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토공사 중 수량산출오류로 인한 과지급금 반환청구
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토공사 중 수량산출오류로 인한 과지급금 반환청구

















토공사 중 수량산출오류로 인한 과지급금 반환청구
      
  작성자 : concm (concm@concm.net)  
  작성일 : 2005/11/08 10:29  
  조회수 : 555  
        
  중재판정사례

토공사 중 수량산출오류로 인한 과지급금 반환청구

오현석
중재원 건설중재팀 과장


사건번호 제04111-0072호
신청금액 : 금 964,968,160원

Ⅰ. 사건개요

신청인은 아파트 신축을 전문으로 하는 대형 건설사이고, 피신청인은 아파트 신축공사 중 토공사만을 담당하는 하도급 업체이다. 신청인은 피신청인 외 5개 업체가 참석한 가운데, 다음과 같은 내용으로 현장설명을 실시하였고, 피신청인이 본 공사의 최종 낙찰자로 선정되어 2001. 9. 17.에 이 사건 공사에 관하여 공사금액을 금 3,032,000,000원으로 하도급계약을 체결하였다.

- 다 음 -

1. 공사명 : 토공사 및 부대토목공사
2. 낙찰방법 : 최저가 낙찰
3. 공사범위 : 현장설명서, 특기시방서, 설계도면 및 내역서에 명기된 사항
4. 공사기간 : 2001. 8. 27. - 2004. 8. 26.
5. 계약방법 : 총액 및 내역계약

이어 신청인과 피신청인은 토공사 수량변경 및 암절취공법의 변경을 사유로 하여 2002. 4. 25. 공사금액을 금 4,352,900,000원으로 하는 제1차 변경계약을 체결하였고, 그 후 같은 해 7. 31. 다시 공사금액을 6,750,000,000원으로 하는 제2차 변경계약을 체결하였다.

공사계약 및 변경계약에 따라 공사를 진행하던 중, 신청인의 사내 감사팀에서 이 사건 공사에 대하여 2002. 5. 경 감사를 실시하였고, 그 결과 토공사 수량을 잘못 계상한 채 설계변경계약이 이루어진 점을 발견하였다고 주장하며, 잘못된 수량계상에 의해 과지급된 금 964,968,160원의 반환을 요청하였다.

본 공사계약에는 분쟁해결에 관하여 아무런 합의가 없었다. 신청인이 본 건 관련 과지급금의 반환을 청구하기 위해 피신청인과의 회의를 개최하였고, 본 회의에서 양측의 주장에 다툼이 발생하자 회의록상에 대한상사중재원의 중재에 의해 분쟁을 해결할 것을 명시하여 중재에 이르게 된 것이다.


Ⅱ. 당사자들의 주장

1. 신청인 주장

본 건 공사에 관해 감사를 실시한 결과 토공사 수량계산의 오류로 설계변경이 이루어졌음이 발견되었고, 추후 외부의 건축토목전문 용역업체인 K 업체에 구체적인 수량 및 금액산출을 의뢰한 결과 경암에 대하여는 실제 45,818㎥보다 과다한 수량인 97,945㎥로 계상하여 제2차 변경계약이 체결되었음을 알 수 있었다. 또한, 상대적으로 공사가 쉬운 토사와 풍화암, 연암의 경우는 실제보다 약 15% 정도 과소 수량으로 계상되었음이 밝혀졌다.

이와 같이 신청인이 외부 용역업체에 의뢰하여 산출한 토공사 수량에 누락분을 가산 적용하면 신청인이 지급하여야 할 금액은 금 1,843,208,510원에 불과하며 따라서, 신청인이 이미 지급한 금 2,808176,670원과의 차액인 금 964,968,160원은 결국 잘못된 수량계상에 따라 피신청인에게 과지급된 것이므로 신청인에게 반환되어야 할 것이다.

2. 피신청인의 주장

2002. 4. 25. 제1차 변경계약은 건축토공사 부분을 공사범위에 추가할 목적의 변경계약이었다. 즉, 제1차 변경계약은 공사도급계약서 상의 토공사 수량이나 암절취공법을 변경한 것은 아니다. 토공사 수량 및 암절취공법이 변경된 것은 2002. 7. 31. 자 제2차 변경계약이며, 따라서 신청인의 주장한 바와 같이 2005. 5. 경 내부감사를 통해 토공사 수량계상의 오류를 발견하였다면 그 오류를 인지한 상태에서 제2차 변경계약을 체결한 것이 된다. 만약 그렇다면, 신청인이 추후 그 계약이 잘못되었음을 주장하는 것은 부적절하다.

또한, 신청인이 K 업체에 용역을 의뢰하여 작성한 수량산출은 신청인 감사팀의 토공사 물량 산출근거가 될 수 없다. 즉, 지질주상도는 최초 도급계약상의 공사물량을 일단 추산하여 기재하기 위한 목적으로 사용될 수는 있겠지만, 암판정이나 실제 토공사 수량의 산정을 위한 데이터는 될 수 없다. 이상을 볼 때 신청인의 주장은 근거 없는 부당한 주장임을 알 수 있다.


