Tax & Law (세금과 법률) 변호사(Korea, U.S.A. IL.) 이재욱 taxnlaw.co.kr
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[TAX & LAW] 변호사 이재욱

Attorney(KOREA, U.S.A., IL.)   LEE, JAE WOOK'S OFFICE →   →
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미국법 이론 시리즈 14






한국인을 위한 미국 법인법의 이해
(U.S. CORPORATION LAW FOR KOREANS)


판매처

예스24

http://www.yes24.com/24/goods/57924429?scode=032&OzSrank=14















저자

이재욱
한국변호사,미국변호사,세무사
저자 약력




성  명
이 재 욱


연락처
서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호
010-6350-1799,
02-3474-6400
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
한국변호사
대한변호사협회

미국변호사
일리노이주대법원

세무사
국세청

학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로
변호사,세무사
2012
10

법무법인 위너스
변호사,세무사
2013
2

법무법인 세민
변호사,세무사
2014
5

세금과법률
변호사,세무사
경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)  
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5]   저자: 세법연구회 편   판형/쪽: 신국판/516쪽 )



<제목 차례>


Part 1. 법인의 특성과 설립        1
I. 법인과 기타 사업단체의 비교        1
A. 법인의 일반적 특성        1
1. 소유자, 이사, 임원의 유한책임        1
2. 경영의 집중화        1
3. 소유권의 자유로운 이전가능성        1
4. 존속의 지속성        2
5. 과세        2
가. C 법인        2
나. S 법인        2
B. 단독사업자와의 비교        3
C. 무한책임 동업자만으로 구성된 동업관계(GP)와의 비교        4
D. 무한책임 동업자와 유한책임 동업자가 함께 있는 동업관계(LP)와의 비교        5
E. 유한책임회사(Limited Liability Company)        6
F. 법인의 헌법상의 특성        7
1. Person(사람)        7
2. Citizen(시민권자. 국민)        7
3. Resident(거주민)        7
4. Domicile(주의 주민)        7
II. 법인의 설립과 지위        8
A. 법률의 규정에 의해 설립됨        8
B. 설립과 관련된 용어들        9
C. 법률상의 법인(De Jure Corporation)        10
1. 사업 목적        10
가. 권한을 넘는 행위(Ultra Vires Acts)        11
2. 법인으로서의 존재는 신고서 제출시부터 시작됨        11
3. 추가적인 절차. 법인의 내규(사규)        11
D. 설립절차가 흠결이 있는 경우 법인성의 인정        13
1. 사실상의 법인        13
가. 특성과 요건        13
나. 제한        13
2. 금반언에 의한 법인        13
3. 원칙의 적용        14
4. 법인의 지위에 대한 정리        14
E. 법인 실체의 무시(법인의 외관의 투과. 법인외관의 부인. 법인격부인)        16
1. 법인의 외관의 제거(투과)를 정당화하는 요소        16
가. 분신        16
나. 법인의 성립시 부적절한 자본형성        16
다. 기존 채무의 회피, 사기 또는 법률규정의 회피        16
2. 책임이 있는 자        17
3. 책임의 유형        17
4. 투과를 할 수 있는 자        17
III. 자본 주식구조        18
A. 채무 증권        18
B. 주식 증권(주식)        19
1. 용어        19
2. 주식의 분류        19
가. 종류와 속종류는 반드시 정관에 기재되어야 함.        19
3. 주식청약        20
가. 설립전 청약        20
나. 청약대금의 납부        20
4. 댓가        20
가. 댓가의 형태        20
나. 금액        21
Part 2. 법인 내부의 당사자        22
IV. 발기인        22
B. 발기인 상호간의 관계        23
C. 발기인과 법인간의 관계        24
1. 해당 법인에 대한 매각으로 인해 발생하는 수임자로서의 의무의 위반.         24
2. 사기        24
3. 주 또는 연방의 증권관련 법        24
D. 발기인과 제3자간의 관계 - 설립전 약정        26
1. 발기인의 책임        26
가. 예외. 발기인의 책임을 명시적으로 면제하는 약정        26
나. 발기인의 변상권        27
2. 법인의 책임        27
V. 주주        28
A. 주주가 경영을 통제(지배)함        28
B. 주주의 총회와 투표권한        29
1. 총회의 소집        29
가. 정기총회(Annual Meetings)        29
나. 임시총회(Special Meetings)        29
2. 총회의 장소        29
3. 통지        29
4. 투표할 자격        29
5. 대리인        30
가. 존속기간        30
나. 법률규정에 의한 대리권의 규제        30
6. 투표의 원리        30
가. 정족수        30
나. 투표. 일반        31
다. 이사 선출        31
1) 집중투표제(Cumulative voting)는 선택적임        31
라. 정관개정에 대한 종류주주별 투표(Class voting)        31
7. 주주는 서면에 의한 만장일치에 의한 동의를 통해 총회 없이 결의가능함.        32
C. 주주의 약정        33
1. 투표 신탁        33
2. 투표 약정        33
3. 주주의 경영 약정        33
4. 주식의 이전에 대한 규제        34
D. 주주의 조사권        35
1. 제한된 권리        35
2. 특정 기록에 대한 제한 없는 권리        35
E. 주주우선권        35
F. 주주 소송        37
1. 직접 소송        37
2. 파생 소송(대표소송)        37
가. 원고적격. 위반행위시의 소유권        37
나. 요구 요건        37
다. 해당 법인의 최선의 이익이 아니라는 것이 밝혀지면, 기각되게 됨.        38
1) 입증책임        38
라. 소송의 중단이나 종결은 법원의 승인을 요함        38
마. 법원은 소송비용의 지급을 명할 수 있음        38
G. 분배        40
1. 분배의 유형        40
2. 분배에 관한 권리        40
가. 분배에 관한 표방은 일반적으로 전적으로 이사회의 재량임        40
1) 제한        40
가) 변제자력의 요건        40
나) 해당 정관에 의한 규제        41
다) 주식배당        41
나. 분배와 관련한 계약상의 권리        41
1) 제한과 우선권        41
가) 보통우선의 개념        42
2) 배당선언이후의 권리. 일반적 채권자와 동일함        42
3. 위법한 분배에 대한 책임        42
H. 주주의 책임        44
1. 일반원칙. 수임자로서의 의무가 없음        44
2. 주주의 약정에 의한 책임        44
3. 폐쇄 법인        44
4. 지배주주에 대한 제한        44
VI. 이사회        45
A. 일반적 권한        45
B. 자격        46
C. 이사의 수, 선출 및 재직기간        47
1. 결원시        47
D. 이사의 해임        48
E. 이사의 회의        49
1. 회의의 유형. 통지        49
2. 정족수        50
3. 결의의 승인        50
가. 만장일치에 의한 서면동의에 따른 행위        50
F. 권한의 위임        51
G. 이사의 조사권        52
H. 이사의 의무와 책임        53
1. 이사의 개인적 책임은 제한될 수 있음        53
2. 주의의무        53
가. 이의제기자의 입증책임        53
나. 이사들은 보고서나 기타 정보를 신뢰할 수 있음        54
3. 공개의무        54
4. 충실의무        54
가. 이해관계가 충돌하는 거래        54
1) 이해관계가 충돌하는 거래에 해당하는 것        54
2) 이해관계가 충돌하는 거래를 인정하기 위한 기준        55
가) 해당 회의 당시 이해관계가 있는 이사의 참석은 무관함        55
나) 특별 정족수 요건        55
다) 공정성의 판단에 있어 고려해야 할 요소        56
라) 법률규정에 의한 해석        56
마) 구제방법        56
3) 이사는 자신의 보상(보수)를 정할 수 있음        57
나. 법인의 기회 원칙        57
1) 법인은 반드시 권리나 기대를 가지고 있어야 함        57
2) 재무능력의 결여는 방어방법이 아님        57
3) 이사회가 일반적으로 결정함.        58
4) 구제방법        58
다. 사업의 경업        58
라. 보통법상의 주식에 대한 내부자 거래. 특별한 사정 원칙        58
VII. 임원        60
A. 일반        60
B. 의무        61
C. 권한        62
D. 행위의 기준        63
E. 사임과 해임        64
VIII. 이사, 임원, 피고용자의 면책        65
A. 필수적인 면책        65
B. 재량적인 면책        66
1. 예외        66
2. 결정권자        66
3. 임원        67
C. 법원의 명령에 의한 면책        68
D. 선불금        69
E. 책임보험        70
F. 대리인과 피고용자        71
Part 3. 구조상의 변경        72
IX. 법인 구조의 본질적인 변경(Fundamental change)        72
A. 본질적 변경을 위한 일반적 절차        72
B. 설립정관의 개정        73
C. 합병, 주식교환, 조직변경        74
1. 모든 주주가 동의할 필요가 없음        74
가. 합병        74
1) 존속 법인에 대해서는 근본적인 변경이 없음        74
2) 자회사에 대한 간이형태의 합병        74
다. 조직변경        75
D. 통상적이고 정규적인 상행위 과정 밖에서 이루어진 재산의 처분        76
1. 매수인에 대한 효과        76
E. 본질적 변경에 대한 보호와 제한        77
1. 반대하는 주주의 주식매수청구권(Appraisal remedy. 평가에 의한 구제방법). 반대할 수 있는 자.        77
2. 절차        77
가. 법인은 반드시 주주에게 통지를 하여야 함.        77
나. 주주는 반드시 지급을 구할 의사를 통지해야 함        77
다. 법인은 반드시 반대한 자에게 통지를 해야 함        78
라. 주주는 반드시 지급을 구해야 함        78
마. 법인은 반드시 지급을 해야 함        78
바. 불만족의 통지        78
사. 법원을 통한 소송        78
3. 공개매수와 기업지배 문제        79
가. 연방의 규제. Williams 법        79
1) 공개매수제안자에 대한 규제        79
2) 매수제안에 대한 규제        79
3) 해당 대상 법인에 대한 규제        79
4) 일반적인 사기방지 규정        80
나. 주의 규제. 지배주식취득규제법(Controlling Share Acquisition Statutes)        80
1) 범위에 대한 제한        81
X. 해산과 청산        82
A. 자발적 해산        82
1. 설립자나 최초의 이사에 의한 해산        82
2. 법인의 결의에 의한 해산        82
3. 해산의 효과        82
가. 해당 법인에 대한 청구의 금지        82
4. 자발적 해산의 취소        83
B. 행정적 해산        84
C. 법원에 의한 해산        85
1. 법무부장관에 의한 소송        85
2. 주주에 의한 소송        85
가. 해산에 갈음하는 매수할 권리의 선택        85
3. 채권자에 의한 소송        85
4. 자발적 해산에 대한 법원의 감독        86
Part 4. 유한책임회사(LLC), 전문가 법인(Professional Corporation) 및 외국 법인        87
XI. 유한책임 회사(LLC)        87
A. 서론        87
B. 설립        88
1. 정관의 내용        88
2. 경영        88
C. 사원(Member)의 책임        89
D. 수익과 손실의 공유        89
E. 구성원의 유한책임회사(LLC)에 대한 소송        89
F. 권리의 이전        89
G. 해산        89
XII. 전문가 법인(Professional Corporation)        91
XIII. 외국 법인        92
Part 5. 증권에 대한 규제        93
XIV. Rule 10b-5, 제16(b)조 및 Sarbanes-Oxley법        93
A. Rule 10b-5        93
1. 청구원인의 일반적 요소        93
가. 기망행위        93
1) 중요성(Materiality)        94
2) 일반적 고의(Scienter. 알면서. knowingly, General intent)        94
나. 원고에 의한 증권의 매수나 매도와 관련하여        94
1) 거래하지 않는 피고의 경우에도 책임이 인정될 수 있음        94
다. 주간 통상의 경우        94
라. 신뢰        94
마. 손해배상        95
2. 내부자 거래        95
가. 책임이 있는 자        95
1) 내부자        95
2) 정보제공자(Tipper)와 정보수령자(Tippee)        96
3) 부당한 이득취득자        96
B. 제16(b)조        97
1. 엄격책임        97
2. 청구원인의 요소        97
가. 6개월 이내의 매수와 매도, 매도와 매수        97
나. 주권(Equity Security)        97
다. 임원, 이사 또는 10%이상의 주주        98
3. 실현된 수익        98
C. 2002년 Sarbanes-Oxley 법         99
1. 공개회사 회계감시 위원회(Public Company Accounting Oversight Board)        99
2. 법인의 책임        99
가. 공개회사 감사 위원회(Public Company Audit Committees)        99
나. 재무보고서에 대한 법인의 책임        99
다. 상여금과 수익의 몰수        100
라. 연금자금금지기간(Pension Fund Blackout Period)동안 내부자 거래에 대한 금지        100
마. 집행임원에 대한 개인적 대여에 대한 금지        100
3. 법인과 형사적 사기        101
가. 파괴, 변경 등에 대한 형사적 벌칙        101
나. 법인의 감사보고서의 파괴에 대한 형사적 벌칙        101
다. 사기에 대한 소멸시효        101
라. 공익제보자 보호        101
마. 주주와 대중을 사취하는 행위에 대한 형사적 벌칙        102


