[TAX & LAW] 변호사(KO, USA, IL) 이재욱
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LAW OFFICE [ TAX & LAW ] 세금과 법률

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[한국변호사, 미국변호사, 일리노이 변호사, 세무사 이재욱] → [의뢰인이 비용을 지불하고 적법한 해결을 원하는 것이라면 개인과 기업을 위한 모든 법률문제를 서비스하고 뭐든지 대리해드립니다. ]
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↓  원고가 본소 이혼․위자료청구를 취하하였으나 피고가 취하에 부동의하고 반소 이혼․위자료청구를 제기한 경우, 본소 이혼․위자료청구가 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법한 것인지 여부(적극), 혼인파탄에 대한 당사자 쌍방의 유책정도를 비교

【판시사항】

[1] 원고가 본소 이혼․위자료청구를 취하하였으나 피고가 취하에 부동의하고 반소 이혼․위자료청구를 제기한 경우, 본소 이혼․위자료청구가 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법한 것인지 여부(적극)
[2] 혼인파탄에 대한 당사자 쌍방의 유책정도를 비교할 때 피고의 유책정도가 원고의 그것보다 더 큰 것으로 인정되지 않으므로 피고의 반소 이혼청구를 인용하되, 원고의 유책정도가 피고의 그것보다 더 크다고 할 수도 없으므로, 피고의 반소 위자료청구는 기각한 사례
【판결요지】
[1] 재판상의 이혼은 변론종결시를 기준으로 하여 민법 제840조 각 호에 해당하는 사유가 있는 경우에 이를 이유로 혼인관계를 해소하겠다는 일방 배우자의 의사표시에 기하여 그 혼인관계를 강제적으로 해소시키는 것이므로, 소를 제기한 일방 배우자의 이혼의사는 소 제기시뿐만 아니라 변론종결시에도 존재하여야 하고, 만약 소를 제기한 일방 배우자에게 그와 같은 이혼의사가 존재하지 아니하게 된 경우에는 판결을 통하여 혼인관계를 해소하거나 이혼청구권의 존부를 확정할 권리보호의 이익이 없는 것으로 귀착된다고 할 것인바, 원고가 본소 이혼․위자료청구를 취하하였으나 피고가 취하에 부동의하고 반소 이혼․위자료청구를 제기한 경우, 원고가 본소를 취하한 것은 판결을 통하여 피고와의 혼인관계를 해소하려는 의사를 철회한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고의 본소 이혼청구는 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법하며, 나아가 이혼을 전제로 하는 위자료 청구 역시 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
[2] 혼인파탄에 대한 당사자 쌍방의 유책정도를 비교할 때 피고의 유책정도가 원고의 그것보다 더 큰 것으로 인정되지 않으므로 피고의 반소 이혼청구를 인용하되, 원고의 유책정도가 피고의 그것보다 더 크다고 할 수도 없으므로, 피고의 반소 위자료청구는 기각한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제840조, 민사소송법 제226조[소의 제기], 제239조, 가사소송법 제12조 / [2] 민법 제806조, 제840조, 제843조


==========================================  
【재판전문】
【원고(반소피고)】  장○식 (소송대리인 변호사 김재권 외 5인)
【피고(반소원고)】  남○현 (소송대리인 변호사 박희수)
【주    문】
1. 원고(반소피고)의 본소를 각하한다.
2. 반소에 의하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.
3. 피고(반소원고)의 반소 위자료청구를 기각한다.
4. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 50%는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
【청구취지】  본소:원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 금 300,000,000원 및 이에 대한 이 사건 원심판결 선고일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
반소:주문 제2항과 같은 판결 및 원고는 피고에게 위자료로 금 300,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이    유】
1. 기초 사실
갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고와 피고는 1968. 12. 17. 혼인신고를 마친 부부로서, 그 사이에 딸 둘을 낳은 사실을 인정할 수 있다.

