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Start →제2장 채권자의 자력에 의한 회수전략 19. 채무불이행의 형태를 분석하라! 채권자는 채무불이행을 당하면, 우선적으로 채무불이행의 형태를 분석한 다음 채무자의 재산상태와 채무자의 변제의지를 파악하여 이를 토대로 자기 채권의 회수방법을 모색하여야 한다. 1. 채무불이행의 형태 채무의 불이행이라는 사실은 변제기에 채무자의 채무이행이 없었다라는 결과 자체를 말하는 포괄적인 개념이다. 금전채무불이행의 경우에는 '채무자가 변제기까지 금전채무의 목적인 돈을 채권자에게 지급하지 않았다'라고 표현된다. 즉, 채무자가 채권자에게 돈을 지급하여야 하고 또 지급할 수 있었음에도 지급하지 않았다는 것이다. 여기에는 채무의 이행지체의 요소들이 모두 들어 있다. 그런데 동일한 사실을 경제적, 사실적인 측면에서 본다면 금전채무의 불이행은 ① 채무자가 채권자에게 지급하려고 하나 채무자의 총재산으로도 지급할 수 없는 경우, 다시 말해서 채무자에게 자력이 없는 경우 ② 채무자의 총재산의 가치로 지급을 이행할 가능성은 있으나 변제기에 현금 등 지급수단으로 유동화하지 못한 경우 ③ 채무자가 이행할 수 있는 자력은 충분하고 지급수단으로 유동화되어 있으나 채무자가 지급을 하지 않는 경우의 세 가지로 나누어 볼 수 있다고 하겠다. 이 중 법이 가정하는 전형적인 경우는 ③번이며 그것이 법적으로 채무불이행을 관철할 때 가장 타당하다. 그러나 실제에 있어서는 ①과 ②의 경우가 많다고 할 것이다. 아무튼, 법적으로 보면 ①의 경우는 파산상태이며, ②의 경우는 채무자가 자기 재산을 유동화하지 않는 경우에는 채권자가 이를 유동화하여 자기 채권에 충당하여야 하는 상태, 즉 강제집행이 예상된 상태이며, ③의 경우는 채무가 존재하는지 여부에 대해 당사자간 다툼이 있는 상태로서 채무를 확정한 이후에야 비로소 채무이행 자체를 검토할 상태로 보여진다. 2. 채무불이행의 상태별 채권회수전략 채무자의 상태 채권회수의 전략 재산이 충분하고 변제할 의사가 있다 - 채무자의 채무를 확정한다(소송, 조정). - 채무자가 감정상 이유로 변제를 거부하는 것이라면 독촉과 대 화로 해소한다. 재산이 충분하나 변제할 의사가 없다 - 적극적인 독촉, 신속한 채무명의 획득과 강제집행절차개시로 채 무자를 간접 강제하여 절차진행 도중의 채무자의 변제를 유도 한다. 재산이 부족하나 변제할 의사가 있다 - 강제집행, 파산 등의 절차로 갈 경우에는 채권자는 채권전액을 변제받지 못할 가능성이 있으므로, 채무자의 임의변제를 유도 한다(분할상환약정). - 강제집행을 하려면, 우선변제받을 수 있는 채무자의 채권을 전 부받는 방법을 고려한다. 재산이 부족하고 변제할 의사도 없다 - 채무자를 심리적으로 압박하는 방법을 동원하여 임의변제를 유 도하고, 장래의 배당에 참여하기 위한 유리한 여건조성에 주력 한다 - 먼저 강제집행을 신청하기보다는 재산보전조치만 취하고 다른 채권자의 집행절차에 가입한다. 3. 회수전략의 응용 그러나 현실에서는 이러한 법적인 예상이 모두 타당하지 않으며, 또한 채권자가 자기의 불이익을 감수하면서까지 법이 예정한 대로의 채권회수절차를 따라야 하는 것은 아니므로, 채권자로서는 그러한 상태를 분석, 파악하고 자기에게 가장 유리한 채권회수방법을 추구할 것이다. 