미국 법인법(Corporation)



Part 1. 법인의 특성과 설립


I. 법인과 기타 사업단체의 비교


A. 법인의 일반적 특성


법인이란 해당 소유자로부터 구별된 법적 실체(법인)로서 주의 국무부장관에게 일정한 문서를 제출하는 것에 의해서만 설립될 수 있다.

1. 소유자, 이사, 임원의 유한책임

법인의 소유자는 주주(Shareholder)라고 불리우며, 일반적으로 해당 법인의 채무에 대해 개인적으로 책임이 없다.

법인의 이사나 임원도 마찬가지로 책임이 없다.

일반적으로, 법인 자체만이 법인의 채무에 대해 책임을 진다. 소유자는 자신들의 소유권에 관한 권리(주식)를 매수하기 위해 해당 사업에 대해 투자한 것에 대해서만 위험을 감수한다.

2. 경영의 집중화

일반적으로, 법인을 경영하기 위한 권리는 주주간에 분산되지 않고, 그보다는 법인의 이사회에 집중되는데, 이사회는 일반적으로 일상적인 경영의무를 임원에게 위임한다.

3. 소유권의 자유로운 이전가능성

일반적으로, 법인의 소유권은 자유로이 양도가능하다.

4. 존속의 지속성

법인은 영구적으로 존재할 수 있으며, 일반적으로 주식의 매각과 같은 소유권의 변화에 의해 영향을 받지 않는다.

5. 과세

가. C 법인

일반적으로, 법인은 해당 소유자와 구별된 단체로서 과세된다. 세법에 의하면, 이를 C 법인라고 한다. 법인세율(법인세율. Corporation tax rate)은 일반적으로 개인에 대한 세율보다 낮으며, 따라서 이러한 조정은 소득의 실현을 지연시키고자 하는 자에게는 유리할 수 있다.

그러나, 이러한 이득은, 이미 해당 법인이 그 수익에 대해 세금을 납부했더라도, 해당 법인이 주주에게 분배할 때 해당 분배가 해당 주주에 대한 과세소득으로 취급되게 되므로, 이중과세라는 댓가를 초래한다.

나. S 법인

세법은 일정한 법인에 대해 동업관계와 같이 과세될 것을 선택하고 여전히 법인 형태로 인한 기타 잇점을 유지하도록 허용한다.

이러한 법인은 세법에 의해 S 법인라고 한다. 동업관계와 S 법인은 이중과세의 적용을 받지 않는다. 즉, 수익과 손실은 해당 단체(법인)을 통과해 해당 소유자에게 흘러간다.

S 법인에 대해서는 다수의 규제가 있으며, 이러한 규제에는 다음과 같은 것이 있다.


a. 주식은 100인을 초과하는 주주에 이해 보유되어서는 안 된다.
b. 일반적으로 주주는 반드시 개인이어야 한다.
c. 오로지 1가지 유형의 주식만 존재해야 한다.



B. 단독사업자와의 비교


단독사업자(자영업자)의 경우, 1인이 해당 사업의 모든 재산을 소유한다. 해당 소유자와 구별되는 사업단체가 없다.

해당 소유자는 해당 사업의 채무에 대해 개인적으로 책임을 지며, 해당 사업 체(Business Entity)는 해당 소유자의 생존기간을 넘어서 존속할 수 없다.

소유권은 자유로이 이전가능하며, 해당 사업으로부터의 모든 수익과 손실은 직접 해당 소유자에게 흘러들어간다.


C. 무한책임 동업자만으로 구성된 동업관계(GP)와의 비교


동업관계는, 최소한 2인 이상의 소유자가 있어야 한다는 점을 제외하고는, 단독사업자와 유사하다.

동업관계를 형성하기 위해서는 형식성이 거의 요구되지 않으며, 이익을 위해 사업을 공동소유자로서 영위하기 위한 의사만 있으면 된다.

동업관계는 해당 소유자로부터 독립된 법적 실체로 취급되지 않는다. 동업자는 해당 동업관계의 채무에 대해 개인적으로 책임을 지며, 경영권은 일반적으로 해당 동업자간에 분산되어 있다.

동업자들의 소유권에 관한 권리는 타 동업자들의 동의 없이 이전될 수 없다.

동업관계는 일반적으로 그 소유자들의 생존기간을 넘어서 지속되지 않는다. 마지막으로, 동업관계의 수익과 손실은 직접적으로 해당 동업자들에게 흘러들어간다.