Ⅲ. 중재판정

1. 판정주문

1) 신청인의 청구를 기각한다.
2) 중재비용은 신청인의 부담으로 한다.

2. 신청취지

1) 피신청인은 신청인에게 금 964,968,160원 및 이 사건 중재신청서 부본의 송달일부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2) 중재비용은 피신청인의 부담으로 한다.

3. 판정이유의 요약

1) 설계변경사유에 대한 판단

신청인은 토공사의 수량변경 및 암 절취공법의 변경을 사유로 하여 제1차 및 제2차의 변경계약을 체결하였다고 주장하는 반면, 피신청인은 제1차 계약변경사유는 건축토공사 부분의 계약범위 추가로, 제2차 계약변경사유로는 당초 계약과 다른 지질조건(경암)의 발견을 들고 있는바, 신청인도 성립을 인정하는 을제2호 및 제3호증(제1차 및 제2차 변경계약서)을 살펴볼 때 피신청인의 주장이 맞는 것으로 판명된다. 따라서 2002. 5.경 감사를 실시한 결과 토공사 수량을 잘못 계상하여 설계변경계약이 이루어진 점을 발견하였다는 신청인의 주장은 납득하기 어렵다.

2) 설계변경방법에 대한 판단

굴착이 포함되어 있는 모든 토공사의 경우는 계획시에 파악한 지반조건이 완벽할 수 없으므로 공사를 진행하면서 정밀 측정을 하여 암선을 확정하고 이에 따라 물량을 정산하고 있다. 이 사건 공사도 이러한 원칙에 따라, 신청인은 현장설명에 따른 내역 물량은 업체 선정을 위한 개산 견적이며, 실행예산시 변경계약 또는 준공정산 함을 명시(갑 제2호증)하고 피신청인과 설계변경을 실시한 것으로 인지된다. 따라서 설계변경의 필요성 및 절차에 대하여는 신청인과 피신청인 사이에 인식의 오류는 없는 것으로 판단된다.

3) 설계변경기준에 대한 판단

가) 물량산출기준에 대한 판단

신청인은 이 사건 신청 이유에서 계약시의 물량과 준공도면에 따른 정산을 주장하면서, 신청인이 타 외부 용역 업체에 의뢰하여 산출한 신청인의 감사팀의 산출 근거에 의거한 정산을 주장하는 반면, 피신청인은 신청인의 감사팀의 산출근거에 대한 부당성을 항변하고 있다. 이에 대하여 이 사건 전 취지에서 살펴 본 결과 신청인의 주장대로 제2차 설계변경계약이 체결되기 이전인 2002. 5.에 수량산출에 잘못을 발견하였음에도 현존하는 제2차 설계변경계약을 체결하였다 함은 신청인과 피신청인 간에 제2차 설계변경계약 때에 이를 반영하였을 것이고 이들 기준을 물량산출 및 정산기준으로 삼아야 하는 것으로 판단할 수 밖에 없다.

나) 설계변경기준에 대한 판단

신청인은 설계변경(제1차 및 제2차 포함)의 기준으로 제시한 피신청인의 측량 야장의 신뢰도(이중제작) 및 암선 설계도면에 대한 제작방법(컴퓨터 제도가 아닌 수 제작)에 대한 의구심을 제기(갑 제5-11호증)하는 반면, 피신청인은 설계변경 합의과정에서의 신청인의 대리인과 감리자와의 합의를 통한 기준(을 제6-10호증)이었음을 항변하고 있다. 또한 신청인과 피신청인은 지질주상도상의 불일치하는 지점에 대한 상이성을 서로 주장하고 있고, 신청인은 이러한 차이를 인정하더라도 설계변경이 피신청인의 일방적인 변질된 데이터에 의한 기망행위에 의한 기준으로 체결되었다고 주장한다.

이러한 주장들에 대하여 심리의 전 취지에 의한 검토를 하여 볼 때, 측량야장의 신뢰성, 지질조사 지점의 합치성 및 암선 추정의 적합성 등은 이미 공사가 완료된 시점에서 현장 확인은 불가능하여 이에 대한 판단은 할 수 없는 것으로 사료되나, 설계변경이 신청인과 감리자의 검토․승인 없이 피신청인의 일방적 제출 자료에 의해 이루어졌다는 주장은 납득하기 어렵다.

4) 결론

이상의 사항들을 검토한 결과, 신청인과 피신청인은 갑 제22 및 23호증과 을 제12호증의 내용대로 정산을 완료한 것으로 보고, 신청인의 이 사건 신청은 이유가 없어 이를 기각하기로 하고 주문과 같이 판정한다.


