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공정거래법강의안
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공정거래법강의안: 국립경찰대학교의 공정거래법강사인 이재욱의 강의자료
공정거래법강의안  

        
제 목 공정거래법강의안  
제1편  경제법총론


제1장 경제법의 의의


제1절 서설

경제법은 전통적인 다른 법분야와 비교해 볼 때 새로운 분야로서 그 성격에
대하여는 아직 정설이 확립되어 있지 않다.

무엇보다 그 표현중에 나타나고 있는 "경제"라는 현상이 오늘의 사회생활에 있
어서 복잡 다기한 의미를 지니고 있기 때문에 경제법이란 무엇인가, 종래의 법
과의 관계는 어떠한가, 구체적으로 그것은 어떠한 실정법률을 대상으로 하고 있
는가 등 그 존립에 관하여 의문이 생기는 것은 당연하다 하겠다.

경제법의 이러한 근본적인 문제에 관하여는, 예컨대 "경제
법"(Wirtschaftsrecht)이라는 용어의 발생지인 독일에서조차도 아직 의견이 분분
하여 만족할 만한 대답이 없는 실정이나, 다만, 어떠한 경제현상에 대한 구체적
인 정책이 법률이라는 수단을 통하여 집행됨을 감안할 때, 경제현상에 대한 법률
적 분석 종합이 경제법과 관련되어 있음은 쉽게 예측되어 질 수 있을 것이다.


제2절 발생 및 전개과정

Ⅰ. 서론

경제법의 발생 내지 전개과정을 검토하는 것은 경제법의 성격과 범위를 파악
하는데 도움이 되기 때문임. 경제법은 "경제"가 고유의 법적 규제대상으로 인식
됨에 따라 성립된 것임. 따라서 경제법의 다양한 발현형태는 경제사를 살핌으로
써 파악될 수 있을 것임. 현대적 의미의 경제법은 20세기초 독일에서 비롯된다고
할 수 있기 때문에 이하에서는 우선 독일에서의 경제법의 형성과정을 검토한 후,
우리 나라의 경우를 살펴보기로 한다.


Ⅱ. 독일

1. 자유주의하에서의 경제적 자율(Autonomie)

중세 및 중상주의시대부터 비롯된 상거래 내지 영업에 대한 제한은 19세기초
이후 독일에서도 점차 사라지기 시작하였다. 즉 경제적 자유주의가 풍미하기 시
작한 것이다. 중요한 역사적 기점으로 1810년 프로이센의 영업세령, 1834년 독일
관세동맹의 결성, 1869년 북독연맹의 영업령, 1870년 주식회사 설립에 대한 인가
제의 폐지 따위를 들 수 있으며, 영업자유의 원칙의 도입과 함께 경제는 원칙적
으로 시장주체의 자유로운 활동에 맡겨지게 되었는데, 이러한 원칙의 도입결과를
잘 나타내 주는 것으로 다음과 같은 사례가 있다.

[ RGZ 38, 155 ] : 작센지방의 목재기업들이 공동의 판매업소를 설치하여 가격카르
텔을 형성하였다. 이에 대하여 제국법원은, 기업들이 그들 제품의 가치나 가격이 저
락함에 따른 불이익의 발생을 방지하기 위하여 기업상호간 가격을 구속하는 행위는
영업자유의 원칙에 위배되지 않는다고 하였으며, 따라서 가격카르텔의 유지를 위하여
기업이 약정하였던 카르텔위반에 대한 제재계약은 유효한 것으로 판단하였다.

당시 법원에 의하면, 국가권력은 공공의 안전을 보장하는 데에 국한하여 이해
되었다.(경찰법). 물론 사회적 관점에서 국가는 예컨대, 아동근로의 금지와 같은
개별적인 제한을 가할 수는 있으며 사기적인 회사설립은 주식법(AktG)의 강행규
정에 의하여 예방되어 질 수 있으나, 이러한 조치들은 일반적으로 경제를 조정하
거나 촉진하는 것으로 인식되어 질 수는 없다는 것임. 따라서 자유주의시대에는
경제법이 없던 시대라 할 수 있다(Fikentscher Bd. Ⅰ. S. 8).

물론 경제가 단지 사법에 의하여 규율되어야 한다는 자유주의적 경제관 내지
경제적 자율주의 역시 하나의 "경제질서"(Wirtschaftsordnung)를 이룬다고 할 수
있다. 왜냐하면 경제질서란 결국 그때그때 기업과 가계가 서로 연결되어 있고 경
제적 과정이 구체적으로 진행되어 가는 현실 형태(상황)의 총체이기 때문이다.
(Eucken, Grunds tze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 23)  사법에 의하여 보장된
권리의 이용이 사회적 구속에 의하여 제한되거나 또는 전체 법질서중의 일부인
사법적 제도가 전면에서 그 기능을 발휘할 수 있다면 사법 역시 경제법으로서의
기능을 수행할 수 있을 것이다.


2. 1차대전 및 바이마르공화국시대

이미 19세기말부터 비스마르크에 의한 보호관세정책 및 개별적인 경제감독법
(예컨대, 1896년 거래소법, 1901년 보험감독법)을 통하여 자유주의적 경제질서에
대한 간섭이 시작되었지만, 경제에 대한 보다 본격적이고 광범위한 규제는 제1차
대전의 발발과 더불어서라고 할 것이다. 즉 1914년 8월 4일에 16개의 전시경제를
운용하기 위한 법률이 공포되었는데, 이중 가장 중요한 것이 "일반 수권법" (Das
allgemeine Erm chtigungsgesetz)이며, 동법 제3조는 연방상원에 대하여 전시에
경제적 손실을 회복하기 위하여 불가결한 법적 조치를 취할 수 있는 권한을 부
여하였는데, 이와 같이 광범위하고 불명확한 관념에 "전쟁경제
법"(Kriegswirtschaftsrecht)은 그 기초를 두고 있었다. 특히 중요한 것은 당시의
입법기술로서, 무엇보다 행정명령이나 행정행위를 통하여 수권법이 쉽고 유연하
게 보완될 수 있었다는 점이 지적되고 있으며,  당시 "경제법"이라는 용어는 전
시경제에 의하여 창설되고 바이마르헌법이 예견한 새로운 법적 장치가 집약된
것으로 이해되었다.
당시 경제는 시장경제적으로 운용되었고, 이는 특히 전체경제질서하에서의 경
제적 자유를 보장하고 있는 (바이마르)헌법(제151조이하)의 규정에 그 근거를 두
고 있었다. 그러나 카르텔 및 콘체른의 형성이 문제로 대두되기 시작하였고, 이
에따라 1913년 Lehmann은 이러한 문제를 다룰 새로운 법의 필요성을 역설하며,
이러한 법을 "산업법"(Industrierecht)으로 부르자 한 바 있다. 이러한 여러 상황
은 1923. 11. 2. "경제적 지배력의 남용에 대한 명령", 즉 "카르텔명
령"(Kartellverordnung)을 제정하는 결과를 가져오게 하였다. 그러나 "카르텔명
령"은 제대로 그 기능을 발휘하지 못하여 카르텔이 형성되는 숫자가 증가할 뿐
이었으므로, 따라서 법원은 경제적 힘의 남용에 대하여 민법이나 부정경쟁방지법
의 규정을 적용을 통하여 규제하였다. 요컨대, "카르텔명령"과 법원의 판결은 시
장질서에 의거한 경제법의 출발점이 된다고 할 수 있다(Schwark, S. 3).


3. 나치시대 및 제2차 세계대전

바이마르시대에 있어서와 달리 나치정권은 경제에 대하여 본격적으로 간섭하
여, 예컨대 특정산업의 확대를 방지하기 위하여 강제적으로 카르텔을 형성하도록
하는 "카르텔강제법"을 1933년에 제정하기도 하였으며, 이밖에도 경제구조 내지
행태를 재편하기 위한 여러 가지 입법(예: 1936년 "가격정지법")을 마련함으로써
경제체제는 전쟁경제 및 중앙통제경제체제로 돌입하게 되었다.

4. 점령시대

2차대전종전후 1949년까지 연합군에 의해 점령된 시대에는 경제적 결합의 금
지, 이에 따른 콘체른의 해체, 카르텔형성 내지 경쟁제한행위에 대한 엄격한 처
벌 등의 정책이 수행되었으나, 그 외에는 여전히 나치시대의 통제경제체제가 유
지되었다.

5. 연방공화국의 성립이후

통제경제체제가 종식되는 움직임은 연방공화국이 성립되기 직전부터 보이기
시작하였다. 즉 1948년 6월에는 화폐개혁과 더불어 가격결정의 자유에 관한 법률
및 명령을 제정하여 식품 및 특정 에너지를 제외한 모든 상품의 가격을 자유롭
게 결정할 수 있었다. 가격이야말로 경제의 유효한 규제자이며 장기적으로 최선
의 수요충족을 가져온다는 것이었으나, 이러한 시장경제적 사고가 무한정으로 인
정된 것은 아니었다. 즉 지나친 가격을 수정하고 위기나 애로를 타개하기 위하여
국가는 "사회적 고려"하에 시장에 맞는 수단을 통하여 개입할 수 있다는 견해가
대두되었는 바, 이러한 관념에 입각한 경제체제를 Alfred M ller-Armack
("Wirtschaftslenkung und Marktwirtschaft", 1947)는 "사회적 시장경제"라 지칭
하였다. 그에 의하면 종전의 경제적 자유주의는, 시장경제적 분배 그 자체가 곧
사회적 정치적 만족을 가져오는 것으로 잘못 생각하였으며 사회적 국가적으로
무엇이 바람직한 것인가의 문제를 무엇이 합리적이며 기술적인 교환형태인가의
문제와 혼돈하고 있다는 것이다. 즉 소득의 균형과 같은 사회적으로 불가피한 것
도 고려의 대상이 되어야 한다는 것으로서, "사회적 시장경제"란 한마디로 민간
에게 가능한 한 최대의 자유경쟁을 보장하지만 사회적 형평과 시장질서확립을
위해 필요한 경우에는 국가가 시장에 개입할 수 있는 체제를 말한다. 사회적 시
장경제이론은 특히 Eucken, B hm 등이 중심이 된 이른바 Freiburg학파에 의하
여 정립되는데, 이들이 제시한 "경쟁질서"와 "질서적 자유" 또는 "질서자유주의"
의 관념은 주목할 만하다.

1949년 독일 기본법(Grundgesetz)에 사회적 시장경제의 초석이 마련되었고 이
를 바탕으로 각종 경제관계법률이 제정되기 시작하는데, 그 주요한 것으로 1949
년 단체교섭법, 1952년 경영조직법, 1957년 경쟁제한방지법(GWB),  1967년 경제
성장 및 안정지원법 등을 들 수 있다.