D. 무한책임 동업자와 유한책임 동업자가 함께 있는 동업관계(LP)와의 비교


LP는 유한책임 동업자라고 불리우는 일부 투자자들에게 유한책임을 부여하는 동업관계를 말한다. 그러나 다른 면에서는 기타 동업관계(GP)와 유사하다.

LP는 LP 관련 법률규정을 준수하여서만 성립될 수 있으며, 반드시 최소한 1인의 무한책임 동업자가 있어야 한다. 이러한 무한책임 동업자는 해당 동업관계의 채무에 대한 개인적 책임을 전부 지며, 대부분의 경영권을 가지고 있다.


E. 유한책임회사(Limited Liability Company)


유한책임회사는 법인의 유한책임과 동업관계의 동업자에 대한 직접과세(도관. Flow through)에 의한 세제상의 잇점을 제공하기 위해 고안된 것이다.

법인과 같이, 이러한 유한책임회사는 해당 주의 국무부에 적절한 문서를 제출하는 것에 의해서만 성립될 수 있는데, 다른 면에서는 매우 유연한 사업의 형태이다.

소유자는 중앙집중적인 경영형태와 소유자의 경영형태 중에 선택할 수 있으며, 자유로이 소유권을 이전할 수 있거나 이전성을 제한할 수 있다.


F. 법인의 헌법상의 특성


1. Person(사람)

법인은 미 연방의 제5차, 제14차 수정헌법상의 적법절차조항, 평등의 원칙 조항과 변호사와 의뢰인간의 특권에 대한 자격을 가진 사람에 해당된다. 그러나 미 연방의 제5차 수정헌법상의 자기부죄에 대한 특권에 대해서는 그렇지 않다.

즉, 미 연방헌법에서 말하는 “Person"이라 함은, 자연인과 법인을 포함하는 개념으로 포괄되는 것이 원칙이나, 제5차 수정헌법상의 자기부죄금지원칙에 대해서는 자연인만을 언급하는 것으로 제한된다.

2. Citizen(시민권자. 국민)

법인은 미 연방의 제11차 수정헌법상의 특권과 면책조항에서의 Citizen(미 연방의 시민, 국민)의 개념에는 포함되지 않는다. 미 연방헌법상의 연방법원의 재판권부여 요건중의 하나인 다양성에 의한 재판권(Diversity Jurisdiction)의 목적을 위해서는, 법인은 그 설립지의 모든 주의 시민(주민)이며 주로 본점인 주된 사업장이 있는 주의 시민(주민)이 된다.

3. Resident(거주민)

법인은 설립지, 사업을 영위하는 곳, 사업을 영위할 수 있는 자격이 있는 곳이 속하는 주의 거주자가 된다.

4. Domicile(주의 주민)

법인은 그 설립지가 속하는 주의 주민이 된다.

II. 법인의 설립과 지위


A. 법률의 규정에 의해 설립됨


법인은 해당 주의 법인법을 준수하여 설립되며, 이러한 법인법은, 다수의 주의 경우, 개정 모델사업법인법(Revised Model Business Corporation Act. RMBCA)에 기초하고 있다.


B. 설립과 관련된 용어들


법률에 따라 성립된 법인은 법률상 법인이다. 모든 법인 관련 법률이 준수되지 않으면, 사실상 법인이 성립되거나 법인은 금반언에 의해 인정될 수도 있다.


C. 법률상의 법인(De Jure Corporation)


법률상 법인을 설립하기 위해서는, 설립자는 반드시 모든 적용가능한 해당 주의 법률규정을 준수해야 한다.

기본적으로 설립자는 반드시 해당 주의 국무부장관에게 설립에 관한 정관을 제출해야 한다. 설립에 관한 정관은 반드시 다음과 같은 것을 포함해야 한다.


a. 해당 법인의 명칭,
b. 법인이 발행할 권한을 가진 주식의 수
c. 해당 법인의 등록된 대리인(지배인)의 명칭과 주소
d. 각 설립자의 명칭과 주소



해당 정관은 또한 법률과 일치하지 않는 해당 법인의 운영에 관한 기타 일체의 규정을 둘 수도 있다.

1. 사업 목적

전통적으로, 법인은 그 정관에 사업목적에 관한 진술서를 포함하였다. 이러한 진술서가 없는 경우, 개정 모델 사업법인법(RMBCA)은 법인은 일체의 합법적 사업(상행위)를 영위하기 위해 성립된 것이고, 공익적 기부를 하거나 피고용자, 임원, 이사 등에게 금전을 대여하는 것을 포함하는 자신의 사업목적을 영위하기 위해 필요하거나 편리한 일체의 행위를 수행하도록 허용되었다고 추정하고 있다.

최근의 법인 법률에 의하면, 법인은 그 목적을 달성하기 위해 필요하거나 편리한 모든 것을 할 권한을 부여받고 있다. 대부분의 최근의 법률은 또한 법인은 일체의 합법적 목적을 위해 성립될 수 있다고 규정하고 있다.

이들 규정은, 함께, 법인이 해당 사업목적과 합리적으로 관련된 거의 모든 것을 할 수 있는 권한을 규정하고 있다.

따라서, 법인의 목적이 제한되는 경우에는, 해당 법인의 행위가 해당 법인의 권한 내에 있는지 여부를 확인해야 한다.

가. 권한을 넘는 행위(Ultra Vires Acts)

법인이 그 정관에 좁은 의미의 사업목적을 두고 있는 경우, 해당 법인은 지정된 사업목적을 달성하는데 무관한 활동을 해서는 안 된다. 지정된 사업목적의 범위를 벗어난 활동은 권한을 넘는 것(Ultra Vires)이라고 한다.

보통법에 의하면, 권한을 넘는 행위는 무효이고 강제가 불가하다. 개정 모델 사업법인법(RMBCA)에 의하면, 권한을 넘는 행위는 일반적으로 강제가 가능하며, 어떤 행위의 권한을 넘는 성질은 다음과 같은 3가지 경우에만 제기될 수 있다.


a. 주주가 해당 법인에 대해 장래의 권한을 넘는 행위를 금지시키기 위해 소를 제기할 경우
b. 해당 법인이 권한을 넘는 행위를 승인한 것에 대해 임원이나 이사를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있는 경우
c. 국가(주)가 권한을 넘는 행위를 한 것을 이유로 법인의 해산을 구하는 소송을 제기할 수 있는 경우



최근의 법류규정에 의하면, 권한을 넘는 행위라는 방어방법은 매우 제한적이라는 점에 유의해야 한다. 따라서, 법인이 단지 해당 계약이 해당 법인의 지정된 목적의 범위를 넘는다는 이유만으로 해당 계약에서 벗어나려고 하는 것을 허용해서는 안 된다.

2. 법인으로서의 존재는 신고서 제출시부터 시작됨

정관은 반드시 국가(주)에 제출되어야 한다. 또한 이러한 정관이 법률을 준수하는 경우, 해당 주는 이들 정관을 편철한다. 법인으로서의 존재는 해당 주가 이러한 편철을 하는 때부터 시작된다.

이러한 정관의 제출이 법인으로서의 존재에 대한 결정적 증거가 된다.

3. 추가적인 절차. 법인의 내규(사규)

정관이 제출된 이후에는, 해당 법인은 창립총회를 열어 이사를 선임하고 임원을 임명하며, 사규를 채택하게 된다.

사규는 해당 정관이나 법률과 불일치하지 않는 것으로서 해당 법인을 경영하는데 필요한 모든 규정을 담을 수 있다.

일반적으로, 사규는 이사가 채택하나, 이러한 사규는 해당 이사들이나 주주들에 의한 과반수 투표에 의해 개정되거나 철폐될 수 있다.


D. 설립절차가 흠결이 있는 경우 법인성의 인정


설립을 하는 주된 이유 중의 하나가, 해당 법인이 부담하는 채무에 대한 개인적인 책임을 회피하기 위한 것이다.

법인의 주주, 이사 및 임원은 일반적으로, 법률상 법인이 성립된 경우, 개인적 책임으로부터의 보호에 의해 차단된다. 그러나, 보호에 의한 차단은 또한 법률상 법인이 성립되지 않은 경우에도 적용될 수 있다. 이러한 것에는 사실상 법인이나 금반언에 의한 법인의 원칙이 포함된다.

1. 사실상의 법인

가. 특성과 요건

보통법에 의하면, 사실상 법인은 법률상 법인의 모든 권리와 권한을 가지나, 국가(주)에 의한 설립무효소송절차에 의한 직접적인 공격을 받을 처지에 있다. 사실상 법인이 존재하려면, 반드시 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다.


a. 해당 실체가 유효하게 설립될 수 있는 법률규정이 있을 것.
b. 해당 법률규정에 대한 외관상의 준수가 있고, 이를 준수하려는 선의의 시도가 있을 것.
c. 해당 법인의 명칭에 의한 상행위(Conduct of Business)가 있고, 법인의 특권을 행사하였을 것.