따라서, 금전채권자는 채무불이행을 당하면 우선적으로 채무자의 재산상태와 채무자의 변제의지를 파악하여야 하고 이를 토대로 하여 자기 채권의 회수방법을 모색하여야 할 것이다. 분석의 결과는 위의 네 가지 경우가 될 것이므로 그에 따라 채권회수의 전략을 세워야 할 것이다. 20. 독촉계획을 수립하라! 채무자에 대한 독촉은 통상 전화, 서면, 직접 방문 등으로 하게 되는데, 각 방법에 따라 채무자의 감정을 자극하지 않는 등으로 조정 또는 생략이 필요하다. 1. 독촉의 순서 이상의 분석이 끝나면 각 전략에 따라 채무자에게 변제를 독촉할 계획을 세운다. 독촉은 통상적으로 전화독촉 → 서면독촉 → 방문독촉의 순서에 의하지만, 각 전략에 따라 조정 또는 생략이 필요하다. 예를 들어, 채무자의 재산이 부족한 경우에는 독촉에 의한 채무자의 임의변제가 중요하므로, 채권자로서는 독촉의 강도를 높이지 않으면 안된다. 반면에 채무자가 감정상의 이유로 변제를 거부하고 있는 경우라면 독촉의 내용은 오해를 해소하고 변제를 유도하는 정도로 설정되어야 할 것이다. 2. 변제독촉계획서의 작성 [참고서식 4] 독촉계획서 독 촉 계 획 서 채무자성명 : 전화번호 : 채무자주소 : 가족사항 : 구 분 독촉의 방식 독촉의 내용 독촉의 여부와 독촉의 방식선택 및 내용선택 - 어떠한 독촉방법을 선택할 것인 가? (전화독촉[ ] / 서면독촉[ ] 방문독촉[ ]) - 독촉방법은 어떤 순서로 할 것 인가? - 독촉의 강도? ( 상, 중, 하 ) - 지급의 유예기간 ( 없음, 있음[ 일] ) - 변제방법을 먼저 제시할 것인 가? 세부 독촉계획 구제적 내용 검토 일시 확인 수령자 (관계) 전화독촉 제1차 제2차 제3차 제1차 서면독촉 제2차 제3차 방문독촉 제1차 제2차 제3차 3. 변제독촉을 할 때 주의할 점 ① 형사범죄와의 관계 : 독촉계획수립에 있어 고려해야될 것 중의 하나는 채권자의 독촉행위가 형법 및 기타 특별법에 의해 범죄로 되지 않는가를 검토하는 것이다. 이하에서 살펴보겠지만 채권자라고 하더라도 형법 등이 정하는 일정한 구성요건에 해당하는 행위를 하면 범죄가 되며, 채권자라는 이유로 위법성이 조각되지 않으므로 처벌을 받을 수밖에 없기 때문이다. ② 독촉서의 발송방법 : 또 하나 고려하여야 할 것은 서면독촉을 내용증명으로 발송할 것인가에 대한 검토이다. 내용증명은 당해 서면이 상대방에게 도달하였음을 증명하는 효력을 갖고 있으나, 내용증명우편의 배달 자체가 어떠한 법률효과를 창출하는 것이 아니므로, 형성권의 행사 등 법이 어떠한 의사의 도달로 의사표시자에게 일정한 법률효과를 발생시키는 것으로 정한 내용이 아니라면 굳이 내용증명을 이용할 필요가 없다. 예를 들어, 단순히 금전지급의무를 이행하라는 내용이라면, 이는 법률상으로는 소멸시효를 정지시키는 효과 이외에는 아무런 효력이 없는 것이므로 채무자에게 독촉한 내용이 도달하였다는 것을 입증할 필요가 전혀 없기 때문이다. 21. 변제조건을 제시하라! 채무자에게 일시에 변제할 능력이 없거나 일시변제가 부담이라고 판단되면 채권자의 입장에서는 강제집행을 실행하는 절차로 바로 나갈 것이 아니라, 채무자가 변제로 나아갈 수 있는 조건을 조성하는 것이 중요하다. 1. 