로 선공격자에 대해서는 가능하지 않다.
c. 자신을 위한 정당방위는, 해당 방어자가 자신을 방어하는 동안 발생된 제3자의 상해에 대해 확장된다. 해당 방어자는, 자신이 자신을 보호하고자 하는 과정에서 제3자를 아주 의도적으로(deliberately) 상해한 경우에는 제3자에게 책임을 질 수 있다.

2) 착오가 허용되는지 여부

해당 위험의 존재에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

3) 허용되는 폭력의 정도

해당 방어자는, 치명적 폭력을 포함하여, 손해를 방지하기 위해 필요한 것으로 합리적으로 보이는 폭력만을 행사할 수 있다.

합리적으로 필요한 것 이상으로 행사된 경우에는, 해당 방어행위는 인정되지 않는다.

나. 타인을 위한 정당방위

1) 정당방위가 가능한 경우

해당 방어자는, 해당 방어자가 타인이 자신을 방어하기 위해 폭력을 행사할 수 있었을 것이라고 합리적으로 믿는 경우에는, 타인을 위해 폭력을 행사할 수 있다.

2) 착오의 허용여부

타인이 공격당하고 있는지 여부나 타인이 자신을 방어할 권한이 있는지 여부에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

3) 어느 정도의 폭력이 행사될 수 있는지 여부

방어자는, 해당 상해가 자신에게 위협이 된 경우에 자신을 위한 정당방위를 위해 행사될 수 있었던 정도의 폭력을 행사할 수 있다.

다. 재산을 위한 정당방위

1) 정당방위가 가능한 경우

사람은, 자신의 부동산 또는 동산에 대한 불법행위의 범행을 방지하기 위해 합리적인 폭력을 행사할 수 있다.

행위를 중지하거나 떠나라는 요구가, 이러한 요구가 명백하게 무의미하거나 위험한 경우를 제외하고는, 반드시 먼저 이루어져야 한다.

정당방위는, 불법행위가 이미 범해진 경우에는, 적용되지 않는다. 그러나, 자신의 동산을 불법행위에 의해 점유를 박탈한 타인을 바로 추적하는 경우에는 행사될 수 있다. 그 이유는 해당 불법행위는 여전히 범해지고 있는 것으로 간주되기 때문이다.

이러한 정당방위는 특권을 가진 자에 대해서는 적용될 수 없다는 점에 유의해야 한다. 어떤 행위자가 필요, 또는 동산의 회수를 위해 타인의 토지에 들어갈 수 있는 특권을 가진 경우에는 언제나, 해당 특권은 해당 토지의 점유자가 자신의 재산을 방어할 수 있는 특권을 우선한다.

2) 착오가 허용되는지 여부

침해가 발생했는지 여부나 침해의 중단 요구가 필요한지 여부에 대한 합리적인 착오는 허용된다.

출입자가 필요 등에 의한 특권을 가지고 있는지 여부로서 재산을 위한 정당방위에 우선하는 것에 대한 착오는, 해당 필요가 무엇인지 말하기를 거부하는 경우와 같이, 출입자가 해당 출입을 피고가 특권이 없는 것이라고 합리적으로 믿도록 유도하기 위해 행동한 경우를 제외하고는, 허용되지 않는다.

3) 필요한 폭력의 정도

합리적인 폭력이 행사될 수 있다. 그러나, 방어자는, 재산에 대한 침해가 신체적 손해에 대한 중대한 위협을 초래하는 것이 아니라면, 사망이나 중대한 신체적 손해를 행사해서는 안 된다.

자신의 집을 보호하기 위해 치명적인 폭력을 행사할 수 있다는 일반적인 오해가 있다. 이는 사실이 아니다. 다수의 집에 대한 정당방위의 사건들은, 실제로는 자신을 위한 정당방위 사건이다. 따라서, 치명적인 폭력은 오로지 재산이 아니라 사람이 위협을 받은 경우에만 사용될 수 있다.