나. 제한

개정 모델 사업법인법(RMBCA)은, 설립행위가 없었다는 것을 알면서 법인을 위해 행위하고자 하는 자는 해당 행위를 함으로 인해 발생된 모든 책임에 대해 책임을 진다고 규정하고 있다.

따라서, 사실상 법인에 관한 원칙은 유효한 설립행위가 없었다는 것을 알지 못하는 자에 의해서만 개인적 책임에 대한 방어방법으로서 제기될 수 있다.

2. 금반언에 의한 법인

보통법상의 금반언에 의한 법인이론에 의하면, 해당 실체와 그것이 마치 법인인 것처럼 거래한 자는 해당 법인의 존재를 부인하는 것이 금지된다.

이러한 원칙은, 계약에서 법인 실체와 그것이 법인 인 것처럼 해당 실체와 거래한 자가 자신들의 계약으로부터 벗어나려고 하는 것을 금지하기 위해 이용된다.

그러나, 이 원칙은 불법행위 피해자에 대해서는 적용되지 않는다.

3. 원칙의 적용

일반적으로, 사실상 법인이 인정되는 경우, 이는, 국가(주)가 설립무효소송을 통해 해산을 구하는 경우를 제외하고는, 모든 목적을 위하여 일체의 다른 법인과 같이 취급된다.

금반언에 의한 법인의 원칙은 사안별로만 적용된다. 사실상 법인의 이론은 계약과 불법행위 모두에 동등하게 적용된다. 그러나 금반언에 의한 법인 이론은 일반적으로 계약사건의 경우에만 적용되는데, 그 근거는 불법행위 피해자는 법인이라는 해당 사업자의 지위를 신뢰하고 피해를 당하는 것을 허용하는 것이 아니기 때문이다.

유효한 설립행위가 없는 경우로서 사실관계가 사실상 법인이나 금반언에 의한 법인 이론을 뒷받침하지 못하는 경우, 일반적으로 법원은 실질적인 사업체의 구성원에 대해서만 개인적으로 책임을 지우며, 이들의 책임은 연대책임이 된다.

4. 법인의 지위에 대한 정리

법인의 지위는 법률상, 사실상, 금반언에 의한 법인으로 분류할 수 있다.

법률상 법인은 일체의 법률규정을 준수하여 설립되며, 해당 주주를 개인적 책임으로부터 보호한다.

사실상 법인은 대부분의 법률규정을 준수한 외관을 가지고 법인의 특권을 행사하는 것으로 성립되며, 주주에 대해 개인 책임으로부터 보호하나, 법인은 국가(주)에 의한 설립무효소송을 제기받을 수 있다.

금반언에 의한 법인은 당사자들이 법인이 존재하는 것처럼 행동하는 경우에 성립하며, 법률규정을 따라야 하는 요건은 없다. 계약에서 주주에 대해 개인적 책임으로부터 보호하나, 불법행위의 경우에는 그렇지 않다. 불법행위에 대해 주주가 신뢰한 것이 없기 때문이다.


E. 법인 실체의 무시(법인의 외관의 투과. 법인외관의 부인. 법인격부인)


법인 외관의 제거(투과)이론에 의하면, 법원은 법인 실체를 무시하고 법인의 채무에 대해 자연인에 대해 책임을 지운다.

1. 법인의 외관의 제거(투과)를 정당화하는 요소

법인의 외관이 제거될 수 있는 다음과 같은 3가지 상황이 있다.

가. 분신

해당 법인이 법인으로서의 형식을 무시하여 해당 법인이 해당 주주나 다른 법인의 분신으로 간주될 정도가 되는 경우, 해당 법인의 외관은 제거된다.

이러한 상황은 다음과 같은 경우에 발생할 수 있다.


a. 주주가 법인 재산을 마치 자신의 개인 소유물처럼 취급하는 경우
b. 법인으로서의 형식성을 준수하지 않은 경우,
c. 기본적인 불공평이 발생되는 경우


부주의하고 깔끔하지 못한 관리행위만으로는 법인 외관을 제거하는데 충분하지 않다.

나. 법인의 성립시 부적절한 자본형성

법인의 외관은, 해당 법인이 부적절하게 자본화됨으로써 성립당시에 장래의 책임을 합리적으로 커버하기 위해 충분한 부담이 없는 자본이 없는 경우가 되는 경우에, 제거될 수 있다.

다. 기존 채무의 회피, 사기 또는 법률규정의 회피

법인의 외관은, 사기를 방지하거나 개별 주주가 해당 실체를 자신의 기존 개인적 채무를 회피하는데 이용하는 것을 방지하기 위해 필요한 경우에, 제거될 수 있다.

그러나, 해당 개별 주주가 장래의 개인적 책임을 회피하기 위해 법인으로서의 사업형태를 채택한 사실 자체만으로는 법인의 외관을 제거할 만한 사유가 되지 않는다.

2. 책임이 있는 자

일반적으로, 해당 사업의 운영에 실제 참여한 주주만이 개인적으로 책임을 진다. 책임은 연대책임이다.

3. 책임의 유형

법인의 외관은 불법행위사건의 경우 쉽게 제거되나, 계약사건의 경우에는 해당 법인과 계약한 당사자가 그 정형성을 조사할 기회를 가졌으므로 쉽게 제거되지 않는다.

법인이 채무불이행에 빠진 경우, 주주겸 채권자의 청구는, 사기로 인한 경우와 같이 공평의 원칙이 요구하는 경우에는, 외부 채권자의 청구에 대해 후순위가 된다.

4. 투과를 할 수 있는 자

일반적으로, 채권자는 법인의 외관을 제거하도록 허용될 수 있다. 법원은 대부분의 경우 주주의 요구에 의해 법인의 외관을 제거하는 법은 없다.
III. 자본 주식구조


A. 채무 증권


채무 증권은 법인이 외부 투자자로부터 자금을 차입하며 이를 변제하기로 약속하는 경우에 발생한다.

채무증권의 보유자는 해당 법인에 대해 소유권과 관련된 권리를 가지지 않는다. 채무는 담보된 것이나 담보되지 않은 것이 될 수 있으며, 담보된 것은 담보부 회사채(Bond), 담보되지 않은 것은 무담보 회사채(Debenture)라고 한다.

이러한 채무증권은, 해당 담보부사채의 보유자인 사채권자(bearer)나 무기명 담보부사채(Coupon Bond)의 보유자, 또는 법인의 장부상으로 등록된 소유자(등록 담보부 사채)에게, 지급될 수 있다.

채무는 또한 특별한 측면을 가질 수도 있는데, 해당 보유자의 선택에 따라 주식 증권으로 전환될 수도 있도록 규정할 수도 있고, 해당 법인이 해당 채무를 구체적으로 특정된 가격으로 해당 채무의 만기 전에 되살수 있도록 규정할 수도 있다.


B. 주식 증권(주식)


주식증권은 그 보유자에게 해당 발권 법인의 소유권에 관한 권리를 부여한다.

1. 용어

해당 법인의 설립정관에 기재된 주식은 발행예정주식(수권주식. Authorized shares)이 된다.

해당 법인이 발행하여 매도한 주식은 외부발행주식(Issued and outstanding shares)이다. 주식의 재매수나 소각을 위한 매수를 통해 해당 법인이 재취득한 주식은 미발행수권주식(Authorized but unissued shares)이 된다.

그러나 정관의 정함에 따라, 수권주식의 숫자는 재매수한 주식의 숫자에 의해 감소될 수 있다. 종전에는, 재취득한 주식은 수권주식(Authorized)으로서 발행주식(Issued)이지만, 외부 발행된 보관주식(Outstanding treasury shares)에 해당하였다. 외부발행된 보관주식에 대해서는 한국 상법에서는 자기주식이라고 칭한다.

주식은 주식에 대한 증명서인 주권(Certificate of shares)에 의해 대표되는 주권부 주식(Certificated)이거나 주권이 미발행된 주식(Uncertificated)일 수 있다.

2. 주식의 분류

법인은 1 종류의 주식만을 발행하기로 선택할 수 있으며, 이 경우 각 주주에게 평등한 소유권을 부여하며, 해당 주식은 일반적으로 보통주(Common shares)라고 한다.

이와 달리, 소유권은, 해당 정관이 해당 법인의 주식이 종류(Class)나 해당 유형내의 속종류(Series within a class)로 구분될 수 있다고 규정하고 있는 경우에는, 달라질 수 있다.

가. 종류와 속종류는 반드시 정관에 기재되어야 함.