변제조건 변경의 실효성 채무자가 일시에 변제할 능력이 없는 경우 또는 능력이 있더라도 일시에 변제하는 것이 채무자에게 부담이 되어 일시변제의 요구에 응하지 않는 것이 일시에 변제하는 것보다 유리하다고 판단할 여지가 있는 경우에, 채권자의 일시변제요구 및 간접적인 강제가 실효를 거둘 수 없다면, 채권자의 입장에서는 강제집행을 실행하는 절차로 바로 이행할 것이 아니라, 채무자가 변제로 나아갈 수 있는 조건을 조성하는 것이 필요하다. 즉, 채무자에게 이행가능한 변제조건을 제시하여 채무자에게 이를 수락하게 하는 것이다. 채무자의 이행이 지연됨으로 인해 채권자가 받을 불이익도 이 변제조건에 삽입하되 채무자에게 과중하지 않게 함으로써 채권자도 별로 손해를 보지 않는 방법을 강구할 수 있다. 2. 변제조건 변경의 형태 이러한 변제조건으로는 ① 변제기의 연장, ② 분할상환약정, ③ 변제액의 탕감이 있을 수 있다. 이 중 ③은 채권자가 채권회수에 들어가는 비용을 줄이고 채무자로부터 채권을 회수할 수 있는 반면에 채권자는 일정액의 손해를 감수하면서 하는 방식으로 원금의 탕감과 이자의 탕감, 지연손해금의 탕감이 있을 수 있다. ①, ②는 그로 인한 채권자의 손해발생예정액을 미리 변제조건에 포함시켜 채무자가 부담하게 하면서도 채무자가 그 부담을 받아들이는 것이 채무불이행보다는 채무자에게 유리하게 함으로써, 금전채무가 불이행된 상태에서는 최선의 선택이라고도 할 수 있다. 3. 변제조건 변경의 약정방식 약정방식을 표로 나타내 보면 아래와 같다. 구 분 방 식 조 건 변제기의 연장 ⼔원금을 기준으로 미래가치를 산정하여 새로운 변제기에 이행할 금액을 특정하는 방식 ⼔원리금합계액을 원금으로 변제기까지 일정이 율의 이자발생을 예상하는 방식(복리) ⼔원금만을 기준으로 변제기까지의 일정이율의 이자발생을 예상하는 방식(단리) - 채무자의 장래의 변제자력이 채무자 의 총재산으로 담 보될 것. 즉, 장래 에는 자력의 유동 성이 생길 것이 예 상될 것 ★ 채권자의 담보취득 분할상환약정 ⼔원리금합계액을 약정기간동안 원금균등분할상 환 방식으로 상환하는 방법 ⼔원리금합계액을 약정기간동안 원리금균등분할 상환방식으로 상환하는 방법 ⼔채무총액의 매월 분할상환액을 정하고 미상환 액에 대해서 일정이율의 이자를 발생시키는 방법 ⼔일정조건으로 채무총액을 재대출함과 동시에 동 금액으로 채무를 전액변제하는 방식 (일명 '대환') - 채무자에게 일시변 제력이 없는 경우 - 채무자에게 매기 일정액 이상의 수 입이 있고, 약정기 간 동안 수입의 유 지가 예상되는 경 우 ★ 보증인의 입보 변제액 탕감 ⼔원리금합계액중 일정비율의 금액을 탕감하는 방법 ⼔이자의 전부 또는 일부를 탕감 ⼔지연손해금의 전부 또는 일부를 탕감 ⼔원금의 일부를 탕감 - 탕감 즉시 채무자 가 나머지 채무를 전액을 변제할 것 22. 내용증명을 활용하라! 내용증명은 채무자를 심리적으로 압박하는 주요한 수단일뿐만 아니라, 소제기시 주요한 증거서류가 되기도 한다. 1. 내용증명 작성법 ① 수령인의 표시 : 내용증명우편은 서면상에 기재된 수령인명과 주소가 우편봉투에 기재된 수령인명과 주소와 일치하여야 증명의 효력이 있다. 수령인명은 한글로 기재하며 한자로 쓸 필요까지는 없다. 주소는 행정구역단위로 기재하되 번지 및 호수는 숫자만으로 기재한다. 수령인이 법인인 경우에는 회사의 명칭에 주식회사, 합자회사, 유한회사 등 회사종류를 표시하는 명칭을 반드시 함께 기재하며, 대표이사를 따로 기재하여야 한다. 