Ⅲ. 우리 나라

우리 나라의 경우, 경제관련 특별법이 대량으로 제정되기 시작한 것은 1960년
이후부터라고 할 것이다. 즉 군사 혁명후 1962년 화폐개혁이 이루어지고 경제의
후진성을 극복하고 자립경제를 이룩하기 위하여 다량의 경제관계특별법이 제정
되기 시작하면서부터이다. 다만, 이러한 법들은, 전술한 독일의 현대 경제법이 갖
고 있는 기능인 자본주의의 모순제거나 시장경제체제의 확보 유지에 그 목적을
두고 있는 것이 아니라 경제에 대한 후견적 기능을 수행하기 위한 것이었다.

이들 법은, ⑴ 경제성장관계법 으로서 내자조달법, 외자도입법, 산업육성관계
법, ⑵ 경제안정관계법 으로서 물가안정법, 통화안정법, 물자수급안정관계법, ⑶
경제보호관계법으로서 중소기업육성법 등으로 나눌 수 있으나, 우리나라에서의
경제법은 1981년 4월부터 시행된 "독점규제 및 공정거래에 관한 법률"의 제정으
로 본격적 의미의 경제법이 나타났다고 볼 수 있다.

주목할 것은 경제법이 독일의 경우, 그 역사적 발생의 "기점"을 전쟁이라는 특
수한 사회적 현상에 두고 있지만, 그것은 경제의 발전과정에 있어서 돌연변이적
현상속에 나타난 것이 아니라 일반적으로 자본주의의 고도화 현상을 지반으로
하여 생성된 것이라는 점이다. 즉 경제법은 역사적으로 볼 때 독점자본이 자본의
집중 결합에 의해 경제적인 지배권을 획득하게 됨으로써 독점자본가와 그 거래
상대방으로서의 경제적 약자(예: 중소기업 등)와의 사이에 갈등이 생기게 되고,
또한 기존의 자유경쟁이 배제됨으로써 시장가격기구의 자동적 조절이 마비되는
등 각종의 폐해가 발생하므로 이를 방지 내지 개선하기 위하여 정부가 시장경제
에 개입 내지 간섭하게 됨으로써 생성하게 되었다고 할 것이다.



제3절 경제법의 개념

Ⅰ. 서론

⑴ 일반적으로 "승인"된 경제법의 개념은 아직 없으며,(예컨대, 1968년 Schluep
은 "경제법이란 무엇인가"라는 논문에서 35개의 학설로 나눌 수 있다고 한 바 있
다.) 경제법의 개념이 다양하고 만족스럽지 못한 이유로 다음과 같은 점을 들 수
있을 것이다.

① 먼저 경제법은 전통적인 법, 예컨대 계약법이나 행정법에 있어서와 같이
특정의 법적 형상을 그 대상으로 하는 것이 아니라 복잡하고 다양한 생활상황인
"경제"를 그 대상으로 하고 있다는 점이다. 즉 우리는 "경제"를 재화에 대한 인
간의 욕구를 계획적으로 충족시키기 위한 장치나 제도의 총화로 이해하고 있고,
경제적 현상은 고유의 경제적 원칙에 따르기 마련이며, 본래 이러한 원칙들은 경
제학자들이 분석하고 정립하는 것이므로, 이러한 경제적 현상에 대하여, 규범적
인 조정을 위한 법원칙을 대입시킬 경우에 경제법의 내용과 범위를 확정지을 수
있는 통일적인 가치관을 형성하기가 쉽지 않기 때문이다.
② 다음으로 경제법은 경제적 주체 상호간의 개인적인 관계를 규율하는 사법
과 공권력과 경제적 주체간의 관계를 다루는 행정법의 두 가지 요소를 가지고
있기 때문에 기존의 법체계에 정렬시키기 쉽지 않다는 점을 들 수 있다.
③ 마지막으로 각자의 경제정책적 기본관념 내지 가치관에 따라 경제법이 다
루어야 할 대상과 내용이 다르다는 점도 보편타당한 경제법의 관념을 형성하기
어려운 요소가 되고 있다. 경제주체의 자유로운 활동, 자유로운 거래질서를 전면
에 내세우는 자들과 경제의 국가적 조정을 경제법의 핵심으로 보는 자들간의 갈
등이 그 예라고 할 것이다.

⑵ 우리 나라의 경우, 독일의 오래된 학설 및 이를 바탕으로 한 일본의 학설이
다음과 같이 소개되고 있다.

Ⅱ. 학설

1. 집성설(Sammeltheorie)



2. 방법론설



3. 세계관설




4. 대상설

⑴ 조직경제법설




⑵ 기업자법설



5. 경제정책설



6. 기능설




Ⅲ. 유형적 개념

여러 학설을 살펴보았으나 일반적으로 승인되는 개념은 없다. 이에 유형적인
개념파악이 도움이 될 수 있다. 즉,

① 전체경제와 관련되어 있을 것(국부적 이해관계 제외)
② 경제과정에 있어서의 조정기능(규제, 촉진, 제한, 조성)
③ 공정성 및 타당성에 근거할 것



제4절 경제법의 지위 (타법과의 관계)


Ⅰ. 헌법

경제법은 경제생활의 법적 운명에 영향을 미치는 법으로서 국가의 기본질서를
정하고 있는 근본규범인 헌법에 구속되는 것은 당연하다 하겠다. 즉 경제법은 그
시대, 그 국가의 사회경제적 실체와 여건뿐만 아니라 헌법이 정하는 경제질서의
기본성격과 구체적 규정에 의하여 특징지워진다. 다시 말하면 경제법은 헌법상의
경제질서를 구체화하기 위한 정책입법이기도 하지만 그 범위내에서 제약을 받기
도 한다.
우리 나라의 경우, 특히 헌법 제119조이하의 규정을 둘러싸고 우리 경제체제가
어떠한 입장에 놓여 있느냐에 관하여 논란이 많다.

Ⅱ. 행정법

경제법상의 국가의 간섭이나 규제(regulation)는 행정권의 작용으로 나타나는
수가 많기 때문에 경제법은 행정법적 성격을 갖게 되며, 이에 따라 이른바, 경제
행정법이 대두되고 있으며, 이는 양자의 구별을 어렵게 하고 있다. 그러나, 양자
는 다음과 같은 점에서 구별되고 있다.

⑴ 경제법은 경제정책의 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 윤리적 정책적
법이라 할 수 있으나, 행정법은 행정의 조직과 작용에 관한 기본법이며
⑵ 경제법은 사경제주체 상호간 및 사경제주체와 국가간의 법률관계를 대상으
로 공익과 사익의 조화를 모색하는 데 목적이 있으나, 행정법은 사경제주체와 국
가와의 관계 규율, 행정권의 고유한 목적인 공익을 도모하는 데 있다는 점에서
차이가 있다.
  (예컨대, 행정법이 불법으로 설치된 광고탑에 대한 경찰상 감독하는 것이라
면, 경제법은 그 광고탑의 광고 내용의 허위 과장여부를 규제하는 법이다.)

Ⅲ. 민법

민법은 개인 상호간의 "경제적" 법률관계를 그 대상으로 할 수도 있으나, 개인
적 이해관계의 충족 및 조정을 목적으로 함에 반하여,  경제법은 전체경제질서의
형성을 목적으로 하기 때문에 민법상의 원칙이 대폭 수정된다. (예컨대, 계약자유
의 원칙과 공동행위의 금지)

Ⅳ. 상법

⑴ 상법은 개별 경제주체의 이익도모를 기초로 하여 상호간의 이익을 조정함
을 목적으로 하나, 경제법은 국민경제전체의 이익을 위하여 경제주체의 조직과
활동을 규제함을 목적으로 하며,
⑵ 상법은 기업의 영리성 내지 영리추구 보장함에 반하여, 경제법은 위 원칙의
수정, 즉 기업의 자유로운 영업활동이 초래한 각종의 모순과 갈등을 극복함으로
써 궁극적으로 공공리익을 달성하려 한다.

Ⅴ. 노동법

경제법과 노동법은 자본주의경제가 갖는 내재적 모순을 해결한다는 점에서 공
통점을 가지나, 노동법은 사용자와 근로자간의 문제, 근로자의 사회적 경제적
지위향상 등을 그 대상 및 목적으로 하는 반면, 경제법은 전체국민경제를 겨냥하
고 있다는 점에서 다르다.

Ⅵ. 기타

⑴ 대외경제법

국내기업의 대외경제활동 또는 외국기업의 국내활동을 규율하는 국내법(예:
대외무역법, 외환관리법 등)

⑵ 국제경제법

그 개념에 대하여 설이 나뉘어지고 있으나, 대체로 "다국간 경제정책의 대립
을 세계경제의 관점에서 조정하는 법" 또는 "세계경제질서에 관한 법"으로 정의
할 수 있음. 국제법의 한 분야이나 최근 독립된 학문으로서의 지위를 굳혀가고
있음.





제2장 경제법상의 규제

Ⅰ. 의의

규제(regulation)란 협의로 보면, 일정한 행동에 일정한 질서를 부여하기 위하
여 그 행동을 "제한"하는 작용이나, 광의로는 조종(Lenkung), 간섭(intervention),
통제 또는 촉진 등의 의미로도 사용된다.

Ⅱ. 대상

경제법상 규제의 대상은 ⑴ 먼저 물적규제의 대상으로는 경제적 행위, 즉 재화
(상품이나 용역)의 생산 교환 분배와 소비 등 경제순환의 전과정에서의 법률행
위 및 사실행위를 포함하며,

⑵ 인적규제의 대상으로서 기업 및 일반인으로서 일반 소비자를 그 대상으로
한다.

Ⅲ. 목적

1. 일반적 목적 (헌법 제119조)

⑴ 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중을 바탕으로 한 자유로운 시장
경제체제의 유지 (ex. 수요공급의 원칙, 시장의 자동적 조절기능 유지)
⑵ 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배 유지 (ex. 산업조
정의 가능)
⑶ 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화 (ex. 대기업과 중소기업간 또는
기업과 소비자간)

2. 개별적 목적

개별 경제실정법의 직접적 구체적 목적을 뜻하며, 이는 개별실정법마다 그 목
적을 달리하나 궁극적으로는 일반적 목적에 부합된다.

Ⅳ. 작용

시민법적 평등관계의 수정, 즉 특권관계 또는 구속관계를 형성한다. 예컨대, 중
소기업의 육성을 위하여 중소기업을 적극 지원하는 것은 중소기업에 대하여 일
종의 특권적 지위를 부여하는 것이며, 대기업에 대하여 중소기업영역에의 진입을
금지하는 것은 대기업에 대하여 일정한 구속관계를 형성하는 것이다.
그러나 이러한 대립적 관계의 형성은 국민경제전체의 일반적 목적에 비추어
보면 균형관계를 유지한다고 평가할 수 있다.