주식이 종류주식과 해당 종류주식내의 속종류로 나누어지게 되어 있는 경우에는, 해당 정관은 반드시 다음과 같은 사항을 정해야 한다.


a. 각 종류주식의 주식수
b. A 우선주(Class A preferred), B 우선주(Class B preferred)와 같은 각 종류주식에 대한 특징의 표시.
c. 각 종류주식이나 속종류주식의 해당 권리, 우선권, 제한에 관한 표시를 하거나, 모든 종류주식이나 속종류주식의 해당 권리, 우선권, 제한이 발행 전에 이사회를 통해 결정될 것이라는 점.


3. 주식청약

주식청약은 청약자가 해당 법인의 주식을 매수하겠다는 약속을 말한다.

가. 설립전 청약

개정 모델사업법인법(RMBCA)에 의하면, 설립전 청약은, 해당 청약 약정에 달리 규정되거나 모든 청약자가 취소에 동의하는 경우가 아니라면, 6개월간 취소가 불가능하다고 규정하고 있다.

나. 청약대금의 납부

달리 정한 경우가 아니라면, 대금의 납부는 이사회가 요구하는 시점에 이루어진다. 이러한 납부요구는 차별적인 방법으로 이루어져서는 안 된다.

청약자로서 대금납부를 하지 않은 자는, 해당 주식의 강제매각이나, 해당 청약 자체와 해당 청약에 대해 납부한 일체의 금액에 대한 몰수의 방법 중에서 해당 법인이 선택하는 바에 따라 제재될 수 있다.

4. 댓가

가. 댓가의 형태

개정 모델사업법인법(RMBCA)에 의하면, 주식에 대해서는 해당 법인에게 일체의 유형, 무형의 재산이나 혜택으로 납부될 수 있다.

개정 모델사업법인법(RMBCA)은, 주식의 발행에 대한 수취 가능한 댓가에 대해 매우 확장하고 있다. 구법에서는 주식이 약속어음이나 장래의 업무에 대한 약속을 댓가로 발행되는 것을 허용하지 않았다. 이러한 유형의 댓가는 개정 모델사업법인법(RMBCA)에서는 수취 가능한 것으로 되어 있다.

마찬가지로, 장래에 재산을 이전하기로 하는 약속도 수취 가능한 댓가에 해당된다.

나. 금액

전통적으로, 주식은 법인이 해당 주식의 지정된 액면가이하로 발행할 수 없었고, 액면가 주식을 위해 수령한 댓가는 반드시 최소한 외부발행 액면가주식의 총 액면가를 보관하는 특정 계좌에 보유해야 하였다.

개정 모델사업법인법(RMBCA)은, 일반적으로 액면가의 개념을 제거하였고, 법인이 해당 이사들이 적합하다고 간주하는 여하한 댓가로도 주식을 발행할 수 있도록 허용하였다.

주식의 발행에 대해 수취한 댓가는 어떤 특별한 계좌에 보관할 필요가 없다. 해당 법인이 현금이외의 댓가에 대한 교환으로 주식을 발행하는 경우, 해당 주식은 해당 법인이 해당 이사회가 발행을 허가한 댓가를 받은 즉시 완납되고 추가 부담이 없는 것(fully paid and nonassessable)으로 간주된다.

물론, 주주로서 약정된 전체 금액을 납부하지 않은 자는 미지급된 잔액에 대해 책임을 질 수 있다.

개정 모델 사업 법인에 의해서는 액면가의 개념이 거의 사라졌지만, 최소한 흔적은 남아 있다. 법인의 정관은 주식에 대한 액면가를 정할 수 있다. 이러한 경우, 이사들이 지정된 액면가 미만으로 주식을 매각할 것을 허가한 경우, 해당 주식은 분명히 유효하게 발행된 것으로 취급되나, 해당 발행을 허가한 이사들은 분명히 수임자로서의 의무를 위반한 것에 대해 책임을 지게 될 수 있다.

개정 모델사업법인법(RMBCA)은 그 자체에서 이 문제에 대해 분명한 기준을 제시하지는 않고 있다.
Part 2. 법인 내부의 당사자


IV. 발기인


A. 발기인은 자본과 기타 약속을 조달함


법인이 성립되기 전에, 발기인은 자본에 대한 투자약속과 해당 법인이 성립이후에 사용하게 될 기타 수단을 조달한다.


B. 발기인 상호간의 관계


반대규정이 없는 한, 발기인들은 상호간에 수임자로서의 관계를 가지는 공동 투자자들이다.

이들은, 자신들이 몰래 타 동료 발기인들의 비용으로 개인적 이익을 추구하는 경우, 수임자로서의 의무를 위반하게 된다.


C. 발기인과 법인간의 관계


발기인의 수임자로서의 법인에 대한 의무는 공정한 공개와 선의의 의무의 하나이다.

1. 해당 법인에 대한 매각으로 인해 발생하는 수임자로서의 의무의 위반.

해당 법인에 재산을 매도하여 이익을 얻는 발기인은, 해당 거래행위에 대한 모든 중요 사실을 공개하지 않으면, 자신의 수익에 대해 책임을 질 수 있다.

해당 거래행위가 독립된 이사회에 공개되고 승인된 경우에는, 해당 발기인은 자신의 의무를 이행한 것이 되고 자신의 수익에 대해 책임을지지 않는다.

해당 이사회가 완전히 독립적이지 않은 경우에는, 해당 청약자(장래의 주주)들이 해당 거래행위에 대해 자신들이 청약할 당시에 알았거나 완전한 공개이후에 해당 거래행위를 만장일치로 추인한 경우라면, 해당 발기인은 여전히 자신의 수익에 대해 책임을 지지 않는다.

공개는 반드시 최초의 자금조달계획의 일부로 고려된 모든 사람(청약자)에게 이루어져야 한다. 발기인들이 모든 주식을 매수하고 그 후 자신들의 개별 주식을 외부자에게 매각하는 경우, 해당 발기인은 해당 법인에 대한 재산의 매각으로부터 얻은 수익에 대해 책임을 지는 것으로 인정될 수 없다.

2. 사기

발기인은, 원고가 자신들이 주요사실에 대한 발기인의 사기적 허위표시나 사기적 미공개에 의해 손해를 입었다는 점을 증명할 수 있는 경우에는, 언제나 책임이 있을 수 있다.

3. 주 또는 연방의 증권관련 법

많은 주의 경우, 연방 증권관련 법률과 유사한 증권관련 법률을 제정하였는데, 이를 증권사기방지법(Blue Sky Laws. 빈 하늘처럼 근거가 없는 사기에 의한 투기조장에 대한 규제법)이라고 한다.

그러나, 연방법이, 다음과 같은 사항을 제외하고는, 증권규제에 대한 주법의 규제영역을 선점하여 우선 적용된다.


a. 일반적으로 $5 미만으로 팔리는 소액 주식.
b. 1933년 법에 의해 제외된 주내에서의 주식거래에 관한 청약
c. 중개인에 대한 사기목적의 행위
d. 주내에서 매각된 주식에 대한 신고서제출요건




D. 발기인과 제3자간의 관계 - 설립전 약정


1. 발기인의 책임

개정 모델사업법인법(RMBCA)에 의하면, 해당 법인이 존재하지 않는다는 것을 알면서 해당 법인을 위해 행위하는 모든 자는 발생된 채무에 대해 연대하여 책임을 진다고 규정하고 있다.

따라서, 발기인이 장래의 미성립된 법인을 위해 제3자와 약정을 체결하는 경우, 해당 발기인은 해당 계약에 대해 개인적으로 책임이 있다. 해당 발기인의 책임은, 해당 법인이 해당 계약을 채택하고 그로부터 수익을 얻더라도, 해당 법인이 성립된 이후에도 지속된다.

해당 발기인은, 명시적이거나 묵시적인 면책적 계약인수나 당사자 경개가 있는 경우에만 책임이 면제된다. 면책적 채무인수(Novation)는 발기인, 법인, 제3자가 모두 당사자로서 해당 발기인을 책임으로부터 면제하고 법인을 대체시키는 약정을 말한다.

가. 예외. 발기인의 책임을 명시적으로 면제하는 약정

해당 약정이 명시적으로 발기인에 대해 책임을 면제하는 경우, 이로 인해서는 계약 자체가 이루어지지 않는다. 이러한 채무조정약정은 해당 예정된 장래의 법인에 대한 취소가능한 청약으로서 해석될 수 있으며, 해당 발기인은 이러한 약정에 의해 권리나 책임을 전혀 갖지 않는다.

발기인이 설립전 계약에 의해 책임을 지는지 여부가 자주 문제되는 바, 발기인은 법인을 설립하는 자라는 점에 유의하면 이 문제는 쉽게 해결된다. 유효한 계약이 성립되려면, 반드시 누군가 제3자와 구속되어야 한다. 이 경우 법인은 존재하지도 않으므로 법인이 구속될 수는 없다. 따라서, 해당 발기인이, 비록 자신은 장래에 설립될 법인을 위해 행위하지만, 책임이 있게 된다.