대표이사명은 회사등기부를 열람하면 알 수 있다. ② 독촉하는 원인이 되는 채권의 표시 : 채권자에게 언제, 어디서, 어떻게, 어떤 채권이 발생하였으며, 수령인이 채무자라는 사실을 특정하여 구체적으로 기재한다. 채권의 발생원인이 계약이라면 계약의 모든 내용을 항을 바꾸어 표시하는 것이 좋다. 동일한 채무자에게 여러 가지의 채권이 있는 경우에는 각 채권이 특정될 수 있도록 기재한다. 변제기가 있는 경우에는 변제기를, 변제기가 없는 경우에는 통지를 받은 날로부터 일정기간 안에 변제하지 않으면 채무불이행이 된다는 내용을 기재한다. ③ 독촉의 원인 : 변제기가 지난 사실을 주지시키고, 채무자의 임의적인 변제를 구하기 위해서 서면을 발송한다는 취지를 기재한다. ④ 사후조치의 예고 : 채무자가 이행하지 않는 경우에는 부득이하게 법적인 조치 등을 취하지 않을 수 없음을 적는다. ⑤ 변제조건의 제시 : 변제조건을 변경해줄 생각이 있다면, 그 조건을 변경할 수 있다는 내용을 적고, 채무자에게 수락 여부 내지는 협상하겠다는 의사의 통지를 촉구한다. 다만, 너무 상세하게 기재하면 채무자에 대한 경개계약(更改)의 청약으로 되어 채무자의 승낙으로 경개계약으로 성립하고 협상의 여지가 없어지게 될 수도 있으므로, 가급적이면 "다른 조건으로 변제하게 할 것을 서로 협의할 수 있다. 이에 응할 것인가?" 정도로만 기재하는 것이 좋다. ⑥ 기타 기재사항 ㉮ 작성일 ------ 적지 않아도 된다. 왜냐하면, 내용증명우편에 접수일로 기재되는 날짜는 확정일이기 때문이다. 적는다면 년, 월만을 적는 것이 좋다. ㉯ 발송인 ------ 채권자의 이름과 주소를 적는다. 기재방식은 수령인의 표시와 동일하다. ㉰ 서명날인 ------ 서명은 하지 않고 날인만 하여도 된다. 발송인으로 표시된 자와 독촉을 하는 채권자가 동일하다면 그 기명만으로도 충분하기 때문이다. 그러나 반드시 날인하여야 한다. ⑦ 주의할 사항 ㉮ 간 인 ------ 서면이 여러 장인 경우에는 반드시 간인을 하여야 한다. ㉯ 부본 또는 사본 ------ 내용증명우편은 동일한 서면이 3개 있어야 하므로, 서면이 한 장이면 2장을 사본하면 되고, 서면이 여러 장이면 날인하지 않은 상태에서 복사하여 각 장에 날인, 간인을 하여 부본 2개를 더 만들어야 한다. 서면이 한 장인 경우에는 날인이 복사된 경우에도 효력이 있으나, 여러 장인 경우에는 날인이 복사된 채로 내용증명우편을 발송할 수 없기 때문이다. 2. 내용증명우편 발송방법 내용증명우편은 위에서 작성한 서면을 가지고 우체국에 직접 가서 발송하여야 한다. 반드시 본인이 가야 하는 것은 아니므로 대리인 또는 사자(使者)를 보내도 된다. 우체국에서 내용증명용 우표를 구입하여 이중 배달용은 우편봉투에, 증명용은 서면의 원본 아래 여백에 붙여 내용증명우편으로 제출한다. 서면은 봉투에 넣지 않은 상태로 제출한다. 우체국 직원이 서면에 접수인 등 증명인을 날인한 후에 봉투와 서면을 내주면서 봉함할 것을 요구하면 서면을 봉투에 넣고 봉함하여 다시 직원에게 제출한다. 영수증발급을 요구하면 직원은 접수대장을 기재, 확인하고 그 주요 내용을 기재한 영수증을 발급한다. 동 영수증은 차후 증명서를 요구할 때 필요하므로 잘 보관하여야 한다. 우체국은 내용증명서면 중 1개와 접수대장을 2년간 보관한다. 3. 내용증명방법 내용증명우편 접수우체국에 가서 내용증명접수번호와 접수일을 기재하여 증명서의 발급을 요청하면 증명서를 발급한다. 