Ⅴ. 방법

1. 권력적 강제적 규제

⑴ 법률에 의한 직접적 규제
이는 일정한 행위를 일률적으로 금지하거나 명령하고, 그 효과를 확보하기
위하여 이를 위반하는 자에 대하여 일정한 형벌등을 가하는 것을 말한다. 그러나
이러한 법률레 의한 직접적 규제는 주로 일정한 행위에 대하여 이를 일률적으로
제한하는 경우에 사용되나 오늘날의 경제 현상은 대단히 복잡하고 다양하여 이
를 일률적으로 규제하는 것은 무리이다. 따라서 현재에 있어서는 주로 행정권에
의한 규제와 결합되어 있는 경우가 많다.

⑵ 행정권에 의한 규제
이는 법률에 의하여 일정한 형식으로 행정권을 발동하는 것이며, 오늘날의
경제법적 규제는 이러한 행정권에 의항 규제가 가장 많다. 그 이유는 행정청에의
한 경우 구체적인 사정에 비추어 탄력적 규제가 가능할 뿐만 아니라 그 목적이
구체적이기 때문이다.

⑶ 사법관계에 대한 입법적 규제
경제법은 때로는 입법을 통하여 사법상의 법률관계 그 자체에 대하여 직접적
인 변경이나 수정을 가하는 경우도 있고, 혹은 일반사법(민·상법)의 원칙에 수
정을 가하는 경우도 있는 바, 이를 사법관계에 대한 입법적 규제로 본다.

2. 비권력적 규제

⑴ 비권력적 사법적 수단에 의한 경제개입

이에는 국가가 적극적으로 경제활동의 주체가 되는 경우- 예컨대 철도사업,
양곡관리사업 등을 들 수 있다-가 있고, 소극적으로 사경제에 대한 경제적 지원
을 하는 데 그치는 경우, 즉 각종의 보조금제도, 기금제도 등을 들 수 있다.

⑵ 비권력적 행정지도 (권고, 지시, 지도)

국가가 권력적 수단 대신에 비권력적 행정지도를 통하여 규제목적을 달성하
려는 것으로서, 이는 권력적 규제에 비해 끊임없이 변동하는 경제현상에 보다 효
율적인 경우도 있다. 이에는 권고(공업발전법에 의한 산업자원부장관의 권고 등),
지시, 지도 등이 있다.


Ⅵ. 탈규제 및 규제완화의 경향

규제란 본질적으로 민간주체의 자발적 행위에 대하여 제한이나 변경을 가하는
것이기 때문에 경우에 따라서는 민간의 자율적 또는 창의적 활동을 억제하여 시
장의 기능 내지 자원의 배분을 왜곡시킬 우려가 있다. 이에 최근 각국은 규제완
화 내지 탈규제 정책을 적극 추진하고 있다.


제3장 경제법의 과제


Ⅰ. 경제법의 실효성보장

1. 규제의 곤난성 (그 이유)

⑴ 규제대상인 경제상황의 복잡성 및 가변성으로 인하여 그것을 유형화하고
법칙화하여 적정한 정책수단을 마련하기 쉽지 않다.

⑵ 공익과 사익간, 사익과 사익간 등 각 부문간 이익의 대립과 충돌이 첨예하
게 대립되어 있어 사회현실 및 정치과정속에서 공통의 이익을 위한 합의점을 찾
기가 용이하지 않은 점이 있다.

⑶ 이러한 정책목표와 수단을 결정하는 입장에 있는 정책결정권자 스스로도
부분적인 이해관계집단의 영향에서 완전히 벗어날 수 없다.

2. 실효성의 조건

⑴ 타당하고 실현가능한 입법목적

무엇이 국민경제상 가장 절실하게 요구되는 것인가, 무엇이 공공리익인가에
대한 인식과 그 확정이 요구됨. 이는 상술한 규제의 "일반적 목적"과 관련되며
궁극적으로는 "국민의 복리증진"일 것임.

각종 이익의 대립 공존속에서 형성되어 가는 공공이익의 관념을 여하이 발
견하고, 이에 대응한 타당한 정책을 수립하는 것은 근본적으로 경제학적 사회학
적 및 정치학적 문제임. 그러나 그것은 수립된 정책의 구체적 반영인 개별 실정
경제법의 입법 및 동 법률의 해석 집행에 있어서도 중요한 기준이 되기 때문에
법학적 과제이기도 함.

한편, 이러한 타당한 입법목적은 정책수단 및 국민경제상황에 비추어 보아
실현가능한 것이어야 할 것임.
  
⑵ 합리적인 행정조직

경제법을 운용 내지 집행하는 기관의 조직 및 절차의 합리화와 그 운용주체
의 능동적인 자세가 요망됨.  

⑶ 실효적인 제재규범

경제법은 국민경제의 구성원에게 일정한 (경제)행위(작위 또는 부작위)를 명
함으로써, 일정한 경제법질서를 형성 또는 유지함을 목적으로 함. 따라서 그 실
효성이 보장되기 위하여 그 위반에 대한 강력한 제재수단을 마련할 필요가 있음.

Ⅱ. 규제와 자유의 조화

전술한 탈규제 내지 규제완화와 관련됨. 즉 정부규제는 개인의 자유와 권리를
침해할 가능성을 내포함과 동시에 지나친 간섭은 개인의 창의적 활동을 위축시
킬 우려가 있음.

근본적으로 개인주의, 영리주의, 자유주의를 바탕으로 활동하는 사인에 의하여
시장경제질서가 형성되도록 유도함. 따라서 정부는 수요 공급의 원칙에 의한 시
장경제의 원리가 침해되는 경우에 간섭하되 이 경우에도 민간의 자율과 창의가
저해되지 않는 최소한의 범위내에 한정하여야 할 것임.



Ⅲ. 결론 (해결과제의 요약)

- 정부규제가 필요하다고 판단하는 경제분야의 선택 및 한정 문제
- 규제가 필요한 경우, 허용되는 규제의 정도와 태양 문제
- 개인의 경제적 자유와 정부의 경제규제는 어떠한 이념과 원칙하에 행사되어
져야 할 것인가의 문제

제2편 경제법각론


제1장 독점규제및공정거래에관한법률


제1절  총설

Ⅰ. 독점규제법의 의의 및 역사적 배경  

독점규제법(강학상의 용어이며 실무적으로는 "공정거래법"이 선호되고 있음)은
"경제헌법", "경제활동의 준칙" 또는 "경제사회의 기본법"으로서의 지위를 가진
다. 즉 자본주의사회에 있어서의 효율성과 민주성은 "경쟁원리"를 통하여 가장
합리적으로 확보된다는 기본관념에서 출발하여, 기업간의 공정하고 자유로운 경
쟁을 보장하기 위하여 마련된 제도적 장치라고 볼 수 있다. 각국의 독점규제법은
그 제정의 배경 또는 연혁에 있어서 차이가 있으나, 자유시장경제체제의 유지를
위한 "기본법"으로서의 성격은 공통된다.  

중세봉건사회가 해체되고 시민사회가 성립되는 과정속에서 개인주의를 기초로
한 자유주의의 관념은, 기업가는 자유경쟁하에서 이윤추구에 전념하고 국가는 이
에 대하여 하등의 간섭과 제한을 가하지 않는 자유방임으로 이해되었으며, 따라
서 자본주의경제의 기본으로서의 이윤추구의 자유가 이기적이고 부도덕한 것인
지에 대하여는 크게 문제를 제기하지 않았다. 그 결과 시장을 지배할 수 있는 거
대 독과점기업이 출현하고 경제력이 집중되며 불공정한 거래방법이 만연됨으로
써, 본래 자본주의가 지향하였던 시민의 자유, 예컨대 소비자로서의 선택의 자유,
기업가로서의 시장진입 내지 영업선택의 자유 등이 유지되지 못하게 되었다. 즉
일방으로는 지배력의 강화, 타방으로는 부자유와 종속을 강제하는 결과가 나타나
시장경제의 근본원리가 파괴되는 현상을 가져오게 된 것이다. 독점규제법은 이러
한 폐해를 시정하여 자본주의 경제내에서의 개개의 경제주체들이 스스로의 이익
을 극대화하려는 이기적 동기가 사회적 이익에 부합되는 방향으로 작동되도록
경제질서와 여건을 조성하기 위한 수단으로 등장하게 된 것이다.


Ⅱ. 우리나라 독점규제법의 제정 배경
(1980년 12월 제정된 "독점규제 및 공정거래에 관한 법률"의 입법배경)

⑴ 1970연대말까지의 정부주도하의 성장전략은 경제규모가 작고 해외경제여건
이 비교적 안정적이었던 때에는 주효하였으나, 경제규모가 확대되고 경제구조가
복잡화되는 동시에 세계경제여건이 불안정해짐에 따라 여러 가지 부작용과 문제
점이 노출되기 시작하였다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

① Inflation심리가 만연되었으나 이에 대한 정부의 대응태도는 물가상승의
구조적인 원인에 대한 접근보다는 단기적 효과만을 갖는 개별상품 위주의 인위
적 가격규제로 대처함으로써 장기적으로 물가불안요인을 누적시키는 부작용을
초래하였으며,

② 경제개발의 초기단계에는 유효하였던 정부의 시장개입정책, 즉 정부에 의
한 투자사업선정과 경쟁제한적 인 허가정책, 직접적인 가격관리정책, 정책자금
의 확대 등은 가격의 자동조절기능을 저해하고 경제적 사회적으로 비효율을 초
래하였을 뿐 아니라 기업들로 하여금 자율적인 판단에 의하여 사업을 영위하기
보다는 정부에 의존하여는 성향을 갖게 함으로써 시장기능을 왜곡시켰다. 요컨
대, 성장의 양적 목표는 달성하였으나 Inflation의 구조화 또는 시장기능의 왜곡
을 초래하여 우리 경제의 체질을 약화시킨 것이다.

③ 성장우선정책의 추진결과, 대기업 내지 독과점기업이 출현하고, 이들은 그
지위를 이용, 타사업자의 사업활동을 방해하거나 임의적인 가격결정을 자행하는
등 폐해를 야기하였고, 독과점사업으로 인하여 취득한 초과이윤을 생산성 향상에
투자하기 보다는 기업확장에 이용함으로써, 사회적 손실을 초래하였으며, 무엇보
다 도시와 농촌간, 중공업과 경공업간, 대기업과 중소기업간 및 소득계층간의 갈
등을 심화시키는 부작용을 유발하였다.