2. 본소의 적법 여부에 대한 판단
직권으로 살피건대, 원고는 1999. 8. 17. 이 법원에 '피고의 유책행위로 말미암아 원고와 피고의 혼인관계가 파탄되었으므로 피고와의 이혼 및 위자료의 지급을 구한다.'는 이 사건 본소를 제기하였으나, 피고가 같은 해 10. 19. 청구기각을 구하는 답변서를 제출하고, 나아가 같은 달 30. '원고의 유책행위로 인하여 혼인관계가 파탄되었으므로 원고와의 이혼 및 위자료의 지급을 구한다.'는 반소장을 제출한 후인 2000. 1. 19.에 이르러 '이 사건 본소 전부를 취하한다.'는 소취하서를 제출한 사실, 그런데 같은 달 31. 위 소취하서 부본을 송달받은 피고 대리인은 같은 날 곧바로 '원고의 소취하에 부동의한다.'는 내용의 서면을 제출한 사실, 한편 원고 대리인은 변론종결일에 출석하여 "원고는 현재도 피고와 혼인관계를 지속할 의사를 가지고 있다."고 진술하고 있는 사실은 기록상 명백하다.
그런데 재판상의 이혼은 변론종결시를 기준으로 하여 민법 제840조 각 호에 해당하는 사유가 있는 경우에 이를 이유로 혼인관계를 해소하겠다는 일방 배우자의 의사표시에 기하여 그 혼인관계를 강제적으로 해소시키는 것이므로, 소를 제기한 일방 배우자의 이혼의사는 소 제기시뿐만 아니라 변론종결시에도 존재하여야 하고, 만약 소를 제기한 일방 배우자에게 그와 같은 이혼의사가 존재하지 아니하게 된 경우에는 판결을 통하여 혼인관계를 해소하거나 이혼청구권의 존부를 확정할 권리보호의 이익이 없는 것으로 귀착된다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 본소를 취하한 것은 판결을 통하여 피고와의 혼인관계를 해소하려는 의사를 철회한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고의 이 사건 이혼 청구는 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법하며, 나아가 이혼을 전제로 하는 위자료 청구 역시 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
3. 반소청구에 대한 판단
가. 인정 사실
을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제6호증, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제7호증의 각 기재, 갑 제8 내지 10호증의 각 일부 기재(아래에서 배척하는 부분 각 제외)와 증인 김종해의 증언 및 이 법원 가사조사관 작성의 조사보고서의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제8 내지 10호증의 각 다른 일부 기재는 믿기 어렵다.
(1) 원고는 형부 친구이던 피고와 오랫동안 알고 지내던 중 1968. 11. 9. 결혼식을 올리게 되었다.
(2) 결혼 당시 대구에서 약국을 운영하던 피고는 약 6개월 후 이를 그만두고 원고의 아버지가 경영하던 선학알미늄 주식회사에 입사하여 근무하기 시작하였는데, 결혼 전과는 달리 원고를 감싸주고 배려하기보다는 종종 급하고 난폭한 성격을 보이기도 하고, 부부싸움을 하게 되면 몇 달 동안 한 마디 말도 없이 지내기도 하여 원고를 힘들게 하였으나, 부부관계는 비교적 원만하였다. 다만 경제적인 문제에 관하여 원고는 '피고가 처가의 도움으로 잘 살게 되었으면서도, 원고가 따로 자신의 명의로 재산을 가지는 것조차 못마땅하게 생각하면서 집안의 경제권을 장악하고 모든 일을 원고와 상의없이 일방적․독단적으로 결정하는 데 대하여' 불만을 가지기 시작하였고, 반면에 피고는 '원고가 외출을 자주 하면서 가사를 소홀히 할 뿐만 아니라, 과로로 인하여 쓰러지기까지 한 피고를 제대로 돌보아주지 않는 것'에 대하여 서운한 마음을 갖게 되었다.
(3) 그러다가 1979.경 피고는 원고의 오빠인 장○식과의 의견대립으로 위 회사를 그만두게 되었는데, 그 과정에서 원고가 피고보다 자신의 오빠만을 두둔하는 태도를 보이고, 또한 그 후 피고가 서울에서 새로 사업을 시작하였음에도 원고가 '딸들을 대학에 진학시키기 위해서는 대구에서 계속 공부시키는 것이 좋다.'는 이유로 이사를 하지 않으려고 하여 부부간의 다툼이 잦아지기 시작하였는바, 그 무렵 피고는 '원고가 서울로 이사하지 않는다.'는 이유로 가재도구 등을 부수면서 원고를 구타하였고, 원고는 이를 피해 집을 나가버리기도 하였다.