라. 토지에 대한 재진입

보통법에서는, 타인이 불행행위에 의해 점유를 취득한 경우에만, 토지에 재진입하기 위해 폭력을 행사할 수 있었다.

최근의 법에 의하면, 부동산의 점유를 회복하기 위한 간이절차가 있다. 따라서, 자력구제를 사용하는 것은 더 이상 허용되지 않는다.

마. 동산의 재획득

원칙은, 보통법에서의 토지에의 재진입을 위한 원칙과 동일하다.
조건부 매도와 같이 타인의 점유가 합법적으로 개시된 경우, 해당 동산을 회복하기 위한 평화적 수단만을 사용할 수 있다.

폭력은, 도둑과 같이 위법하게 점유를 취득한 자에 대한 즉각적인 추적상태에 있는 경우에만, 동산의 재획득을 위해 행사될 수 있다.

1) 정당방위가 가능한 경우

가) 적시에 의한 요구가 필요

명백하게 무의미하거나 위험한 경우를 제외하고는, 적시에 의한 해당 동산의 반환요구가 먼저 요구된다.

나) 위반행위자로부터만 회복

재획득은, 불법행위자 또는 해당 동산이 불법행위에 의해 취득된 것이라는 점을 알거나 알았어야 하는 제3자로부터만 가능하다.

선의의 당사자의 손에 있는 동산을 재획득하기 위해 폭력을 행사해서는 안 된다.

다) 동산을 제거하기 위한 토지에의 진입

(1) 위반행위자의 토지의 경우

동산이 위반행위자의 토지에 있는 경우, 해당 동산의 소유자는, 먼저 해당 동산의 반환을 요구한 후, 상당한 시간과 합리적인 방법으로 해당 토지에 진입하고 해당 동산을 회수할 수 있는 특권을 가진다.

(2) 선의의 당사자의 토지의 경우

마찬가지로, 동산이 선의의 당사자의 토지에 있는 경우, 해당 동산의 소유자는, 해당 토지소유자가 해당 동산의 존재에 대하여 통지를 받고도 이의 반환을 거절하는 경우에는, 상당한 시간에 평화적인 방법으로 진입하고 자신의 동산을 회수할 수 있다.

앞서 언급한 바와 같이, 동산의 소유자가 이를 재획득할 권리는 해당 토지소유자가 자신의 재산을 방어할 권리에 우선한다.

그러나, 해당 동산의 소유자는 해당 진입행위로 인해 초래된 모든 실제 손해에 대해 책임을 진다.

(3) 소유자의 귀책사유에 의해 토지에 위치한 경우

해당 동산이 타인의 토지에 해당 동산의 소유자의 귀책사유, 즉 부주의하게 소를 방목하는 경우 등에 의해 놓이게 된 경우에는, 해당 토지에 진입할 아무런 특권이 없다. 이러한 동산은 법적 절차를 통해서만 회수될 수 있다.

2) 착오의 허용여부

일반적으로, 피고의 해당 동산의 재획득을 위한 권리에 대한 착오나 해당 토지에 진입할 권리에 관한 착오는 일체 허용되지 않는다.

그러나, 점포관리자는, 자신들이 훔친 물건을 점유하고 있다고 합리적으로 믿는 자를 합리적인 기간 동안 억류할 특권을 가질 수 있다.

3) 필요한 폭력의 정도

합리적인 폭력으로서, 사망이나 치명적인 신체적 손상을 초래하는데 충분한 폭력을 제외한 것은, 동산의 재획득을 위하여 행사될 수 있다.

3. 체포를 위한 특권

사실관계에 따라, 사람은 제3자의 체포를 할 특권을 가진다.

가. 토지의 침입

체포할 특권은 그와 함께 부수적으로 해당 체포를 위한 목적으로 타인의 토지에 진입할 특권을 포함한다.

나. 후속적인 위법행위

체포 자체는 특권이 될 수 있어도, 행위자는 여전히 후속적인 위법행위로 인해 책임을 질 수 있다.