⑵ 이러한 배경을 바탕으로 제5공화국 헌법에 의하여 신설된 "독과점의 폐해
는 적절히 규제·조정한다."(구 헌법 제120조 3항) 라는 규정에 정부에 의하여
1980년 12월 31일 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」을 제정하여 1981년 4
월 1일부터 시행하였다.

⑶ 제정 당시 법은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위하여 시장지배적 지
위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래
행위를 금지하는 것을 주요내용으로 하였다.




Ⅲ. 독점규제법의 개정





Ⅳ. 우리나라 독점규제법의 특징  

1. 규제방침 (입법주의)  

⑴ 원칙금지주의(Verbotsprinzip) : 독점을 원칙적으로 광범위하게 금지하며,
거래제한행위를 당연위법(per se illegal)으로 보는 입장 (미국, 캐나다)
⑵ 폐해규제주의(Missbrauchsprinzip) : 독점이 당연히 위법시되는 것이 아니라
공공리익의 침해등 폐해를 수반하는 경우에만 규제하는 입장 (영국, 프랑스 등)
⑶ 절충주의 : 어떤 사항은 원칙금지, 어떤 사항은 폐해규제 (우리 나라, 독일
등)

2. 행정규제주의  

⑴ 일반적으로 원칙금지주의하에서는 경쟁제한행위에 대한 위법성의 판단을
법원에 부여하여 사법적 절차가 그 중심이 되나(사법심사주의), 폐해규제주의하
에서는 행정처분에 의한 규제, 즉 행정규제가 그 중심이 되는 바, 이를 행정규제
주의라 하며 우리나라가 이에 해당한다.  

⑵ 그러나, 각국은 독점규제에 관한 입법태도와는 관계없이 독점규제법의 엄격
공정한 적용을 보장하기 위하여 준립법적 준사법적 권한을 가진 독립적인 기
구를 설치하고 있으며, 우리나라의 경우, 당초 독점규제법의 집행기관을 (종전의)
경제기획원장관으로 하고 동 장관의 결정이나 처분에 앞서 그것을 심의 의결하
게 하기 위하여 기획원내에 공정거래위원를 둠으로써 동 위원회는 일종의 보조
적 자문기관으로서의 성격을 띠고 있었으나, 90. 1. 13. 개정법(2차개정)에 의하여
동 위원회는 독점규제법의 운용권자 및 독립행정기관으로서의 지위를 갖게 되었
고, 다시 94. 12. 22. 개정법(95. 4. 1.시행)에 의하여 경제기획원에 소속되어 있던
동 위원회는 국무총리소속으로 되었다.(법 제35조 제1항).  


3. 직권규제주의

⑴ 규제의 주도권이 누구에 있는 지에 따라 당사자등의 사법적 쟁송을 통하여
규제가 이루어지는 당사자 주의와 행정기관이 경쟁제한행위에 대하여 직접 규제
하는 직권규제주의가 대립하나, 우리 독점규제법은 다음과 같은 점에 비추어 행
정관청의 직권주의에 입각하고 있다고 본다. 즉,

① 일반국민은 독점규제법에 위반되는 사실이 있다고 인정하는 경우에 그 사
실을 공정거래위원회에 신고할 수 있을 뿐이며(제49조제2항),
② 위반행위에 대한 조사(제49조제1항), 시정권고(제51조) 및 시정조치(제5조,
제16조, 제21조, 제24조, 제27조, 제31조, 제34조) 등은 공정거래위원회의 재량사
항으로 되어있고,
③ 독점규제법의 위반행위에 대한 형사처벌은 공정거래위원회의 고발이 있어
야 논할 수 있도록 하고 있다(제71조 제1항). 다만, 96. 12. 30 개정법(5차개정)은
그 위반정도가 명백하고 중대한 경우, 위원회에 대하여 검찰에의 고발의무(제2
항)를 부여하고, 검찰총장의 위원회에 대한 고발요청(제3항) 및 공소제기후 위원
회의 고발의 취소를 금지하는 조항(제4항)을 신설하였다.
④ 독점규제법의 위반으로 인한 피해자의 손해배상청구권은 동법에 의한 시
정조치가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없는 점(57조 1항) 등이 그
것이다.

⑵ 다만 우리법에 의하여도 ① 당사자에 의한 통지제도 도입, ② 민사상 손해
배상청구권이 별도로 인정된다는 점, ③ 공정위에 고발의무 및 고발취소가 제한
되는 점에서 양자의 구별은 상대화되고 있다고 보여진다.

4. 독점규제법의 주요 규제내용



                   ↗                               ↖


                  ↑                                 ↑


                  ┌─────────┴───────┐




⑴ 시장구조의 개선

1) 기업결합의 제한(제7조)
2) 경제력집중의 억제(제8조∼제18조)  

⑵ 거래행태의 개선

1) 기존 독과점기업(시장지배적 사업자)의 폐해규제(제3조∼제6조)
2) 부당한 공동행위의 제한(제19조∼제22조의2)
3) 불공정거래행위의 금지(제23조∼제24조의2)
4) 사업자단체의 경쟁제한행위금지(제26조∼제28조)
5) 재판매가격유지행위의 제한(제29조∼제31조의2)
6) 불공정한 국제계약체결금지(제32조∼제34조의2)
7) 불공정한 하도급거래행위의 금지("하도급거래공정화에 관한 법률")  


5. 독점규제법의 적용대상사업 및 적용제외대상 행위

⑴ 적용대상사업

1) 일반적으로 독점규제법의 적용대상사업을 규정함에 있어서는,
① positive system : 독점규제법의 적용대상사업을 규정할 때, 일반적으로
어떤 사업에만 적용된다는 식으로 그 적용대상사업을 적극적으로 나열하여 규정
하는 방식과
② negative system : 어떤 사업을 제외한 모든 사업에 적용된다는 식으로
적용되지 않는 사업만 소극적으로 규정하고 그 이외의 모든 사업에 적용하는 방
식이 있다.  

2) 대부분의 국가는 후자의 방식을 취하고 있음. 우리나라는 공정거래법의 제
정시부터 전자의 방식을 취해 왔으나 1차산업을 제외한 전업종이 망라되어 있기
때문에 negative system과 별 차이가 없다는 평가를 들어 왔다. 99년 2월 개정
법에서는 종전에 구체적으로 열거되어 있던 사업자 목록을 삭제하고, 사업자라
함은, "제조업, 서비스업, 기타사업"이라 하여 포괄적으로 규정하고 있어 형식은
여전히 positive system이라 할 수 있다. 이러한 형식적인 구별은 별 실익이 있
는 것은 아니며, 문제는 적용제외대상사업이 무엇인가 이다. 우리 법은 적용이
제외되는 "사업"을 규정하고 있는 것이 아니라 다음과 같이 적용이 제외되는 "행
위"를 규정하고 있다.

⑵ 적용제외대상행위  

① 법령에 따른 정당한 행위(제58조)
② 저작권법, 특허법, 실용신안법, 의장법 또는 상표법에 의한 권리의 행사(제
59조)
③ 소규모사업자나 소비자의 상호부조를 목적으로 설립된 조합의 행위(제60
조)


Ⅴ. 외국의 입법례

1. 미국
⑴ 셔먼법 제정이전
철도업의 pool제도→ Common Law 상의 신탁(trust)제도 이용 → 오하이오
스탠더드 오일 협약
⑵ 셔먼법
⑶ 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act)
⑷ 클레이튼법(Clayton Act)
⑸ 독점금지법의 개정입법

2. 독일
⑴ 경쟁제한방지법(GWB) 이전
⑵ 경쟁제한방지법의 제정과 개정


제2절 우리나라 독점규제법의 목적


법 제1조 (목적) 이 법은 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을
방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁
을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경
제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.


Ⅰ. 목적

① 창의적인 기업활동의 조장,
② 소비자 보호
(기업의 불공정한 거래행위에 대한 규제, 기업간의 자유로운 경쟁으로 인한
시장가격의 자율적인 형성 등을 통하여 소비자보호)
③ 국민경제의 균형있는 발전

Ⅱ. 목적달성을 위한 수단

① 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력 집중의 방지와
(이는 특히 한국경제의 문제점으로 대두되어 있는 대기업의 기업확장과 독과
점의 폐해를 방지하기 위한 기능을 가짐)
② 부당한 공동행위 및 불공정거래행위의 규제를 통한

③ 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진

제3절  시장지배적 지위의 남용금지

제3조의2 (시장지배적지위의 남용금지) ①시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당
하는 행위(이하 "남용행위"라 한다)를 하여서는 아니 된다. <개정 99·2·5 법
5813>
1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 "가격"이라 한다)를 부당하게 결정·유지 또
는 변경하는 행위
2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위
4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위
5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저
해할 우려가 있는 행위
②남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다. <신설 96·12·30, 9
9·2·5 법5813>

Ⅰ. 서론

우리나라 경제체제는 정부가 재정금융정책을 통하여 거시적으로 경제에 개입
할 뿐 아니라, 가격, 인허가 등에서 기업활동을 규제 조정하는 혼합경제체제이
기는 하지만 기본적으로는 자유경제체제에 바탕을 두고 누가 무엇을 어떻게 생
산 판매하는가는 민간기업의 자율에 맡기고 있다.

그러나, 현실의 시장조건은 불완전하기 때문에 가격기구에 의해 효율적인 자원
배분이 이루어질 수 없는 시장상황이 발생하게 되며, 이에 따라 자본과 기술력을
보다 많이 보유한 단독 또는 소수기업이 제품의 가격과 수급 또는 거래조건을
당해 기업의 의사에 맞게 결정할 수 있는 힘, 즉 시장지배력을 갖게 되는데, 이
러한 기업을 시장지배적사업자라 한다.

이와 같이 단독 또는 소수의 사업자가 시장을 지배하게 되면 상품이나 용역의
가격, 질, 양 등이 그러한 사업자들의 자의에 의하여 좌우되게 되므로 경쟁관계
에 있는 타사업자의 기업활동이 억제될 뿐만 아니라, 소비자로서도 경쟁을 통한
양질의 상품을 저렴한 가격으로 제공받을 수 있는 기회가 상실될 것이며, 이러한
폐단을 방지하기 위하여 법은 시장지배적사업자의 부당한 행위를 금지하고 있는
것이다. 그러나, 우리 법은 미국이나 일본에 있어서와 달리 독과점적 시장구조의
형성자체를 규제하는 것이 아니라 독과점적 지위는 인정하되 그 지위의 남용행
위만을 규제하고 있다. 다만 96년 12월 제5차 개정법은 공정거래위원회에 대하여
시장구조의 개선을 위한 시책의 수립 및 시행을 명하고 있으나(제3조), 그 실효
성은 의문시된다.  