(4) 이처럼 피고와의 불화가 심해지던 1981.경부터 원고는 교회에 다니기 시작하였는데, 피고는 '원고가 교파가 의심되는 기독교 공동체에 심취하여 가정생활을 더욱 소홀히 하고, 피고의 사업 및 딸들의 진학․결혼 등 모든 문제를 종교와 관련시켜 독단적으로 결정하려 한다.'고 생각함으로써, 원․피고 사이에 종교문제를 둘러싼 갈등이 조금씩 깊어져 갔다. 그러던 중 1994.경에 이르러서는 '원고가 교회활동에 지나치게 집착하는 문제'로 인하여 원․피고가 크게 다툰 후, 원고가 집을 나가는 일까지 발생하게 되었다.
(5) 위와 같이 크고 작은 불화와 갈등에도 불구하고 원․피고의 부부관계는 큰 탈 없이 유지되어 왔으나, 1997. 5.경부터 둘째딸인 남○령의 이혼문제를 둘러싸고 부부간의 다툼이 격화되기 시작하였다. 즉 1995. 2.경 결혼한 후 남편과 함께 줄곧 영국에서 거주하던 남○령은 남편과의 잦은 의견충돌로 인하여 힘들어하던 중, 친정에서 출산과 산후조리를 하기 위해 귀국하여 1997. 5. 딸을 출산한 후 원․피고에게 '이혼하겠다.'는 의사를 밝혔는바, 이에 대하여, 애당초 피고가 딸의 의사에 반하여 무리하게 결혼을 시킨 데 대하여 불만을 갖고 있던 원고는 '딸이 정 원한다면 이혼을 시킬 수밖에 없다.'고 생각하였고, 반면에 피고는 '딸이 이혼문제를 꺼낸 것은 산후후유증으로 인한 우울증과 의부증 때문이므로 병원에서 치료를 받으면 되고, 이혼을 시킬 수는 없다.'고 생각하면서, '원고가 딸을 충동하여 이혼시키려고 한다.'고까지 의심함으로써 심하게 다투는 일이 많아졌다.
(6) 한편, 피고는 1996.경부터 당뇨병으로 인한 합병증으로 협심증을 앓고 있었는데, 1997.에 이르러 위 증세가 심화되어 1997. 8.경 미국에서 관상동맥조형술(NGO)수술을 받게 되었다. 그런데 '남○령을 영국으로 돌려보내라'는 피고의 요구를 무시한 채 남기령을 데리고 피고의 간호를 위하여 미국에 갔던 원고는, '수술 후 피고가 미국에 계속 체류하면서 요양을 하고 있는 상황에서' 전화로(당시 피고는 뉴욕 소재 호텔에 체류하고 있었고, 원고와 남기령은 나이아가라 부근을 여행하고 있었다.) 다시 남○령의 이혼문제를 거론하여 피고와 언쟁을 벌였고, 그 과정에서 피고가 졸도하여 5일간 병원에 입원하는 일이 발생하였다. 그런데도 원고는 병원에 들러보지도 않은 채 피고를 남겨두고 남기령과 함께 한국으로 돌아와 버렸다.
(7) 그 후 피고가 귀국하고 나서도 딸의 이혼문제를 둘러싼 부부간의 다툼은 계속되었고, 그러던 중 1997. 10. 13.경 남○령이 집을 나가버리는 바람에 피고는 또 다시 심한 충격을 받게 되었는바, 이에 피고는 '당분간 입원하든지 아니면 딸 일에 손을 떼고 6개월 정도 별거하면서 절대적으로 안정을 취하라'는 의사의 권유에 따라 같은 달 19.경 원고에게 '당분간 별거를 하자'고 말한 후 자신의 소지품을 챙겨 집을 나와 호텔에서 기거하기 시작하였다. 그러자 원고는 며칠 후인 같은 달 22.경 남○령의 딸을 친할머니에게 보내고 가정부를 해고한 후 짐을 챙겨 행선지를 알리지 않은 채 집을 나가버렸고, 그 연락을 받은 피고는 곧바로 집으로 돌아왔으며, 같은 해 12. 말경에는 남○령이 귀가하여 피고와 함께 살기 시작하였다.