이에는, 해당 피체포자를 치안판사에게 데리고 가지 않거나, 당사자를 감옥에 부당하게 유치하는 경우가 해당된다.

다. 착오

1) 일반 범죄

해당 체포행위가 일반 범죄를 위한 것인 경우에는, 해당 체포행위는, 오로지 평화의 위반행위를 위한 경우와 이러한 위반행위가 체포를 하는 자의 면전에서 이루어진 경우에만, 특권을 가진다.

대부분의 주는, 경찰관에 대해서는 광범위한 특권을 허용한다.

2) 중범죄

중범죄에 대한 체포의 경우, 경찰관은 합리적인 착오를 할 수 있다.

일반인은 해당 중범죄자의 신원에 대해서는 합리적인 착오를 할 수 있지만, 해당 중범죄 자체가 발생하였는지 여부에 대해서는 합리적 착오가 불가능하다.

라. 영장없는 체포에 관한 정리

경찰관에 의한 중범죄자의 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 해당 경찰관은 반드시 해당 중범죄가 발생하였고 자신이 체포하는 자가 해당 중범죄를 범했다고 합리적으로 믿었어야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는 해당 체포를 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 폭력은 해당 용의자가 중대한 손해를 위협하는 경우에만 허용된다.

일반 시민에 의한 중범죄자의 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 해당 중범죄 자체가 반드시 실제로 범해졌으며 해당 시민은 반드시 자신이 체포하는 자가 해당 중범죄를 범했다고 합리적으로 믿었어야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는, 해당 체포를 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 폭력은 해당 용의자가 심각한 손해를 위협한 경우에만 허용된다.

일반 범죄에 대한 체포에 대해 특권이 인정되기 위해서는, 일반범죄는 반드시 평화에 대한 위반행위이어야 하며, 이러한 범죄는 체포하는 자의 면전에서 이루어져야 한다. 이 경우 행사할 수 있는 폭력의 정도는, 해당 체포를 하기 위해 합리적으로 필요한 정도이며, 치명적인 푹력은 절대로 허용되지 않는다.

4. 필요

사람은, 자연적이거나 기타 위력으로부터 위협받은 상해를 피하기 위해 합리적이고 외관상 명백하게 필요한 경우, 또는 위협된 상해가 이를 피하기 위해 취해진 침해행위에 비해 훨씬 더 중대한 경우에는, 타인의 부동산 또는 동산에 대해 방해할 수 있다.

이러한 필요에는 2가지 유형이 있다.


a. 공적 필요

해당 행위가 공익을 위한 것인 경우

b. 사적 필요

해당 행위가 오로지 일부 제한된 사람의 이익을 위한 경우.


사적 필요의 경우, 행위자는, 해당 행위가 해당 재산소유자에게 이익이 되는 경우를 제외하고는, 반드시 자신이 초래한 일체의 손해를 배상해야 한다.

필요는 재산에 대한 불법행위에 대해서만 방어방법이 된다.

5. 징계(훈육)

부모나 선생은 자녀의 훈육을 위해 합리적인 폭력을 행사할 수 있다.

II. 경제적 이익과 위신적 이익에 대한 위해(손해)


A. 명예훼손


명예훼손에 관한 법리는 보통법적 요소와 헌법적 요건의 2가지로 나뉘어진다.

보통법상의 명예훼손의 요소는 다음과 같다.


a. 명예를 훼손하는 용어
b. 원고에 대한 또는 원고에 관한
c. 피고가 제3자에 대해 이에 대한 공개적인 표시를 하는 것
d. 원고의 평판에 대한 손해


해당 명예훼손이 공공의 관심의 대상인 경우, 미 연방헌법 제1차 증보헌법은 원고에게 추가적으로 2가지 요소를 더 입증하도록 하고 있다.


e. 명예훼손적인 용어의 허위성 및
f. 피고측의 귀책사유


보통법상의 사건의 경우, 원고는 위와 같은 허위성을 일견 명백한 성립요건으로서 입증할 필요가 없다. 이보다는, 피고가 방어방법으로서 해당 진술의 진실성을 제시할 수 있다.