한편, 이러한 시장지배적사업자에 대하여는, 동 사업자가 독점이윤에 의해 자
본축적이 용이하므로 기술혁신을 이룩할 계기가 쉽게 주어져 경제성장을 선도하
는 역할을 할 수 있다는 긍정적 평가가 있는 반면, 경쟁에 의한 자극이 없기 때
문에 자기혁신과 기술개발을 소홀히 할 우려가 있다는 비판도 있다. 그러나 시장
개방으로 인하여 외국제품과의 경쟁이 심화되어 가는 최근의 상황하에서 볼 때
후자와 같은 비판은 다소 설득력을 잃어 가고 있다고 할 것이다.


Ⅱ. 시장지배적사업자의 개념 및 기준

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 92·12·8, 96·
12·30, 99·2·5 법5813>
1. "사업자"라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다. 사업자의
이익을 위한 행위를 하는 임원·종업원·대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한
규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다.
7. "시장지배적사업자"라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로
또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을
결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적
사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자
의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다. 다만, 일정한 거래분야에서 연간 매
출액 또는 구매액이 10억원 미만인 사업자를 제외한다.
제4조 (시장지배적사업자의 추정) 일정한 거래분야에서 시장점유율이 다음 각호의 1
에 해당하는 사업자는 제2조(정의)제7호의 시장지배적사업자로 추정한다.
1. 1사업자의 시장점유율이 100분의 50이상
2. 3이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75이상. 다만, 이 경우에 시장점
유율이 100분의 10미만인 자를 제외한다.
[전문개정 99·2·5 법5813]

1. 개념  

⑴ 강학상으로는 시장을 주어진 조건 그대로 받아들이는 것이 아니라, 시장의
행태나 성과에 영향을 미칠 수 있는 사업자, 즉 상품이나 용역의 가격, 공급량
또는 기타의 거래조건을 마음대로 설정할 수 있는 위치에 있는 사업자를 뜻하나,  

⑵ 공정거래법은 99. 2. 개정법에서 "일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서
단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의
거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자"로 정의하
고 있다(법 제2조 제7호 제1문).

⑶ 이러한 사업자로 상정할 수 있는 경우 (즉 추상적 기준)  
① 경쟁사업자가 존재하지 않거나 실질적인 경쟁이 이루지지 않고 있는 경우
② 당해 사업분야에서 다른 경쟁사업자보다 규모나 사업능력에 있어 월등하
게 우월한 지위를 점하고 있는 경우
③ 여러 사업자중 소수의 사업자가 그 전체로서 당해 사업분야에서 압도적인
지위를 점하고 있는 경우

2. 판단 기준 (법 제2조 제7호 및 영 제4조)  

⑴ 원칙
99년 2월 개정법은, 시장지배적사업자인가의 여부를 판단함에 있어서 단지
"시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으
로 고려한다"라고만 규정하고 있고 구체적인 판단 기준을 제시하지 않고 있다.  

⑵ 추정
1) 99. 2. 개정법은 제4조를 개정하여 다음 중 하나에 해당하는 경우에는 시
장지배적사업자로 추정하고 있다.
① 1사업자의 시장점유율이 50%이상이거나(제1호),
② 3이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 75%이상일 것 (단, 이 경우에 시
장점유율이 10% 미만인 사업자는 제외함) (제2호)

2) 시장점유율의 산정



② 금액 기준으로 산정하기 곤란하거나 부적절한 경우, 물량 또는 생산능력
기준으로 산정한다.(영 4조 제2항)

⑶ 제외 사업자
연간 매출액 또는 구매액이 10억원 미만인 사업자를 제외한다(법 제2조 제7
호 단서).

⑷ 계열회사의 경우
당해 사업자와 계열회사의 관계에 있는 사업자는 시장지배적사업자의 판단
및 추정(예컨대, 시장점유율의 산정)에 있어서 하나의 사업자로 본다(영 제4조제3
항).


3. 지정 고시제도의 폐지  

일정한 사업자가 스스로 시장지배적사업자에 해당하는지의 여부를 판단하기
어려운 점을 감안하고, 시장지배적사업자에 대한 효율적인 규제를 위하여 공정거
래위원회는 매년 다음 연도 개시전에 시장지배적사업자를 지정 고시하였으나,
99. 2. 개정법은 이 제도를 폐지하였다(구법 제4조 참조).



Ⅲ. 독과점적 시장구조의 개선 등

제3조 (독과점적 시장구조의 개선등) ①공정거래위원회는 독과점적 시장구조가 장기
간 유지되고 있는 상품이나 용역의 공급 또는 수요시장에 대하여 경쟁을 촉진하기
위한 시책을 수립·시행하여야 한다.
②공정거래위원회는 제1항의 규정에 의한 시책을 추진하기 위하여 필요한 경우에는
관계행정기관의 장에게 경쟁의 도입 기타 시장구조의 개선등에 관하여 필요한 의
견을 제시할 수 있다.
③공정거래위원회는 제1항의 규정에 의한 시책을 수립·추진하기 위하여 시장구조
를 조사하여 공표한다. <신설 99·2·5 법5813>
④공정거래위원회는 사업자에 대하여 제3항에 의한 시장구조의 조사·공표를 위하
여 필요한 자료의 제출을 요청할 수 있다. <신설 99·2·5 법5813>
⑤공정거래위원회는 제3항 및 제4항의 사무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 다른
기관에 위탁할 수 있다. <신설 99·2·5 법5813>
[본조신설 96·12·30]


독점규제법의 시행에도 불구하고 독과점 시장구조가 장기·고착화하는 현상을
보이고 있고, 또한 우리 법은 폐해규제적 입장을 취하고 있기 때문에 이를 개선
하기 위하여 96. 12 개정법은 공정거래위원회로 하여금 독과점적 시장구조의 개
선을 위한 시책을 수립·시행할 것을 명하고 있다(법 제3조 제1항 내지 제5항 참
조).

공정거래위원회는 독점규제법의 해석, 적용 및 그 집행을 주된 사명으로 하고
있었으나, 동조의 설치로 최소한 독과점적 시장구조의 개선에 관하여는 정책기관
으로서의 성격을 갖게 되었다는 견해도 있다.


Ⅳ. 금지의 대상이 되는 시장지배적사업자의 남용행위

□ 참고 □
법 제3조의 2 및 영 제5조에 기재되어 있고, 영 제5조 제7항에는 위원회가 세부 유형 및
기준을 정하여 고시할 수 있도록 되어 있다<99년 3월 현재 신법하의 고시는 없고, 구법하
의 고시(97. 4. 7)만 있다-시장지배적지위 남용행위의 유형 및 기준(공정거래위원회 고시
제1997-12호)>.

1. 부당한 가격형성행위 (법 제3조의2  제1호)

상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정 유지 또는 변경하는 행위를
말하며, 기업은 원래 가격을 임의로 정할 수 있기 때문에 가격의 "부당한" 형성
만을 금지하고 있다. 따라서 그 부당성의 판단이 문제된다고 하겠다. 이에 대하
여 동법 시행령에서는 "정당한 이유없이 가격을 수급의 변동이나 공급에 필요한
비용의 변동에 비하여 현저하게 상승시키거나 유지 또는 근소하게 하락시키는
경우"를 말한다고 규정하고 있다(영 제5조 제1항).

2. 부당한 출고조절 등 (법 제3조의2  제2호)

⑴ 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위를 말하며, 이러한
행위는 결국 가격인상 또는 가격하락방지, 수급차질 등의 효과를 가져오기 때문
에 규제의 필요성이 있다.

⑵ 부당하게 조절하는 행위라 함은 다음 중 하나에 해당하는 행위를 말한다(영
제5조 제2항).
① 정당한 이유없이 최근의 추세에 비추어 상품 또는 용역의 공급량을 현저
히 감소시키거나 재고량을 현저히 증가시키는 경우(제1호)
② 정당한 이유없이 유통단계에서 공급부족이 있음에도 불구하고 상품 또는
용역의 공급량을 유지 또는 감소시키는 경우(제2호)

3. 사업활동의 방해 (법 제3조의2  제3호)

다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위를 말하며, 이에 해당하는
행위는 다음과 같다(영 제5조 제3항).

① 정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하
는 행위(제1호)
② 정상적인 거래관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제공할
것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용하는 행위(제2
호)
③ ① 및 ②이외의 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위(제
3호)

■ 심결례(금성사) ■

4. 신규진입의 제한 (법 제3조의2  제4호)

⑴ 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위를 말하며, 신규 경쟁
사업자의 참가를 방해함으로써 시장지배적지위가 더욱 유지 강화되는 것을 방
지하기 위하여 이를 규제하고 있다. 여기서 신규 경쟁사업자라 함은 당해 시장지
배적사업자의 지정대상품목 및 유사품목시장에 신규참입을 기도하는 사업자 및
실제로 신규참입하여 판매를 개시하기 전까지의 사업자를 말한다.

⑵ 신규진입을 제한한다 함은 다음 각 호의 행위를 말한다(영 제5조 제4항).

① 정당한 이유없이 거래하던 유통사업자와 배타적 거래계약을 체결하는 행
위(제1호)
② 정당한 이유없이 기존사업자의 면허권 기타 계속적인 사업할동에 필요한
권리 등을 매입하는 행위(제2호)
③ ①과 ②이외의 부당한 방법으로 새로운 경쟁사업자의 신규진입을 어렵게
하는 행위(제3호)

■ 심결례(한국방송광고공사) ■

5. 기타 (법 제3조의2  제5호)

기타 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현
저히 저해할 우려가 있는 행위를 할 수 없으며, 이는 다음 각 호에 해당하는 행
위를 말한다.

① 부당하게 상품 또는 용역을 통상 거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하
거나 높은 대가로 구입하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우(영 제5조
제5항 제1호)
② 부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 않는 조건으로 그 거래상
대방과 거래하는 경우(영 제5조 제5항 제2호)
③ 소비자에게 현저히 불리한 거래내용이나 거래조건으로 거래하도록 하는
경우, 기타 소비자의 재산상 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 경우(영 제5조
제6항)


Ⅴ. 남용행위에 대한 제재

제5조 (시정조치) 공정거래위원회는 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지)의 규정에
위반하는 행위가 있을 때에는 당해 시장지배적사업자에 대하여 가격의 인하, 당해
행위의 중지, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. <
개정 96·12·30>
제6조 (과징금) 공정거래위원회는 시장지배적사업자가 남용행위를 한 경우에는 당해
사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액(대통령령이 정하는 사업자의 경우에는
영업수익을 말한다. 이하 같다)에 100분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범
위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란
한 경우로서 대통령령이 정하는 경우(이하 "매출액이 없는 경우등"이라 한다)에는
10억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.
[전문개정 96·12·30]


1. 시정조치

⑴ 공정거래위원회는 법 제3조의 2의 규정에 위반하는 남용행위를 한 사업자
에 대하여 가격의 인하, 당해 행위의 중지, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위하
여 필요한 조치를 명할 수 있음(법 제5조, 영 제8조, 법위반사실의공표에관한운영
지침(공정거래위원회 예규 제1999-5호)참고).