이 증명서에는 내용증명우편이 수령인에게 도달하였음을 표시하는데, 우편이 반송되지 않고 수령인에게 도달하였다면 수령인이 동일 내용을 통지받았음이 증명된다. 수령인은 통지받지 못함을 항변하지 못한다. [참고서식 5] 내용증명 채무금 반환 청구서 귀하의 사업이 날로 번창하시길 기원합니다. 드릴 말씀은 다름이 아니라, 본인이 귀하에게 지난 1999년 7월 26일자로 대출해 준 채무금 금10,000,000원의 변제기일이 1999년 10월 26일임에도 불구하고, 변제기일로부터 2개월여가 지난 현재까지 지급되지 않고 있습니다. 본인은 귀하가 약속한 변제기일 이후 수 차례에 걸쳐 채무금의 지급을 촉구하였으나, 2000년 1월 30일 현재까지 채무금과 이자의 지급은 물론, 답변조차 없는 관계로 부득이 채무금의 반환청구서를 보내는 바입니다. 따라서, 본 청구서 도달 후 14일 이내에 채무금 원금과 월3푼의 이자를 즉시 변제하여 줄 것이며, 만약 위 기한 내에 채무이행조치가 이루어지지 않을 경우 즉시 법적 조치를 취할 것임을 통보합니다. 2000년 2월 1일 통지인(채권자) 김 광 삼 (인) 서울시 ○○구 ○○동 ○○번지 수신인(채무자) 이 형 수 귀하 서울시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 1동 101호 ▶ 채무금 반환청구의 내용증명 작성사례 23. 독촉행위가 범죄가 되는 경우 채권자가 채권을 회수할 목적이라 하여도 형법이나 기타 법률에서 범죄행위로 규정한 행위를 하게 되면 형사처벌을 받게 된다. 1. 독촉행위와 범죄 채권자라는 이유때문에 채무자에 대하여 어떠한 행동을 하여도 되는 것은 아니다. 채권자가 채권을 회수할 목적이라도 형법이나 기타 형사처벌을 규정하고 있는 법률에서 범죄로 정한 행위를 하게 되면 그 채권자는 형사처벌을 면할 수 없다. 2. 독촉행위 중 범할 수 있는 범죄유형 채무자에 대한 변제독촉과정에서 채권자가 범할 수 있는 대표적인 범죄들은 채무자의 자유권을 침해하는 여러 범죄가 될 수 있다. 주로 협박죄과 관련된 범죄가 성립할 가능성이 있다. 협박죄는 타인에게 해악을 고지함으로써 그 타인이 공포심을 느끼게 하면 죄가 되므로 채권자가 이러한 행위를 채무자에게 한 경우에는 협박죄의 성립을 부정할 수 없다. 협박에 의해 강제로 채무자로부터 일정한 금전이나 재산을 교부받으면 공갈죄가 성립할 수도 있다. 또한, 채권회수과정에서 채무자의 주거에 채무자 또는 그의 가족의 허락을 받지 않고 들어감으로써 주거침입죄를 범할 수도 있다. 이 밖에도 채권자가 채무이행 독촉과정에서 채무자 또는 채무자의 재산에 대하여 범죄에 해당하는 행위를 하거나 이를 교사하거나 방조한 때에는 해당 범죄가 성립하며, 채권자의 채권회수과정이라는 이유로 위법성이 없어지지 않음에 유의하여야 한다. 현행법상 채권자는 국가기관인 법원의 공권력에 의해 강제집행하게 함으로써 채무자의 채무를 강제이행할 수 있고 그것만이 유일하게 허용된 것이기 때문이다. 범죄유형을 정리하면 다음과 같다. 죄 명 범죄의 구성요건과 처벌내용 법조문 협박죄 사람을 협박한 자는 3년이하의 징역, 500만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있고, 무엇이 협박인지는 정하고 있지 않다. 