해당 약정이 명시적으로 발기인에 대해 책임을 면제하는 경우에는, 해당 약정은 체결된 것이 아니라 단지 장래에 설립될 예정인 해당 법인에 대한 청약으로 취급되게 된다.

발기인이 구속되는 경우, 해당 발기인은 단지 해당 법인의 설립이나 해당 법인에 의한 해당 계약의 수락에 의해서는 면제되지 않는다. 제3자가 해당 발기인을 해당 법인으로 대체하기로 합의하는 경우, 즉 면책적 계약인수(Novaton)의 경우에만 해당 발기인을 면제하게 된다.

나. 발기인의 변상권

설립전 계약에 대해 개인적으로 책임이 있는 발기인은, 해당 법인이 수령한 일체의 혜택의 범위 내에서, 해당 법인으로부터 변상을 받을 권리를 가질 수 있다.

2. 법인의 책임

해당 법인이라는 실체는 설립전에는 존재하지 않으므로, 이는 그 설립행위 이전에 해당 법인의 이름으로 발기인에 의해 체결된 계약에 구속되지 않는다.

해당 법인은 해당 발기인의 계약을 명시적이나 묵시적으로 채택함으로서 구속되게 될 수 있다.

V. 주주


A. 주주가 경영을 통제(지배)함


법인을 경영할 권한은 일반적으로 이사들에게 귀속되어 있다. 일반적으로, 주주는 해당 법인의 사업에 관한 경영에 대해 직접적인 통제권이 전혀 없다.

그러나, 개정 모델사업법인법(RMBCA)은, 주주들이 이사회 없이 경영권을 주주들에게 귀속시키는 합의를 하는 것을 허용한다.

해당 정관이 이러한 특별한 규정을 두지 않는 경우에는, 주주는 다음과 같은 권한을 가진 투표권을 통해서 해당 법인의 간접적 통제권만을 행사할 수 있다.


a. 이사를 선임하거나 해임
b. 사규의 채택과 개정
c. 해당 법인의 구주상의 근본적 변경에 대한 승인


주주가 해당 법인의 매일매일의 일상적인 사무를 운영할 권한을 가지는지 여부가 문제되는 경우에는, 해당 법인의 정관이나 주주의 약정에 달리 정한 바가 없다면, 일반적으로 해당 주주는 이러한 권한이 엇으며, 이러한 권한은 이사회에 귀속되어 있고, 해당 주주는 이러한 이사회를 선임할 권한이 있을 뿐이다.


B. 주주의 총회와 투표권한


1. 총회의 소집

가. 정기총회(Annual Meetings)

법인은 반드시 정기주주총회를 개최해야 한다. 정기총회가 해당 법인의 회계연도의 말로부터 6개월 이내 또는 최후 정기총회로부터 15개월 이내의 기간중 빠른 날 이내에 개최되지 않는 경우에는, 법원은 해당 정기총회의 개최를 명할 수 있다.

나. 임시총회(Special Meetings)

임시총회는 이사회, 총회에서 투표할 자격이 있는 모든 주식의 1/10 이상의 보유자, 또는 해당 정관이나 사규에 이러한 권한이 부여된 자에 의해 소집될 수 있다.

2. 총회의 장소

주주총회는 주내에서 또는 주외에서 개최될 수 있다.

3. 통지

주주는 반드시 해당 주주총회전 10일 이상 60일 이전에 해당 총회을 통지받아야 한다. 통지는 반드시 해당 총회의 장소, 일자, 시각을 지정해야 하며, 임시총회의 경우, 해당 목적도 기재해야 한다.

통지는 서면이나 출석에 의해 포기될 수 있다.

4. 투표할 자격

기록상 일자(주주명부 폐쇄일)의 기록상 주주(주주명부상이 주주)는 해당 총회에서 투표할 수 있다.

기록일(주주명부폐쇄일)은 이사회에 의해 지정되나, 해당 총회전 70일을 초과하여서는 안 된다. 이사들이 기록일을 지정하지 않는 경우, 기록일은 해당 총회의 통지가 해당 주주들에게 발송된 날로 간주된다. 정관에 달리 정함이 없으면, 각 주식은 평등하게 1개의 투표권을 가진다.

5. 대리인

주주는 자신의 주식을 직접 도는 서면에 의해 작성된 대리인에 의해 투표할 수 있다.

가. 존속기간

대리관계는 당사자가 달리 정하지 않으면 11개월간 유효하다. 대리권은 일반적으로 주주에 의해 취소될 수 있으며, 주주가 직접 투표를 위해 총회에 참석함으로써 취소될 수 있다. 대리권은 다음과 같은 경우에만 취소될 수 없다.


a. 취소불가능하다고 대리권약정에 의해 지정되거나
b. 권리와 결부되거나
c. 담보로 교부된 경우



나. 법률규정에 의한 대리권의 규제

대리권의 권유를 규제하는 규정은, 다음과 같은 것들을 규정하고 있다.


a. 해당 주주들이 투표하게 될 일체의 경영진이 제출한 제안에 관한 모든 중요한 사실관계에 관한 완전하고 공정한 공개가 있어야 한다.
b. 대리권의 권유와 관련한 중요한 허위표시, 누락, 사기,
c. 경영진은 반드시 이사의 선임이외의 문제에 관한 주주의 제안을 반드시 포함시켜야 하며, 이러한 제안을 한 자에게 자신의 입장을 설명하도록 반드시 허용해야 한다.


6. 투표의 원리

가. 정족수

정족수는 통상적으로, 정관이나 사규가 더 큰 숫자를 요구하는 경우가 아니라면, 투표할 자격이 있는 외부발행주식의 과반수이어야 한다.

정족수가 일단 충족된 경우에는, 해당 총회에서 주주가 철회한 주식수에 의해 파괴되지 않는다.

나. 투표. 일반

해당 정관에 달리 정함이 없으면, 각 주식은 1 투표권이 있다. 정관은 가중 투표(weighted voting)나 조건부 투표방법(contingent voting)을 정할 수 있다.

정족수가 채워진 경우, 정관이나 사규가 더 큰 비율을 요구하는 경우가 아니라면, 해당 사안에 대해 찬성한 투표수가 반대한 투표수를 초과하는 경우에는 주주들은 해당 사안에 대해 찬성한 것으로 간주된다.

정족수에 미달하는 경우에는, 해당 총회를 연기할 수 있다.

다. 이사 선출

정관에 달리 정한 경우를 제외하고는, 이사는 투표를 한 투표수의 다수결(Plurality. 과반수에 미달하는 최다득표제)에 의해 선출된다.

1) 집중투표제(Cumulative voting)는 선택적임

일반적인 1주 1투표제 대신에, 정관은 이사의 선출시 집중투표제를 정할 수 있다. 집중투표제하에서는, 각 주주는 자신의 투표할 수 있는 주식수에 선출되어야 할 이사의 숫자를 곱한 것에 상응하는 투표수를 가진다. 이러한 주주가 가지는 총 투표가능 숫자는, 동일한 후보자에게 모든 투표수를 투표하는 것을 포함하여, 해당 주주가 원하는 여하한 방법으로도 해당 이사 후보자들 간에 배분될 수 있다.

라. 정관개정에 대한 종류주주별 투표(Class voting)

설립 정관에 대한 개정이 특정 종류의 주식에 대해 영향을 미치는 경우에는, 항상 해당 종류의 주식은, 해당 종류의 주식이 달리 투표권을 가지지 못한 경우라 하더라도, 해당 결의에 대해 투표할 권리를 가진다.

7. 주주는 서면에 의한 만장일치에 의한 동의를 통해 총회 없이 결의가능함.

주주들은 총회 없이 해당 결의에 대해 투표할 자격이 있는 모든 주주의 만장일치에 의한 서면동의에 의해 결의할 수 있다.


C. 주주의 약정


1. 투표 신탁

투표 신탁은 신탁약정 당사자들이 소유하는 모든 주식이 수탁자에게 이전되는 주주간의 서면약정으로서, 해당 수탁자는 해당 주식들을 투표하며 해당 투표신탁약정의 규정에 따라 배당을 분배한다.

이러한 투표신탁약정서의 사본과 해당 신탁의 수익적 소유자의 명칭과 주소는 반드시 해당 법인에 교부되어야 한다.
해당 신탁은, 해당 당사자들의 약정에 의해 연장되지 않으면, 10년을 초과하여 유효하지는 않다.

2. 투표 약정

신탁을 설정하기 보다는, 주주들은 자신들의 주식을 투표하게 될 방법에 대해 규정하는 서면약정에 개별적으로 서명하여 체결할 수 있다.