1. 명예를 훼손하는 용어

명예를 훼손하는 용어는 타인의 평판을 손상시키는 경향이 있는 용어로 정의된다.

의견의 표시는, 해당 의견이 구체적 사실에 기초한 겻으로 보이는 경우에만, 소제기 대상이 되며, 해당 구체적 사실에 대한 명시적 주장은 명예를 훼손하는 것이 된다.

이름을 부르는 것(name calling)만으로는 불충분하다.

가. 서론(Inducement)과 암시(Innuendo)

해당 진술이 표면상으로는 명예훼손적이 아니라 하더라도, 원고는 암시에 의해 명예훼손적인 의미를 주장,입증하기 위해 서론으로서 추가적인 행위를 변론할 수 있다.

나. 생존자 요건

모든 생존자는 명예훼손을 당할 수 있다. 사망자에 대한 명예훼손은 소제기가 불가하다. 제한된 의미에서는, 주식회사, 설립되지 않은 단체(비법인 사단) 또는 동업관계도 그 재무상태, 정직성, 완벽성 등에 대한 언급 등에 의해 명예훼손을 당할 수 있다.

2. 원고를 지칭하거나 원고에 관한

원고는 반드시, 합리적인 독자, 청취자, 시청자가 해당 명예훼손적인 언사가 원고를 지칭했다는 점을 이해하였다는 점을 주장,입증해야 한다.

가. 원고와의 관련성의 표시(Colloquium)

해당 진술이 표면상 원고를 지칭하지 않는 경우, 해당 진술이 원고를 지칭한다는 점을 주장,입증하기 위해 외부증거(별도의 증거)를 제시할 수 있다.

이러한 것을 Colloquium(원고와 관련성의 표시)을 변론한다고 한다.

나. 단체 명예훼손

1) 명예훼손적인 진술이 소규모 그룹의 모든 구성원을 지칭하는 것이라면, 각 구성원은, 자신이 해당 그룹의 구성원이라는 점을 주장함으로써, 해당 진술이 자신에 대한 또는 자신에 관한 것이라는 점을 주장,입증할 수 있다. 이러한 경우에는 모든 구성원이 승소한다.

2) 해당 단체가 대규모 그룹인 경우에는, 구성원 그 누구도 해당 진술이 자신에 대한 또는 자산에 관한 것이라는 점을 증명할 수 없다. 모든 구성원이 패소한다.

3) 해당 진술이 오로지 소규모 그룹의 일부 구성원을 지칭하는 경우, 원고는, 합리적인 사람이 해당 진술이 원고를 지칭하는 것이라고 볼 경우에는, 회복할 수 있다.

3. 공개적인 표현(Publication)

공표란 원고 이외의 어떤 사람에게 해당 명예훼손의 표현을 전달하는 것을 말한다.

이러한 공표는 고의 또는 과실에 의해 이루어질 수 있다. 필요한 의사는 명예를 훼손할 의사가 아니라 공표할 의사이다.

반복적인 공표는 각자 별개의 공표가 된다. 그러나, 잡지, 신문등의 경우, 대부분의 주는, 모든 복제물이 하나의 공표로 취급되는 하나의 공표 원칙(single publication rule)을 채택하고 있다.

원고에 대한 명예훼손적인 언사(진술)이 오로지 원고에 대해서만 이루어진 경우에 대해서는, 일반적으로, 공표가 없으며, 따라서 명예훼손도 없다.

가. 책임을 지는 자

신문, 방송과 같은 최초의 공표자는 저자 또는 발언자와 동일한 범위에서 책임을 진다.

명예훼손을 반복하는 자는, 해당 원천에 대해 언급을 하거나 자신이 해당 명예훼손을 믿지 않는 것을 분명히 하더라도, 최초의 공표자와 동일한 일반적 근거에 의해 책임을 진다.