⑵ 위반사실의 공표란, 행정법상의 의무위반·불이행에 대하여 행정청이 그 사
실을 일반에게 공표함으로써 그에 따르는 사회적 비난이라는 간접적·심리적 강
제에 의하여 그 의무이행을 확보하려는 제도로서 국민의 알권리의 보장과 새로
운 의무이행의 확보수단으로서 이용되고 있다.

이 제도가 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유를 침해하는 것이 아닌지 문제
되나 이는 법위반의 객관적 사실의 적시를 강제하는 것일 뿐이므로 헌법상 보호
하는 양심의 범주에 포함되지 아니하므로 이를 강제하는 것이 양심의 자유를 침
해하지는 않는다고 할 것이다. 판례(대법원 1994.3.11. 선고, 93누19719 판결)도
이와 같이 보고 있다.

⑶ 위원회는 시장지배적사업자가 법 제3조의 2 제1호의 행위(부당한 가격형성
행위)를 하였다고 볼만한 상당한 이유가 있는 때에는 관계행정기관의 장이나 물
가조사업무를 수행하는 공공기관에 대하여 가격의 조사를 의뢰할 수 있다(영 제6
조).

2. 과징금납부명령

⑴ 과징금의 의의와 법적성질
1) 과징금은 행정법상의 의무위반에 대하여 행정청이 그 의무자에게 부과·
징수하는 금전적 제재를 말하며, 이것도 역시 행정법상 의무이행의 확보수단의
하나로 보고 있다.

2) 과징금의 법적성질
① 부당이득환수설은 과징금부여가 법위반행위에 관련된 것이라 하여도 그
근거는 부당하게 취득한 이익 자체에 있다고 보아야 한다고 한다.
② 행정제재벌설은 행정제재벌이란 일반통치권에 근거하여 법위반행위에 대
한 법익박탈을 의미하며, 과징금의 부여도 법위반행위에 대한 법익박탈이므로 행
정제재벌이라고 본다.
③ 이중적성격설은 공정거래위원회의 견해로서 부당이득의 환수와 행정제제
벌의 성격을 가진다고 한다.

⑵ 과징금의 산정 (법제6조, 령제9조)
1) 대통령령이 정하는 매출액의 3%이내 - 매출액 기준
① 매출액은 사업자의 직전 3개 사업년도의 평균매출액을 말하며,
② 사업을 개시한 지 3년미만인 경우에는 사업개시후 직전 서업연도말일까
지의 매출액을 연평균매출액으로 환산한 금액,
③ 당해 사업연도에 사업을 개시한 경우에는 사업개시일로부터 위반행위일
까지의 매출액을 연평균매출액으로 환산한 금액을 말한다.

2) 상품 또는 용역의 대가의 합계액을 재무제표 등에서 영업수익으로 기재하
는 사업자의 경우에는 영업수익의 3이내에서 과징금을 부과한다. - 영업수익 기


3) 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령(제10조)이 정
하는 경우에는 10억원을 초과하지 않는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다(6조
단서).


3. 형사처벌

제3조의 2의 규정에 위반한 경우, 3년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금(법
제66조 제1호), 제5조(시정조치명령)에 응하지 않는 경우, 2년이하의 징역 또는 1
억5천만원이하의 벌금(법 제67조 제6호)형에 처한다. 다만 이러한 죄는 원칙적으
로 공정거래위원회의 고발이 있어야 논한다.(법 제71조)


<참고>     시장지배적사업자의 남용행위 시정실적




Ⅵ. (종전에 제기된) 입법론

① 시장지배적 지위 그 자체의 형성을 억제하여야 할 것
  (96년 개정법 제3조 도입)
② 시장지배적 사업자의 지정기준을 낮출 필요성 (99. 2. 개정법 도입)
③ 수요자로서의 시장지배적 사업자에 대한 규제 필요성 (99. 2. 개정법 도입)
④ 지위남용행위기준의 명확화 (고시에 의하여 보완)
⑤ 고시제도 폐지하고 추정제도 도입 (99. 2. 개정법 도입)

제3절  기업결합의 제한

제7조 (기업결합의 제한) ①누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있
는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)를 통하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하
"기업결합"이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위
를 하여서는 아니된다. 다만, 자산총액 또는 매출액의 규모(계열회사의 자산총액
또는 매출액을 합산한 규모를 말한다)가 대통령령이 정하는 규모에 해당하는 회사
(이하 "대규모회사"라 한다)외의 자가 제2호에 해당하는 행위를 하는 경우에는 그
러하지 아니하다. <개정 96·12·30, 99·2·5 법5813>
1. 다른 회사의 주식의 취득 또는 소유
2. 임원 또는 종업원(계속하여 회사의 업무에 종사하는 자로서 임원외의 자를 말한
다. 이하 같다)에 의한 다른 회사의 임원지위의 겸임(이하 "임원겸임"이라 한다)
3. 다른 회사와의 합병
4. 다른 회사의 영업의 전부 또는 주요부분의 양수·임차 또는 경영의 수임이나 다
른 회사의 영업용고정자산의 전부 또는 주요부분의 양수(이하 "영업양수"라 한
다)
5. 새로운 회사설립에의 참여. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우는 제외한다.
가. 특수관계인(대통령령이 정하는 자를 제외한다)외의 자는 참여하지 아니하는
경우
나. 상법 제530조의2(회사의 분할·분할합병)제1항의 규정에 의하여 분할에 의한
회사설립에 참여하는 경우
②다음 각호의 1에 해당한다고 공정거래위원회가 인정하는 기업결합에 대하여는 제
1항의 규정을 적용하지 아니한다. 이 경우 해당 요건을 충족하는지에 대한 입증은
당해 사업자가 하여야 한다. <개정 99·2·5 법5813>
1. 당해 기업결합외의 방법으로는 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 경쟁제한으
로 인한 폐해보다 큰 경우
2. 상당기간 대차대조표상의 자본총계가 납입자본금보다 작은 상태에 있는 등 회생
이 불가한 회사와의 기업결합으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 경우
③누구든지 강요 기타 불공정한 방법으로 기업결합을 하여서는 아니된다. <개정 9
6·12·30>
④기업결합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실
질적으로 제한하는 것으로 추정한다. <신설 96·12·30, 99·2·5 법5813>
1. 기업결합의 당사회사의 시장점유율(계열회사의 시장점유율을 합산한 점유율을
말한다. 이하 이 조에서 같다)의 합계가 다음 각목의 요건을 갖춘 경우
가. 시장점유율의 합계가 시장지배적사업자의 추정요건에 해당할 것
나. 시장점유율의 합계가 당해 거래분야에서 제1위일 것
다. 시장점유율의 합계와 시장점유율이 제2위인 회사(당사회사를 제외한 회사중
제1위인 회사를 말한다)의 시장점유율과의 차이가 그 시장점유율의 합계의 100
분의 25이상일 것
2. 대규모회사가 직접 또는 특수관계인을 통하여 행한 기업결합이 다음 각목의 요
건을 갖춘 경우
가. 중소기업기본법에 의한 중소기업의 시장점유율이 3분의 2이상인 거래분야에서
의 기업결합일 것
나. 당해 기업결합으로 100분의 5이상의 시장점유율을 가지게 될 것
⑤제1항의 규정에 의한 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합
과 제2항의 규정에 의하여 제1항의 규정을 적용하지 아니하는 기업결합 및 제3항
의 규정에 의한 강요 기타 불공정한 방법에 의한 기업결합에 관한 기준은 공정거
래위원회가 정하여 이를 고시할 수 있다. <신설 96·12·30, 99·2·5 법5813>
제7조의2 (주식의 취득 또는 소유의 기준) 이 법의 규정에 의한 주식의 취득 또는 소
유는 취득 또는 소유의 명의와 관계없이 실질적인 소유관계를 기준으로 한다. [본
조신설 96·12·30]


Ⅰ.  기업결합의 의의

1. 개념

기업결합이라 함은 개별 기업의 경제적 독립성을 소멸시키고 사업활동에 관한
의사결정의 통일을 기하기 위한 기업간의 자본적 인적 조직적 결부를 말하며,
기업간의 경쟁이 치열해짐에 따라 보다 우월한 생산조건이나 시장지배의 확보를
위해 기업의 대형화가 이루어지고, 이에 따라 현대의 기업은 고립적인 존재가 아
니라 복잡한 결합관계로 얽혀가는 경향을 보이고 있다.

2. 유형

⑴ 시장효과 형태에 의한 분류

1) 수평적 결합(horizontal integration)
동종의 상품 또는 용역을 제공하는 동일단계에서의 기업체간의 결합, 즉
동일한 시장에서의 경쟁회사간의 결합을 말하며(ex: 자동차제조회사간, 유통회사
간, 은행간의 결합), 공정거래위원회 고시인 기업결합심사기준(고시 제1999-2호)
에서는 '"수평형 기업결합"이라 함은 경쟁관계에 있는 회사간의 결합을 말한다.'
(위 고시Ⅱ.7.) 라고 한다.

2) 수직적 결합(vertical integration)
어떤 상품의 생산에서 판매에 이르는 서로 다른 단계에서 활동하고 있는
기업간의 결합을 말하며, (ex: 정유회사와 석유화학제품생산회사간, 자동차제조회
사와 판매회사간의 결합) 위 고시에서는 '"수직형 기업결합"이라 함은 원재료의
생산에서 상품(용역을 포함한다. 이하 같다)의 생산 및 판매에 이르는 생산과 유
통과정에 있어서 인접하는 단계에 있는 회사(이하 "원재료 의존관계에 있는 회사
"라한다)간의 결합을 말한다.'(위 고시Ⅱ.8.) 라고 한다.

3) 복합 또는 혼합결합(conglomerate integration)
상호경쟁관계나 거래관계가 없는 기업간의 결합을 말히며(ex: 전자회사와
섬유회사간의 결합), 위 고시에서는 '"혼합형 기업결합"이라 함은 수평형 또는 수
직형 기업결합 이외의 기업결합을 말한다.'(위 고시Ⅱ.9.) 라고 한다.

⑵ 조직에 따른 분류

1) Kartell : 법률적, 경제적으로 독립한 동종 사업자들간에 상호 경쟁의 제한
을 목적으로 거래조건 등에 관하여 공동행위를 하는 것(가격카르텔, 판매지역카
르텔, 생산량카르텔 등)

2) Trust  : 둘 이상의 기업이 결합하여 당사자회사 모두가 소멸하고 별개의
새 기업을 만들거나 (신설합병), 일회사는 존속하되 타회사의 권리 의무를 승계
하는 경우(흡수합병)로 나눌 수 있다.