(8) 별거를 시작한지 약 6개월이 지난 후부터 원고는 피고에게 '생활대책을 마련해 줄 것'을 요구하였으나 피고가 건강상의 이유를 들어 원고와의 직접적인 접촉을 회피하자, 1999. 7. 22. 피고가 운영하는 회사에 갑자기 찾아가 간부회의 중인 피고에게 "남○현, 너 이리 나와"라고 하면서 피고에게 달려들어 소란을 피우다가 그 자리를 피하려는 피고의 멱살을 잡고 얼굴을 때려 상처를 입히기도 하였으며, 이를 말리는 비서에게까지 난폭한 행동을 하였다.
(9) 현재까지도 원고와 피고의 별거생활은 계속되고 있는데, 별거 이래 원․피고간의 직접적인 접촉 및 대화는 이루어지지 않고 있으며, 원․피고 모두 혼인 계속을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있다.
나. 이혼청구에 대한 판단
위 인정 사실에 따르면, 원고와 피고의 혼인생활은 2년 이상의 별거생활이 계속되는 동안 서로간의 대화가 두절되고 나아가 폭행사건까지 발생하는 등 이제 더 이상 회복하기 어려운 지경에 이르렀다고 할 것이다.
나아가 이와 같이 혼인생활이 파탄된 원인을 살피건대, 우선 가정생활에 있어서 원고와 딸들의 의사를 존중하고 배려하기보다는 모든 일을 자신의 뜻대로 처리하려하고, 그것이 여의치 않을 때는 집안에서 폭력을 행사하기도 하여 원고의 심한 반발을 초래하였으며, 특히 둘째딸의 이혼문제와 관련하여 당사자인 딸과 어머니인 원고의 심정을 최대한 헤아려주면서 따뜻하게 감싸주지 못한 채 혼인생활의 계속만을 강요하여 결국 딸의 가출을 유발하였을 뿐만 아니라, 자신의 건강악화를 내세워 먼저 원고에게 별거를 요구한 피고의 잘못이 크다고 할 것이지만, 다른 한편으로는 원고로서도 피고의 잘못을 감싸주면서 슬기롭게 처신하기는커녕 오히려 심하게 반발하면서 피고를 냉대하고 집안일을 소홀히 하기도 하여 부부간의 갈등을 확대시켜 오던 중, 피고가 협심증의 악화로 말미암아 심한 고통을 받고 있는 상황에서 딸의 이혼문제를 끊임없이 거론하여 피고에게 정신적인 충격을 가하고, 특히 미국에서 수술을 받은 직후에 다시 이 문제로 원고와 언쟁하던 피고가 졸도하여 병원에 입원하게 되었음에도 피고를 남겨둔채 혼자 귀국해 버렸으며, 그 후 피고가 '별거하자'는 말을 꺼내자 곧바로 원고 자신의 짐을 챙겨 집을 나가버렸을 뿐만 아니라, 별거기간 중 피고가 경영하는 회사로 찾아가 직원들이 보는 앞에서 피고에게 폭행을 가하기까지 한 원고의 잘못도 결코 적지 않다고 할 것인바, 이러한 원고와 피고의 각 행위는 모두 각 민법 제840조 제3호와 제6호에 정하여진 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이고, 앞에서 본 파탄경위에 비추어 당사자 쌍방의 유책정도를 비교할 때 피고의 유책정도가 원고의 그것보다 더 큰 것으로 인정되지는 아니하므로, 위와 같은 원고의 유책행위를 들어 원고와의 이혼을 구하는 피고의 반소 이혼청구는 이유 있다.
다. 위자료청구에 대한 판단
원고와 피고 사이의 혼인관계가 앞서 본 바와 같이 쌍방의 잘못으로 말미암아 파탄에 이르게 됨으로써 쌍방 모두 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 당사자 쌍방의 유책정도를 비교형량하여 원고의 잘못이 보다 큰 경우에는 원고가 피고에게 혼인생활의 파탄으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것이나, 앞에서 본 파탄경위에 비추어 당사자 쌍방의 유책정도를 비교할 때 원고의 유책정도가 피고의 그것보다 더 크다고 할 수는 없으므로, 결국 피고의 위자료청구는 이유 없다.
4. 결    론
그렇다면 원고의 본소는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 피고의 반소 이혼청구는 이유 있어 이를 인용하며, 반소 위자료청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사    김선흠(재판장)  이일주  엄상필

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