해당 약정에 달리 규정된 바 없다면, 이는 구체적으로 강제될 수 있다. 이러한 약정은 해당 법인에 제출될 필요가 없으며, 여하한 시간적 제약의 구속을 받지도 않는다.

이러한 투표신탁과 투표약정의 차이를 다시 한번 정리하면, 아래와 같다.

투표신탁은 적합한 일체의 목적을 대상으로 하며, 10년 이하만 가능하나 갱신될 수 있으며, 법률상 소유권이 수탁자에게 이전되고, 주주들은 수익자로서이 소유권인 형평법상의 소유권을 보유한다.

이에 비하여, 투표약정은 역시 적합한 일체의 목적을 대상으로 하며, 영구적일 수 있고, 주주들은 자신들의 법적 소유권 및 형평법상의 소유권인 수익적 소유권을 모두 보유한다. 다만 일반 계약상의 책임을 서로 부담할 뿐이다.

3. 주주의 경영 약정

주주들은 자신들 사이에 해당 법인의 권한의 행사의 거의 모든 측면에 관하여 약정을 체결할 수 있다. 이러한 약정에는 이사회를 없애고 이사회의 권한을 1인 이상의 자에게 귀속시키는 것이나, 임원이나 이사가 될 자를 정하는 것이나, 일정한 조건하에 분배를 요구하는 것 등이 포함된다.

이러한 약정이 유효하기 위해서는, 해당 약정은 반드시 해당 정관, 사규나 그 약정의 채택시에 주주인 모든 자에 의해 승인된 서면약정에 의해 정해져 있어야 한다.

이러한 약정은, 해당 약정에 달리 정함이 없으면, 10년간 유효하나, 해당 법인의 주식이 연방차원의 증권거래소에 상장되거나, 달리 연방차원의 증권시장에서 정규적으로 거래되게 되는 경우에는, 종료되게 된다.

4. 주식의 이전에 대한 규제

주식의 이전에 대한 규제는, 매도인의 우선매수권(Right of first refusal)의 경우와 같이 반드시 합리적이어야 한다. 제3자인 매수인은 다음과 같은 경우에는 주식의 이전을 제한하는 약정에 의해 구속된다.


a. 해당 규제의 존재가 주권에 눈에 띄게 기재된 경우나 주권이 없는 주식의 경우에 필요한 정보기재서에 포함되어 있는 경우,
b. 해당 매수시 제3자가 해당 규제에 대해 알고 있는 경우



D. 주주의 조사권


1. 제한된 권리

개정 모델 상행위 법인법(RMBCA)에 의하면, 주주는, 해당 조사를 위한 적합한 목적을 기재한 서면통지를 5일전에 함으로써, 해당 법인의 장부, 서류, 회계장부, 주주명부, 등을 조사할 수 있다. 이러한 목적은 주주로서의 해당 주주의 권리와 합리적으로 관련된 목적을 말한다.

주주는 해당 조사를 직접 진행할 필요는 없다. 해당 주주는 변호사, 회계사, 기타 대리인을 보낼 수 있다.

2. 특정 기록에 대한 제한 없는 권리

개정 모델 상행위 법인법(RMBCA)은 일반원칙에 대한 예외를 두고 있다.

모든 주주는 다음과 같은 기록에 대해서는 목적에 상관없이 조사할 수 있다고 규정하고 있다.


a. 해당 법인의 정관과 사규
b. 주식의 분류와 간련한 이사회의 결의
c. 최근 3년간의 주주총회 의사록을 포함한 세부기록
d. 최근 3년간 해당 법인이 주주들에게 보낸 의사표시
e. 해당 법인의 현재 이사와 임원의 이름과 사무실 주소 목록
f. 해당 법인의 가장 최근의 연간보고서의 사본



E. 주주우선권

개정 모델 상행위 법인법에 의하면, 주주는, 설립정관이 정하지 않으면, 자신의 비례적 소유권에 관한 권리를 유지하기 위해 새로이 발행된 주식을 매수할 우선권을 갖지 못한다.

더욱이, 해당 정관이 우선권을 정하는 경우라 하더라도, 주주는 일반적으로 다음과 같이 발행된 주식에 대해서는 우선권을 갖지 못한다.


a. 피고용자의 업무에 대한 댓가와 같이 현금 이외의 댓가를 위해 발행된 주식
b. 설립이후 6개월 내에 발행된 주식
c. 투표권이 없이 분배에 대한 우선권을 부여받아 발행된 주식




F. 주주 소송


1. 직접 소송

직접소송은 임원이나 이사가 주주에 대해 갖고 있는 수임자로서의 의무를 위반한 것에 대해 제기할 수 있다.

법인에 대해 부담하는 의무위반과 주주에 대해 부담하는 의무위반을 구별하기 위해서는, 다음과 같은 점을 살펴야 한다.


a. 법인과 주주 중에서 누가 가장 긴박하고 직접적인 손해를 입는지 여부
b. 피고의 의무가 법인과 주주중 누구에 대해 이루어져야 하는 것인지 여부


주주의 직접 소송에서는, 일체의 회복은 개별 주주를 위한 것이다.

2. 파생 소송(대표소송)

파생소송(대표소송)에서는, 주주는 자신의 권리보다는 법인의 권리를 주장하는 것이다. 대표소송에서의 회복은 일반적으로 해당 소송을 제기하는 주주보다는 해당 법인에 귀속되게 된다. 그럼에도 불구하고, 법인이 피고로 지정된다.

가. 원고적격. 위반행위시의 소유권

대표소송절차를 개시하고 유지하려면, 주주는 반드시 이의를 제기하는 행위나 부작위시에 주주이었어야 하거나, 반드시 이러한 시기에 주주이었던 자로부터 이전을 통해 법률효과에 의해 주주가 되었어야 한다.

또한, 주주는 반드시 해당 법인의 권리를 공정하고 적절하게 대리해야 한다.

나. 요구 요건

주주는 반드시 해당 법인에 대해 적합한 행위를 할 것을 서면으로 요구해야 한다. 대표소송이라는 파생소송절차는 다음과 같은 경우에 해당하지 않으면, 해당 요구일로부터 90일이 경과하지 않으면 개시될 수 없다.


a. 해당 주주가 이미 해당 법인이 해당 요구를 거부했다는 통지를 받은 경우,
b. 90일이 경과하기를 기다리면, 해당 법인에 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우


다. 해당 법인의 최선의 이익이 아니라는 것이 밝혀지면, 기각되게 됨.

해당 분쟁에 대해 아무런 개인적 이해관계가 없는 최소한 2인 이상의 이사들로서 전체 이사의 과반수가 합리적인 조사를 통해 선의로 해당 소송이 해당 법인의 최선의 이익이 아니라고 판단하였으나, 해당 주주가 이를 무시하고 소를 제기한 경우, 해당 소송은 해당 법인의 신청에 의해 기각될 수 있다.

1) 입증책임

이러한 소송의 기각을 피하려면 대부분의 사건의 경우, 해당 소송을 제기하는 주주가 법원에 대해 해당 결정이 합리적인 조사를 통해 선의에 의해 이루어진 것이 아니라는 점을 입증할 책임을 진다.

그러나, 이사들의 과반수가 해당 분쟁에 대해 개인적 이해관계를 가진 경우에는, 해당 법인이 해당 결정이 합리적 조사를 통해 선의에 이해 이루어진 것이라는 점을 밝혀야 할 입증책임을 진다.

라. 소송의 중단이나 종결은 법원의 승인을 요함

대표소송절차는 법원의 승인에 의해서만 중단되거나 종결될 수 있다.

마. 법원은 소송비용의 지급을 명할 수 있음

대표소송의 종료시, 법원이 해당 소송이 해당 법인에 대한 상당한 이익으로 결론이 난 경우라고 판단하는 경우에는, 법원은 해당 법인에 대해 원고의 합리적인 비용을 지불할 것을 명할 수 있다.

법원이, 해당 소송이 합리적인 청구원인이 없이 또는 부적절한 목적을 가지고 시작되거나 유지된 경우라고 판단하는 경우에는, 원고에게 피고의 하리적인 비용을 지불하도록 명할 수 있다.


G. 분배


1. 분배의 유형

분배는 배당, 주식의 환급(소각), 주식의 재매수, 청산시의 재산의 분배 등에 의해 이루질 수 있다.

2. 분배에 관한 권리

최소한 한 종류의 종류주식은 반드시 분배시 해당 법인의 순재산을 수령할 권리를 가져야 한다.

이러한 원칙을 제외하고는, 분배는 일반적으로 재량적이다.

가. 분배에 관한 표방은 일반적으로 전적으로 이사회의 재량임

해당 정관이 분배에 대한 권한을 부여하였더라도, 해당 분배를 표방할 것인지 여부에 대한 결정은 다음과 같은 제한 하에 일반적으로 전적으로 이사들의 재량에 속한다


a. 변제자력의 제한
b. 주주약정이나 정관에 반대되는 규정에 의한 제한


주주는 일반적으로 분배를 강제할 일반적인 권한을 갖지 않는다.