신문을 팔거나 녹음내용을 들려주는 자는 2차적 공표자가 되며, 오로지 자신이 해당 명예훼손적 내용을 알거나 알았어야 하는 경우에만 책임을 진다.

4. 원고의 대외적 평판(객관적 평판)에 대한 손해

원고가 반드시 증명해야 하는 손해의 유형은 출판에 의한 명예훼손인지 아니면 구두에 의한 명예훼손인지 그 관련된 명예훼손의 유형에 따라 다르다.

일부 구두에 의한 명예훼손의 경우, 원고는 반드시 자신이 특별한 손해를 입었다는 점을 증명해야 한다.

즉, 원고는, 어떤 것을 회복하려면, 반드시 자신이 어떤 금전적 손실을 입었어야 한다.

그러나, 원고가 특별한 손해를 입증한 경우에는, 원고는 일반적 손해도 함께 회복할 수 있다.

가. 출판에 의한 명예훼손

출판에 의한 명예훼손은 명예훼손적 언사(용어)에 대한 서면 또는 출판물에 의한 공표를 말한다.

원고는 특별한 손해를 입증할 필요가 없으며, 일반적 손해가 추정된다.

소수의 입장은 그 자체로서의 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체로서는 외관상 명예훼손이 아니므로 외부적 증거가 필요한 출판물에 의한 명예훼손으로 구분한다.

나. 구두에 의한 명예훼손

구두에 의한 명예훼손은 말로 한 명예훼손을 말한다.

원고는, 명예훼손이 그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손의 범주에 들지 않는 한, 특별한 손해를 반드시 입증해야 한다.

그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손에는 다음 중 어느 한 요건을 갖춘 명예훼손적 진술이 포함된다.

a. 사업이나 전문직종에 있는 어떤 사람의 행동에 대한 부정적 평가를 하는 것.
b. 어떤 사람이 혐오스런 질병을 가지고 있다는 내용
c. 어떤 사람이 도덕적 파탄이 관련된 범죄로 유죄이거나 유죄로 인정되었다는 내용
d. 여성이 정절이 없다는 내용

다. 라디오와 TV방송은 출판물에 의한 명예훼손임

오늘날 대부분의 주에서 라디오와 TV프로그램은 출판물에 의한 명예훼손으로 취급된다.

5. 미 연방헌법 제1차 증보헌법의 문제

해당 명예훼손이 대중의 관심사에 관련된 경우, 원고는, 보통법상의 요건에 추가하여, 반드시 다음과 같은 사항을 입증해야 한다.


a. 해당 진술의 허위성
b. 피고측의 귀책사유


가. 허위성

원고가 헌법적으로 일정한 유형의 귀책사유를 입증하도록 요구받는 경우의 사안에 있어서, 원고는 또한 허위성도 입증해야 한다.

공공의 관심사에 해당하는 진술이 진실인 경우, 원고는 명예훼손에 관한 아무런 청구원인을 갖지 못한다. 그러나, 이러한 유형의 진술, 즉 해당 진술이 사실이므로 명예훼손이 되지 않는 사안에 있어서, 원고가 공적 인물이 아니라면, 반드시 원고가 고의적인 정신적 가해행위(IIED) 또는 사생활에 관한 권리의 침해를 이유로 한 청구원인을 가질 수 있는지 여부를 살펴야 한다.

나. 피고측의 귀책사유

원고가 반드시 입증해야 하는 귀책사유의 유형은 원고의 지위에 따라 다르다.

1) 공무원 또는 공적인물은 반드시 악의를 입증해야 함

New York Times v. Sullivan 사건의 미 연방대법원의 판례에 의해, 공무원이나 공적 인물이 제기한 명예훼손사건에서는 악의가 반드시 입증되어야 한다.

가) 공적 인물의 요소

사람은, 광범위한 명성이나 유명세를 취득하거나 자발적으로 특정 공적 논쟁에서 중심적 역할을 떠앉는 것으로, 공적 인물이 된다.