Ⅳ. 검토의견

신청인측은 설계변경계약이 신청인측 현장책임자와 피신청인측 현장책임자가 잘못된 수량산출에 의한 수량산출에 합의를 하였고, 이를 신청인측의 내부감사에서 적발하였다고 한다. 신청인측은 제2차 설계변경계약 과정에서 신청인측 토목담당자의 퇴사로 인해 토공 산출 전문가가 부재하였고, 어쩔 수 없이 피신청인측의 토공산출 자료에 의존할 수 밖에 없었으며, 이 과정에서 피신청인측은 정당한 물량을 산정하여 변경계약에 임했었어야 하나 신청인측 전문가의 부재를 이용하여 허위의 측량자료와 수기로 작성된 등고선도를 근거자료로 삼아 경암물량을 실제보다 과다 계상하는 방법으로 토공사의 물량을 부풀렸다고 주장한다. 따라서, 신청인과 피신청인 사이의 제2차 설계변경계약은 피신청인의 기망으로 신청인이 착오에 빠진 상태에서 행하여진 법률행위로 볼 수 있어, 민법 제110조 제1항의 사기에 의한 의사표시로 볼 수 있으며 이는 취소할 수 있는 법률행위이므로 제2차 변경계약의 일부는 취소가능하며, 취소된 계약에 근거하는 공사대금은 반환을 청구할 수 있다고 주장하였다.

신청인의 주장과 같이 본 사건의 핵심은 제2차 설계변경계약 중 일부(과다 산출된 부분)에 대한 취소가 가능한가이다. 심리내내 다투었던 암선측량의 정확성 여부는 제2차 설계변경계약 중 일부가 신청인의 주장대로 취소가능한 경우에 한하여 문제가 될 수 있다. 즉, 양 당사자측의 현장책임자가 정당한 대리권한을 가지고 체결한 제2차 설계변경계약은 일단은 그 자체로 법적효력을 가지고 있으며, 민법 제110조의 요건에 해당되는 경우에 한하여 제2차 설계변경계약 중 일부를 취소하고 정확한 수량산출을 위한 암선 등의 측량이 필요한 것이다.

우리 민법 제110조에서는 사기에 의한 의사표시의 요건을 첫째, 사기자의 고의성 둘째, 기망행위의 존재 셋째, 사기의 위법성 넷째, 기망행위와 의사표시와의 인과관계 등이다. 이 중 본 건은 세번째 요건인 사기의 위법성 여부와 관련이 있다. 일반적으로 거래에 있어서 상대방의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도까지는 허용될 수 있으며, 이 허용되는 범위를 넘어서는 행위에 한해 그 위법성이 인정될 수 있다고 볼 수 있다. 본 건에서 신청인은 현장에 토목담당 직원의 퇴사로 인해 토목전문가의 부재를 틈타 피신청인이 기망행위를 했다고 주장하였다. 그러나, 대형 건설사인 신청인이 전문성의 부족으로 인해 기망에 빠졌다는 주장은 상식적으로 납득이 되지 않는다. 또한, 민법 제110조의 요건 중 고의성 여부에 관해서 역시 하도급 업체인 피신청인이 대형 건설사인 신청인을 고의로 기망할 수 있는가의 주장도 이해하기 힘들다. 따라서, 신청인의 주장처럼 토공산출량에 문제가 있다면 이는 신청인의 내부적인 규정 및 기준에 의해 해결할 문제이지 피신청인과의 계약에는 영향을 미칠 수 없는 것으로 판단되며, 계약의 취소 여부에 관한 다툼의 고려대상이 될 수는 없다고 본다. 만약, 신청인이 본 건 수량산출의 오류로 인해 손해를 입었고, 그 당시 현장책임자 등의 명백한 과실이나 고의가 입증 된다면, 그 현장책임자 등을 상대로 민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임을 묻을 수 있을 뿐이다.

분쟁해결에 관한 아무런 합의가 없던 본 건에서, 신청인은 중재에 의한 분쟁해결을 강력하게 주장하고 반면, 피신청인은 이를 완강히 거부했었다. 추측컨대, 신청인이 주장하는 민법 제110조에 의한 의사표시의 취소가 엄격하게 법리를 적용시키는 법원소송에서는 상당히 불리할 것을 염두에 두고, 중재를 선택했던 것 같다. 즉, 중재에서에서는 법원소송보다 다소 완화된 법리가 적용되어 신청인 주장 중 상당 부분이 인용될 수 있을 것으로 생각했던 것이 아닌가 한다. 그러나, 중재 역시 법리상 문제가 있는 부분에 대해서는 법원과 같이 엄격하게 적용됨을 이 중재판정을 통해 다시 한번 확인하고, 그동안 무조건적인 양자 합의유도에 의한 분쟁해결이라는 오해를 불식시킬 수 있는 계기가 되었다고 볼 수 있다.

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토공사 중 수량산출오류로 인한 과지급금 반환청구



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