1) 제한

가) 변제자력의 요건

분배는, 그 분배에 대한 효력이 발생한 이후에 다음과 같은 어느 하나에 해당하는 경우에는, 허용되지 않는다.


a. 해당 법인이 파산의 개념에 의한 채무불이행이 되는 경우로서, 상행위의 통상적인 과정에서 만기가 도래한 자신의 채무를 변제할 능력이 되지 않는 경우
b. 해당 법인이 대차대조표의 관점에서 채무불이행이 되는 경우로서, 해당 법인의 전체 재산이, 해당 법인의 전체 채무액과 해당 법인이 해당 분배를 할 당시에 해산한다고 하면 해당 분배를 받게 될 자에 우선하는 우선권을 가진 주주의 우선권을 만족시키는데 필요한 금액보다 적게 될 경우.


나) 해당 정관에 의한 규제

해당 정관은 이사회가 배당을 선언할 권리를 제한할 수 있다. 채권자가 해당 법인으로 하여금 해당 법인이 일정금액의 수익을 벌지 않으면 여하한 배당의 지급을 금지하는 규정을 해당 정관에 포함시키도록 주장하는 경우가 이에 해당한다.

다) 주식배당

법인이 자신의 주주에게 자신의 주식을 분배하는 것을 주식배당이라고 하는데, 이는 분배의 개념에서는 제외된다.

따라서, 위와 같은 분배에 대한 제한규정은 적용될 수 없다.

그러나, 어느 한 종류나 속종류의 주식은, 다음과 같은 경우가 아니라면, 다른 종류나 속종류의 주식과 관련하여 주식배당으로서 발행될 수 없다.


a. 해당 정관이 이를 허용하는 경우
b. 발행될 주식종류나 속종류에 의해 투표될 자격이 있는 투표수의 과반수가 해당 발행을 승인하는 경우
c. 발행될 주식의 종류나 속종류의 외부발행주식이 전혀 없는 경우



나. 분배와 관련한 계약상의 권리

1) 제한과 우선권

주식은 다양한 권리를 가진 종류주식으로 나누어 질 수 있다. 일부 주식종류는 소각가능하고 일부는 불가능한 것으로 하거나, 일부 주식종류는 분배를 받을 권리가 없으나, 일부는 우선권을 가질 수 있게 하는 것이 이러한 분할의 방법이다.

가) 보통우선의 개념

우선주는 보통주의 보유자가 배당을 받기 전에 배당을 받을 권리를 가진다.

우선배당에 대한 권리는, 특정 년도에 미지급되는 경우 누적되거나 누적되지 않을 수 있는데, 이를 누적우선주와 비누적우선주라고 한다.

또한 우선배당에 대한 권리는, 충분한 현재 이익(earnings)이 있는 경우에만 누적될 수 있는데, 이를 이익누적우선주라고 한다.

우선주는, 해당 우선주가 참여적(participating)이라고 규정되어 있지 않으면, 보통주에 대해 이루어진 배당에 대해 참여할 권리가 전혀 없다.

2) 배당선언이후의 권리. 일반적 채권자와 동일함

배당이 합법적으로 선언되고 나면, 해당 주주는 일반적으로 해당 법인의 채권자로 취급되며, 이들의 분배에 대한 청구는 우선권에서 기타 무담보채권자의 청구와 평등하다.

그러나, 해당 분배가 변제자력의 제한, 정관이나 특별우선권을 위반하여 선언된 경우에는, 해당 분배는 금지되거나 취소될 수 있다.

다. 수령권자. 기준일(주주명부폐쇄일)상의 기록(주주명부)상 주주

배당은 해당 법인의 기록이 기록일이라고 하는 특정일에 주주로 증명하는 자에게 지급되도록 선언된다. 한국에서는 이를 주주명부 폐쇄일이라고 한다. 배당선언일이 아니라 기록일에 주식의 소유자가 배당을 받을 자격이 있다.

3. 위법한 분배에 대한 책임

이상과 같은 원칙을 위반하는 분배에 대해 찬성하거나 동의한 이사는, 적합하게 분배되었을 금액을 초과하는 분배금액에 대해 해당 법인에 대해 개인적으로 책임을 진다.

그러나, 이사는 다음과 같은 경우에 해당하는 선의에 의해 승인된 분배에 대해서는 책임을 지지 않는다.


a. 합리적인 회계실무에 따라 준비된 재무보고서나 공정한 가치평가 또는 상황에 따라 합리적인 기타 방법에 근거하여 이루어진 경우
b. 임원, 피고용자, 법적 조언가, 회계사 등으로부터 얻은 정보, 또는 해당 이사가 소속원이 아닌 이사회의 위원회를 신뢰하여 이루어진 경우


불법적인 분배에 대해 책임이 있는 것으로 판단된 이사는 다음과 같은 자로부터 기여금을 받을 권리가 있다.


a. 해당 분배에 대해 찬성투표를 한 이사와 같이, 해당 분배에 대해 책임이 있는 것으로 판단될 수 있는 기타 모든 이사.
b. 해당 주주에 대해, 해당 주주가 해당 분배가 부적절하다는 것을 알고 있으면서 수령한 금액에 대해.



H. 주주의 책임


1. 일반원칙. 수임자로서의 의무가 없음

일반적으로, 주주는 자신의 개인적 이익을 위해 행동할 수 있으며, 해당 법인이나 동료 주주들에게 아무런 수임자로서의 의무를 부담하지 않는다.

주주의 책임은 일반적으로 앞서 언급한 아래와 같은 책임에 국한된다.


a. 대금이 미납된 주식에 대해
b. 법인 외관의 제거시
c. 사실상 법인의 부존재시


2. 주주의 약정에 의한 책임

해당 주주들이 약정을 체결하여 해당 법인의 경영에 대한 권리의 일부 또는 전부를 하나 또는 그 이상의 주주에게 귀속시키기로 하는 경우에는, 해당 경영 주주는 이사가 통상적으로 이러한 권리와 관련하여 가지는 책임을 가지게 된다.

3. 폐쇄 법인

극히 일부만이 주주인 법인과 같은 폐쇄회사(Close corporation)의 주주는 일반적으로 각자에 대해 동업자들이 서로에 대해 부담하는 충실의무와 최대 선의 의무를 동일하게 부담한다.

4. 지배주주에 대한 제한

지배주주(법인을 통제하는 주주)는 반드시 자신의 법인에 대한 통제와 지배가 해당 법인으로 하여금 소수 주주에게 부당한 손해를 가하는 행위를 하도록 행사해서는 안 된다. 지배주주는 해당 법인을 나중에 약탈하는 자에게 해당 법인을 매각하는 것에 대해 책임을 질 수 있다.


VI. 이사회


A. 일반적 권한


이사들은 해당 법인의 사업과 업무에 대한 경영에 대해 책임을 진다.


B. 자격


정관이나 사규에 아무런 요건이 없다면, 이사는 해당 법인의 주주이거나 특정 주의 주민이어야 할 필요가 없다.


C. 이사의 수, 선출 및 재직기간


1인의 이사만 있으면 된다. 그러나, 정관이나 사규에 의해 제한 없이 원하는 만큼의 이사를 두도록 할 수도 있다.

정관에 달리 정한 바가 없다면, 이사는 정기주주총회에서 선출된다. 최소한 9인의 이사가 있는 경우에는, 이들은 1 내지 3년씩 연차별로 소멸되는 임기를 둔 2 내지 3개의 동일한 규모의 종류로 분할될 수 있다.

1. 결원시

이사회의 결원은 일반적으로 해당 주주나 이사들에 의해 충원될 수 있다.


D. 이사의 해임


이사들은 주주에 의해 이유여하를 묻지 않고 해임될 수 있다. 그러나, 누적투표제에 의해 선출된 이사는, 그 해임에 반대한 투표수가 이사선출시 누적투표가 되었다면 해당 이사를 선출하기에 충분하였을 경우에는, 해임될 수 없다.

마찬가지로, 종류주식과 같이 주식의 투표집단에 의해 선출된 이사는 해당 종류의 주식에 의해서만 해임될 수 있다.


E. 이사의 회의


1. 회의의 유형. 통지

이사들은 정규회의나 특별회의에서 결의할 수 있다. 정규회의는 통지 없이 이루어질 수 있다. 특별회의(임시회의)는 해당 회의에 관한 다음과 같은 사항에 관한 서면 통지를 필요로 한다.


a. 일자.
b. 시각
c. 장소


회의에 출석하는 것은, 해당 출석이 통지의 결여에 대한 항의목적으로만 이루어진 경우를 제외하고는, 일체의 필요한 통지에 대한 포기가 된다.

법인의 주주총


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