나) 악의의 개념

New York v. Sullivan 사건에서 정의하는 악의란 다음과 같다.

a. 해당 진술이 허위라는 점을 아는 것(고의)이나
b. 해당 진술이 허위인지 여부에 대해 부주의하게 무시하는 것(미필적 고의)

이는 주관적 심사대사이다. 피고의 경멸이나 나쁜 의도는 악의를 구성하기에 충분하지 않다.

인용문을 주도면밀하게 변경하는 것은, 이러한 변경이 해당 인용에 의해 전달되는 의미에 중대한 변경을 초래하는 경우에는, 악의가 된다.

2) 사인은 악의를 입증할 필요가 없음

Gertz v. Welch 사건에 대한 미 연방대법원의 판결에 의하면, 원고가 사인인 경우, 해당 진술이 공공의 관심사와 관련된 경우에는, 허위성에 대한 과실만 입증되면 된다.

해당 사안이 공공의 관심사가 아닌 경우, 헌법적 제한은 적용되지 않는다.

피고가 과실이 있는 경우, 실제 손해에 대한 손해만이 회복될 수 있다.

그러나 악의가 인정되는 경우, 손해는 추정되며, 징벌적 손해배상도 허용된다.

원고의 지위, 즉 공무원, 공적인물 또는 사인인지 여부는, 필요한 귀책사유의 정도를 위해서만 필요하다.

허위성의 요소는, 공중의 관심사에 해당하는 한, 원고의 지위와 무관하게 반드시 증명되어야 하며, 원고가 공적 인물인 경우에는 항상 공중의 관심사가 관련되어 있다고 전제해야 한다.

다. 헌법적 명예훼손의 정리

우선, 해당 진술이 공적 관심사와 관련되었는지 여부를 판단한다.

공적 인물에 관한 진술은 공적 관심사와 관련되었다고 전재하여야 한다. 공공의 관심사가 관련되지 않은 경우에는, 보통법상의 명예훼손의 문제만 검토하면 된다.

공적 관심사에 관련된 경우라면, 피고의 해당 진술이 “a. 명예훼손적인지, 즉 해당 진술이 사람의 평판에 부정적으로 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부를 검토한다. b. 원고에 대한 또는 원고에 관한 것인지 여부를 합리적인 사청취지나 독자의 관점에서 검토한다. c. 공표되었는지. 즉 해당 진술이 고의적 혹은 과실에 의해 제3자에게 전달되었는지 여부”, 즉 보통법상의 명예훼손의 일견 명백한 성립요건을 모두 충족하는지 여부를 살핀다.

해당 진술이 이러한 요건에 해당되지 않으면, 명예훼손에 대한 아무런 책임이 없다.

해당 진술이 이러한 요건에 해당되면, 해당 진술의 허위성이 주장,입증되었는지를 살핀다.

허위성이 입증되지 않으면, 명예훼손에 대한 아무런 책임이 없다.

허위성이 입증되면, 원고가 공적인물인지 사인인지 여부를 구별하여 다음과 같은 방법에 의해 피고의 귀책사유를 입증해야 한다.

원고가 공무원을 포함하여 공적인물인 경우에는, 피고측에 실제 악의, 즉 해당 진술의 진실성이나 허위성에 관하여 알거나 부주의하게 무시하였다는 점이 증명되는 경우에는, 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체의 구두에 의한 명예훼손에 대해서는 손해가 추정되며, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

원고가 사인인 경우에는, 피고측의 실제 악의가 증명되는 경우에는, 출판물에 의한 명예훼손과 그 자체로서의 구두에 의한 명예훼손에 대해선 손해가 추정되며, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

피고측의 과실과, 반드시 금전적인 것이 아니라도 실제 손해가 입증되면, 피고는 명예훼손에 대해 책임을 진다.

라. 헌법적 명예훼손 소송에서의 귀책사유와 손해의 원칙의 정리

공무원을 포함한 공적인물의 경우, 귀책사유로서는 실제 악의, 즉 진실성과 허위성에 관한 인식이나 부주의한 방치가 필요하며,  이 경우 보통법의 원칙에 따라 손해가 추정되고, 적당한 경우 징벌적 손해배상이 가능하다.