3) Konzern : 주로 금융적 방법에 의하여 결합되는 기업집중형태로서, 결합
된 기업이 법률적으로는 독립성을 유지하는 별개의 기업으로 존재하나 경제적
경영상으로는 결합을 주도한 특정기업의 지배하에 놓이게 됨으로써 사실상 독립
성을 잃게 되는 것(재벌, 기업그룹, 기업집단 등으로 불리움)

⑶ 방법 수단에 의한 분류 (법 제7조)

1) 주식의 취득 또는 소유 : 주식의 취득은 주식을 취득하는 행위를 말하며,
주식의 소유는 주식을 취득한 상태를 말한다. 여기의 주식에는 출자지분도 포함
되는 것으로 본다.

2) 임원겸임 : 임원의 겸임이란 어떤 회사의 임원 또는 종업원이 다른 회사의
임원지위를 보유하는 것을 말한다. 기업결합의 수단으로서 임원의 겸임뿐만 아니
라 임원의 파견도 이용되고 있으므로, 법에서는 임원의 겸임만을 금하고 있으나,
법의 취지상 임원의 파견도 여기에 포함되는 것으로 해석된다.

3) 합병 : 회사의 합병은 둘 이상의 회사가 법적인 단일체를 형성하는 완벽한
형태의 기업결합으로서 기업결합의 형태로서는 가장 강력한 방법에 해당한다. 합
병에는 흡수합병과 신설합병이 있으며, 흡수합병은 한 기업이 다른 기업에 흡수
되어 소멸되는 것을 말하고, 신설합병은 기존의 기업들이 모두 소멸하고 제3의
새로운 기업을 설립하는 것을 말한다.

4) 영업의 양수 : 영업의 양수라 함은 영업을 위한 물적·인적 시설의 일체로
서의 영업을 그 동일성을 유지하면서 그 전부 또는 주요부분을 양수, 임차 또는
경영의 수임받는 것을 말한다.

5) 새로운 회사설립에의 참여 : 일반적으로 시장에 새로운 회사가 등장하는
경우 일반적으로 경쟁을 촉진하는 효과가 있으나, 그것이 경쟁을 제한할 목적으
로, 즉 원재료의 구입에 있어서의 경쟁을 제한할 목적으로 원재료의 공동구입을
위한 회사를 설립하는 경우등과 같은 경우에는 규제의 대상이 된다.

다만, 99. 2 개정법은 ① 특수관계인(대통령령이 정하는 자 제외(영 제12조의
3))외의 자는 참여하지 않는 경우와 ② 상법 제530조의2(회사의 분할·분할합병)
제1항의 규정에 의하여 분할에 의한 회사설립에 참여하는 경우에는 새로운 회사
설립에의 참여가 허용하고 있다(제7조 제1항 제5호 단서).

3. 기업결합의 득실

⑴ 긍정적 측면

① 효율적 기업경영 - 소위, Synergy(시너지)효과 기대
② 기술혁신촉진
③ 기업위험의 분산 - 다각적인 사업전개
④ 자금조달의 편의 - 대규모화에 따른 신용도제고
⑤ 국제경쟁력 강화

⑵ 부정적 측면

① 경쟁기업수의 감소를 통한 독과점적인 시장구조 초래
② 시장지배력의 증대로 인한 지위남용 우려
③ 적극적인 경쟁의 회피로 인한 기업의 경직화


Ⅱ.  금지되는 기업결합

금지의 대상이 되는 기업결합은 "경쟁제한적인 기업결합"과 "불공정한 방법에
의한 기업결합"이다.

1. 경쟁제한적인 기업결합의 제한

⑴ 제한되는 기업결합의 주체 및 방법(법 제7조 제1항 본문)

1) '누구든지(즉 모든 사업자가) "직접" 또는 "특수관계인"을 통하여' 행하는
기업결합이 금지된다.
종전에는 일정 규모 이상에 해당하는 사업자로 기업결합의 규제를 받는 자
를 한정하였으나, 그러한 규모에 해당하지 않는 사업자에 의한 기업결합도 경쟁
제한성이 있을 수 있다는 의견에 따라 96. 12 개정법은 수범자의 제한을 폐지하
였다.

2) "특수관계인" 이라 함은 다음의 자를 말한다. (영 제11조)
① 당해 회사를 사실상 지배하는 자(영 제3조)
② 동일인관련자, 다만, 영 제3조의2 제1항의 규정에 의하여 동일인관련자
로부터 분리된 자는 제외한다.
③ 경영을 지배하려는 공동의 목적을 가지고 당해 기업결합에 참여하는 자

3) 당해 회사를 사실상 지배하는 자 (영 제3조 : 사실상 그 사업내용을 지배
하는 회사)는 다음에 해당하는 자를 말한다.

영 제3조 (기업집단의 범위) 법 제2조(정의)제2호에서 "대통령령이 정하는 기준에 의
하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 회
사를 말한다. <개정 99·3·31>
1. 동일인이 단독으로 또는 다음 각목의 1에 해당하는 자(이하 "동일인관련자"라
한다)와 합하여 당해 회사의 발행주식[상법 제370조(의결권 없는 주식)의 규정에
의한 의결권 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조, 제3조의2(기업집단으로부터의
제외), 제17조의5(신규채무보증 금지대상의 제외요건) 및 제18조(기업결합의 신
고등)에서 같다] 총수의 100분의 30이상을 소유하는 경우로서 최다출자자인 회

가. 배우자, 8촌이내의 혈족, 4촌이내의 인척(이하 "친족"이라 한다)
나. 동일인이 단독으로 또는 동일인관련자와 합하여 총출연금액의 100분의 30이상
을 출연한 경우로서 최다출연자가 되거나 동일인 및 동일인관련자중 1인이 설립
자인 비영리법인 또는 단체(법인격이 없는 사단 또는 재단을 말한다. 이하 같다)
다. 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 임원의 구성이나 사업운용등에 대
하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 비영리법인 또는 단체
라. 동일인이 이 호 또는 제2호의 규정에 의하여 사실상 사업내용을 지배하는 회

마. 동일인 및 동일인과 나목 내지 라목의 관계에 해당하는 자의 사용인(법인인
경우에는 임원, 개인인 경우에는 상업사용인 및 고용계약에 의한 피용인을 말한
다)

2. 다음 각목의 1에 해당하는 회사로서 당해 회사의 경영에 대하여 상당한 영향력
을 행사하고 있다고 인정되는 회사
가. 동일인이 다른 주요 주주와의 계약 또는 합의에 의하여 대표이사를 임면하거
나 임원의 100분의 50이상을 선임하거나 선임할 수 있는 회사
나. 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 당해 회사의 조직변경 또는 신규
사업에의 투자등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하고 있
는 회사
다. 동일인이 지배하는 회사(동일인이 회사인 경우에는 동일인을 포함한다. 이하
이 목에서 같다)와 당해 회사간에 다음의 1에 해당하는 인사교류가 있는 회사
(1) 동일인이 지배하는 회사와 당해 회사간에 임원의 겸임이 있는 경우
(2) 동일인이 지배하는 회사의 임·직원이 당해 회사의 임원으로 임명되었다가
동일인이 지배하는 회사로 복직하는 경우(동일인이 지배하는 회사중 당초의 회
사가 아닌 회사로 복직하는 경우를 포함한다)
(3) 당해 회사의 임원이 동일인이 지배하는 회사의 임·직원으로 임명되었다가
당해 회사 또는 당해 회사의 계열회사로 복직하는 경우
라. 통상적인 범위를 초과하여 동일인 또는 동일인관련자와 자금·자산·상품·용
역등의 거래를 하고 있거나 채무보증을 하거나 채무보증을 받고 있는 회사, 기
타 당해 회사가 동일인의 기업집단의 계열회사로 인정될 수 있는 영업상의 표시
행위를 하는 등 사회통념상 경제적 동일체로 인정되는 회사

⑵ 제한의 대상이 되는 기업결합

1) 일정한 거래분야에서 2) 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위가 금지된다.

1) 일정한 거래분야 ("관련시장")
일정한 거래분야라 함은 거래의 객체별 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에
있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야(법 제2조 제8호)를 말한다.

(기업결합심사기준 - 공정거래위원회 고시 제1999-2호)
Ⅵ. 일정한 거래분야의 판단기준
일정한 거래분야는 경쟁관계가 성립될 수 있는 거래분야를 말하며, 거래대상, 거
래지역, 거래단계, 거래상대방 등에 따라 구분될 수 있다.

1. 거래대상(상품시장)
가. 일정한 거래분야는 거래되는 특정 상품(용역을 포함한다. 이하 같다)의 가격이
상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 인상될 경우 동 상품의 대표적 구매자가
이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 말한다.
나. 특정 상품이 동일한 거래분야에 속하는지 여부는 다음 사항을 고려하여 판단한
다.
(1) 상품의 기능 및 효용의 유사성
(2) 상품의 가격의 유사성
(3) 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태
(4) 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 행태
(5) 통계법 제17조(통계자료의 분류)제1항의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는
한국표준산업분류
2. 거래지역(지역시장)
가. 일정한 거래분야는 다른 모든 지역에서의 당해 상품의 가격은 일정하나 특정
지역에서만 상당기간 어느 정도 의미있는 가격인상이 이루어질 경우 당해 지역
의 대표적 구매자가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 지역전체를 말한다.
나. 특정 지역이 동일한 거래분야에 속하는지 여부는 다음사항을 고려하여 판단한
다.
(1) 상품의 특성(상품의 부패성, 변질성, 파손성등) 및 판매자의 사업능력(생산능
력, 판매망의 범위등)
(2) 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매
지역 전환행태
(3) 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행

(4) 시간적, 경제적, 법제적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성
3. 거래단계
일정한 거래분야는 제조, 도매, 소매 등 거래단계별로 획정될 수 있다.
4. 거래상대방
구매자의 특성 또는 상품의 특수성에 의하여 상품, 지역 또는 거래단계별로 특정한
구매자군이 존재하는 경우에는 이러한 구매자군별로 일정한 거래분야가 획정될 수
있다.

2) 경쟁의 실질적 제한

① 의의
경쟁을 실질적으로 제한한다 함은 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특
정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품
질 기타 거래조건등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하
는 행위를 말한다(법 제2조 제8호의2호). 그리고 경쟁의 「실질적 제한」이라 함
은, 즉 유효한 경쟁을 기대하기가 거의 불가능한 상태를 의미한다. 유효경쟁
(effective or workable competition)이라는 개념은 오늘날과 같은 독점자본주의
사회에 있어서 완전경쟁의 실현이 불가능할 뿐만 아니라 반드시 바람직하지도
않은 상태에서 가능한 한 경쟁의 기능을 발휘할 수 있도록 하는 시장의 조건을
유지·확보해 나가려는 데에 유효경쟁의 의의가 있다.