사인의 공적 관심사인 경우, 귀책사유로서는 최소한 해당 진술의 진실성이나 허위성에 대한 과실이 필요하며, 과실이 입증된 경우에는 손해배상은 실제 손해가 입증된 경우에만 가능하며, 악의가 입증된 경우에는 과실은 추정되고 징벌적 손해배상도 가능하다.

사인이 사적관심사인 경우, 해당 진술의 진실성이나 허위성에 대한 아무런 귀책사유가 요구되지 않으며, 보통법의 원칙에 따라 손해가 추정되며, 적합한 경우에는 징벌적 손해배상도 가능하다.

6. 명예훼손에 대한 방어방법

가. 승낙

승낙은 완전한 방어방법이다.

고의적 불법행위에 대한 승낙과 관련한 원칙이 그대로 적용된다.

나. 진실성

원고가 허위성을 증명할 필요가 없는 경우, 즉 해당 진술이 순전히 사적인 관심사인 경우에는, 피고는 진실성을 완전한 방어수단으로 증명할 수 있다.

허위성과 귀책사유는, 헌법적 명예훼손 사건에서만, 일견 명백한 성립요건에 해당한다. 원고는 보통법상의 명예훼손사건에서는 허위성을 입증할 필요가 없다. 왜냐하면 명예훼손적 진술(언사)는 허위로 추정되기 때문이다. 피고가 방어수단으로서 해당 진술의 진실성을 입증해야 한다.

다. 절대적 특권. 절대로 상실되지 않음

피고는 다음과 같은 경우에 대한 절대적 특권에 의해 보호될 수 있다.

a. 사법 절차에서의 언급,
b. 입법절차에서의 입법자의 언급
c. 연방 행정부 공무원의 언급
d. 강요받은 방송에서의 언급
e. 배우자간의 언급

라. 자격을 갖춘 특권. 남용시 상실될 수 있음

때로는 발언자는 다음과 같은 경우에는 요건을 갖춘 특권을 가질 수 있다.


a. 공식 절차의 보도
b. 자신의 소송, 재산, 평판에 대한 방어와 같이 공표를 한 자의 이익을 위한 진술
c. 청취자의 이익을 위한 진술,
d. 공표자와 청취지의 공동이익을 위한 진술


자격을 갖춘 특권은 다음과 같은 경우에 상실될 수 있다.

a. 해당 특권의 범위 내에 있지 않은 진술
b. 해당 발언자가 악의를 가지고 행위한 것이 증명된 경우.

피고는 해당 특권이 존재한다는 점에 대한 입증책임을 진다.

7. 감소 요인

악의가 없다는 점, 철회, 발언자의 분노가 원고에 의해 촉발되었다는 점 등의 감소요인은 손해의 논점에서 배심원에 의해 고려될 수 있다. 이러한 것들은 책임에 대한 방어수단이 아니다.


B. 사생활에 관한 권리의 침해


1. 4가지 유형

이러한 불법행위는 다음가 같은 4가지 유형의 위반행위를 포함한다.

가. 원고의 사진과 이름의 부당이용

원고의 사진이나 이름을 피고의 상업적 이익을 위해 권한없이 이용하였다는 점을 증명하는 것이 필요하다.

책임은 일반적으로 제품이나 서비스의 광고나 판매촉진의 경우에 국한된다.

피고에 대한 단순한 경제적 이익으로서, 그 자체로서는 해당 제품이나 서비스의 판매촉진에 관련이 없는 것은, 불충분하다.

나. 원고의 개인사나 은둔에 대한 침해

엿보기나 침해행위는 반드시 합리적인 사람에게 지극히 거부감이 있는(승낙이 없는) 것이어야 한다.

또한, 침해의 대상이 되는 것은 반드시 사적인 것이어야 한다. 공공장소에서 촬영된 사진은 소를 제기할 수 없다.




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