② 유효경쟁의 판단기준
ⅰ) 구조기준설은 유효경쟁이 존재한다고 보기 위하여는 ⓐ 당해시장이 유효
한 경쟁이 가능할 수 있을 정도의 숫자에 해장하는 사업자가 존재할 것, ⓑ 그
사업자들이 규모에 있어서 그다지 큰 차이가 없을 뿐만 아니라, ⓒ 서로 독립적
이고 경쟁적이어야 하며, ⓓ 새로운 경쟁자의 시장참입이 가능해야 한다고 한다.
  이 견해는 시장점유율, 산업집중도등 구조적 기준으로 유효경쟁을 판단하
며, 그 기준이 엄격하고 간명하다는 점에서 장점이 있으나, 사업자의 수나 시장
구조만으로는 경쟁의 존부를 제대로 판단할 수 없다는 점에서 단점이 있다.

ⅱ) 성과기준설은 ⓐ 시장성과가 진보적인지의 여부, ⓑ 생산고와 가격의 관
계, ⓒ 생산능력과 생산량과의 관계, ⓓ 이윤수준, ⓔ 판매비의 지출 등에 있어서
개별적인 기업들이 좋은 성과를 거두고 있어야 유효경쟁이 있다고 본다.
  이 견해는 시장이 구조적으로는 유효적이지는 못하더라도 성과와 행위는
경쟁적인 경우 유효경쟁이 가능하다는 점에서는 타당성이 있으나 구조기준설 만
큼 간명하지 않을 뿐만 아니라, 과점을 쉽게 용인하게 되어 독점금지정책의 효과
적인 운영을 방해할 우려가 있다.

3) 경쟁의 실질적 제한의 심사기준

① 미국
ⅰ) 미국의 판례는 위의 구조기준과 성과기준을 종합한 합리성의 원칙(rule
of reason )을 확립하였으나, 최근에는 구조기준에 입각한 추정성의 원칙(prima
facie rule), 즉 어떠한 기업결합에 의하여 부당한 시장점유율이 확보되고 산업집
중도가 현저하게 증가하는 경우에는 그 사실 자체만으로 이미 위법성이 추정된
다는 원칙으로 1963년의 필라델피아국민은행사건에서 확립된 증거법칙이다.

ⅱ) 어떠한 기업결합이 경쟁제한적인지 여부를 심사하기 위하여 미국 법무부
는 허핀달-허쉬만 지수(HHI:Herfindahl-Hirschman Index)를 사용하고 있다.
HHI에 따르면, 시장집중은 그 시장에서 각 기업이 차지하고 있는 사정점유율의
제곱과 합과 같다. 그리고 그 합(HHI지수)가 1800을 넘는 시장은 고도로 집중된
것으로 보고, 1000에서 1800 사이의 시장은 다소 집중된 것으로, 그리고 1000미
만의 시장은 집중되지 않은 것으로 본다.
   이때, 어떤 기업결합이 존재하고 기업결합 후에 그 지수가 1000미만인
기업결합에 대하여는 경쟁제한성이 없다고 보며, 결합후의 지수가 1000 내지
1800인 시장에서는 HHI 증가치가 100미만인 기업결합은 규제되지 않는다. 그러
나 결합 후의 HHI가 1800을 넘는 시장에서는 HHI증가치가 50미만인 기업결합은
규제하지 않지만, 50 이상 100미만인 기업결합은 경쟁저해의 가능성이 있다고 보
며, 100을 초과하는 경우에는 그 기업결합이 시장지배력을 형성 또는 강화하는
것으로 추정된다.

② 우리나라의 경우에는 99. 2. 개정법(제7조 제5항)은 위원회에게 심사기준
을 정할 수 있도록 하고 있으며, 이에 따라 '기업결합심사기준(공정거래위원회 고
시 제1999-2호)'이 고시되어 있다.

③ 기업결합심사기준
ⅰ) 우리의 기업결합 심사기준은 기업결합의 심사기준을 먼저 "간이심사대
상 기업결합" 과 "일반심사대상 기업결합"으로 나누어 전자에 대하여는 경쟁제한
성이 없는 것으로 추정하고 있다. 그리고 법 제7조제1항의 기업결합에 해당하기
위하여는 지배관계가 형성되어 있어야 하며, 일반심사대상 기업결합의 경우에는
이 심사기준에 따른 지배관계 및 경쟁제한성 판단기준에 의하여 그 해당여부가
심사된다.(위 심사기준 Ⅳ)

ⅱ) 지배관계 형성여부(위 심사기준Ⅴ)
   합병 또는 영업양수의 경우에는 당해 행위로 지배관계가 형성되나, 주식
취득, 임원겸임 또는 회사신설의 경우에는 취득회사등이 피취득회사에 대해서 다
음에 규정한 요건을 충족하는 경우 당사회사간에 지배관계가 형성된다.
   ㈀ 주식의 취득 또는 소유(이하 "주식소유"라 한다)의 경우
     ㈎ 취득회사등의 주식소유비율이 50/100 이상인 경우이거나,
     ㈏ 취득회사등의 주식소유비율이 50/100 미만이더라도 ⒜ 주식소유비
율이 제1위에 해당하고 주식분산도로 보아 주주권행사에 의한 회사지배가 가능
한 경우 또는 ⒝ 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분을 취득회사로부터 공급
받되, 동 취득회사는 주요 원자재의 생산에 있어 시장지배적지위에 있는 경우에
는 지배관계가 형성되는 것으로 보고 있다.
   ㈁ 임원의 겸임의 경우
     ㈎ 취득회사등의 임·직원으로서 피취득회사의 임원지위를 겸임하고
있는 자(이하 "겸임자"라 한다)의 수가 피취득회사의 임원총수의 3분의 1 이상인
경우로서 취득회사등이 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향력을 행사할 수
있는 경우이거나, 혹은
     ㈏ 겸임자가 피취득회사의 대표이사 등 회사의 경영전반에 실질적인
영향력을 행사할 수 있는 지위를 겸임하는 경우 지배관계가 형성되는 것으로 본
다.

   ㈂ 새로운 회사설립에의 참여의 경우
     기업결합 당사회사간의 지배관계 형성여부는 주식소유에 대한 지배관
계 판단기준을 준용한다.

ⅲ) 일정한 거래분야의 판단기준(위 심사기준Ⅵ)에 대하여는 앞에서 설명한
바와 같다.

ⅳ) 경쟁제한성 판단기준 (위 심사기준Ⅶ)
   기업결합의 경쟁제한성은 취득회사등과 피취득회사간의 관계를 고려하여
수평형 기업결합, 수직형 기업결합, 혼합형 기업결합 등 유형별로 구분하여 판단
한다. 즉 ㈀ 수평형 기업결합의 경우에는 경쟁을 실질적으로 제한하는지 여부에
대해서는 기업결합 전후의 시장집중상황, 해외경쟁의 도입수준 및 국제적 경쟁상
황, 신규진입의 가능성, 경쟁사업자간의 공동행위 가능성, 유사품 및 인접시장의
존재여부 등을 종합적으로 고려하여 심사하며, ㈁ 수직형 기업결합이 경쟁을 실
질적으로 제한하는지 여부는 여러 사항을 종합적으로 고려하여 심사하되, 시장의
봉쇄효과를 중점적으로 고려하고, ㈂ 혼합형 기업결합이 경쟁을 실질적으로 제한
하는지 여부는 여러 사항 등을 종합적으로 고려하여 심사하되, 잠재적 경쟁의 저
해여부에 관하여 중점적으로 고려한다.

4) 경쟁제한성의 추정
그러나 일정한 기업결합이 존재하나 그 기업결합이 경쟁제한성이 있는지 판
단하는 것이 반드시 용이한 것이 아니므로 그 어려움을 회피하기 위하여 우리
독점규제법은 일정한 경우 그 기업결합의 경쟁제한성을 추정하고 있다.(법 제7조
제4항)

① 제1위 사업자에 의한 기업결합 : 기업결합의 당해회사의 시장점유율(계열
회사의 시장점유율을 합산한 점유율을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 합계가
다음의 요건을 갖춘 경우 - 수평적 결합의 규제
ⅰ) 시장점유율의 합계가 시장지배적사업자의 추정요건에 해당할 것
ⅱ) 시장점유율의 합계가 당해 거래분야에서 제1위일 것
ⅲ) 시장점유율의 합계와 시장점유율이 제2위인 회사(당사회사를 제외한
회사중 제1위인 회사를 말한다)의 시장점유율과의 차이가 그 시장점유율의 합계
의 100분의 25이상일 것  
② 대규모회사의 중소시장에서의 기업결합 : 자산총액 또는 매출액의 규모가
대통령령이 정하는 규모(2조원이상, 영 제12조의2)에 해당하는 회사(대규모회사)
가 직접 또는 특수관계인을 통하여 행한 기업결합이 다음의 요건을 갖춘 경우 -
수직결합·혼합결합규제
ⅰ) 중소기업기본법에 의한 중소기업의 시장점유율이 3분의 2이상인 거래
분야에서의 기업결합일 것
ⅱ) 당해 기업결합으로 100분의 5이상의 시장점유율을 가지게 될 것


⑶ 금지의 예외 (법 제7조 제2항 : 개정 99. 2)

1) 당해 기업결합외의 방법으로는 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 경쟁
제한으로 인한 폐해보다 큰 경우
이러한 경우라 함은 생산·판매·연구개발 등에서의 효율성 증대효과 또는
국민경제전체에서의 효율성 증대효과를 말하며 이러한 효율성 증대효과는 가까
운 시일내에 발생할 것이 명백하여야 한다(기업결합심사기준Ⅷ-1. 참조).

2) 상당기간 대차대조표상의 자본총계가 납입자본금보다 작은 상태에 있는
등 회생이 불가한 회사와의 기업결합으로서 다음의 요건에 해당하는 경우(영 제
12조의4, 기업결합심사기준Ⅷ-2. 참조)
① 기업결합을 하지 아니하는 경우 회사의 생산설비 등이 당해 시장에서
계속 활용되기 어려운 경우
② 당해 기업결합보다 경쟁제한성이 적은 다른 기업결합이 이루어지기 어
려운 경우

2. 불공정한 방법에 의한 기업결합의 금지 (법 제7조 제3항)

강요 기타 불공정한 방법으로 기업을 결합하는 것을 금지하는 것으로 일정한
거래분야에 있어서의 경쟁의 실질적인 제한과는 관계없이
* jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2017-05-07 17:14)
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공정거래법강의안



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