이 협박에는 그 방식의 제한이 없으므로 직접 앞에 두고 협박하는 것뿐 아니라 전화나 서면으로 협박하는 것도 협박죄가 될 수 있다. 채권자라고 하더라도 채무자를 협박하였다면 협박죄가 된다. 단, 협박당한 채무자가 처벌에 반대하는 의사를 표시한 때에는 처벌받지 않는다. 형법 제283조 제1항 공갈죄 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취하면 공갈죄가 된다(10년이하 징역 또는 2천만원이하 벌금). 채권자가 채무자를 공갈하여 금전을 교부받았다면 그 금전의 교부는 채무자의 채무이행이 되지 않으므로, 채권자는 공갈죄가 된다. 공갈이 되느냐의 여부는 구체적인 정황에 따라 판단된다. 다만, 단순한 채무변제의 요구는 공갈이 되지 않는다. 형법 제350조 제1항 주거침입죄 사람의 주거, 점유하는 방, 사무실 등에 주거자의 동의없이 들어가면 주거침입죄가 된다(3년이하 징역 또는 500만원이하 벌금). 채권자가 방문독촉 중 채무자가 들어오는 것을 거부하는데도 채무자의 집에 강제로 들어갔다면 주거침입죄가 된다. 또한 채무자의 동의로 집에 들어간 채권자가 채무자의 강력한 퇴거요구에 불응하면 퇴거불응죄가 된다. 형법 제319조 제1항, 제2항 3. 자구행위 형법 제23조의 자구행위(自救行爲)에 해당하는 경우에는 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다. 자구행위의 요건은 "법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위"이어야 하고 또한 "상당한 이유"가 있는 경우이어야 한다. 예컨대, 채무자가 이민을 떠나려고 하는 것을 채권자가 공항에 나가 못가게 하는 경우에는 체포·감금죄가 되더라도 채권자는 자구행위로 처벌받지 않는다. 그러나 금전채권관계의 독촉과정에서 자구행위에 해당하는 경우는 거의 생기지 않는다. 24. 이행각서를 활용하라! 각서는 채권자에 대한 채무자의 의사표시로서 채무자를 구속하므로, 각서가 채권자에게 제출되면 채무자는 채권자에게 각서의 내용대로 법적 책임을 진다. 1. 각서의 의의 각서란 의무자가 권리자에게 의무의 내용을 확인하고 의무의 이행을 다짐하는 내용의 의무자의 일방적인 의사표시를 서면으로 기재한 것을 말한다. 이 중 이행각서란 채무자가 채무를 어떻게 이행하겠다는 내용을 적은 서면을 말한다. 각서는 계약서가 아니다. 각서는 채무자와 채권자의 의사의 합치가 표현된 서면이 아니라 채무자만의 채권자에 대한 의사표시이다. 2. 각서의 효력 각서가 채권자에게 제출되면 채무자는 채권자에게 각서의 내용대로의 법적 책임을 진다. 즉, 각서의 내용은 채무자를 구속한다. 그러나 각서 자체가 계약이 아니므로, 각서의 내용과 기존의 채권관계의 내용이 충돌하는 경우에는 각서는 효력이 없다고 보아야 한다. 다만, 각서로 작성된 경우라도 각서가 경개(更改)계약의 청약으로서의 내용을 갖는 경우에, 때에 따라서 각서가 경개계약의 내용을 증명하는 서면이 될 수도 있다. [Q] 경개계약이란? [A] 채권자와 채무자가 합의하여 기존의 채권을 소멸시키는 대신 새로운 채권을 발 생시키는 계약을 말한다. 3. 각서를 받아야 할 경우 ① 각서의 필요성 : 이미 계약서가 작성되어 있는 경우에는 채권의 존재를 증명하는 서면으로서의 각서는 의미가 없다. 계약서만으로도 채권의 존재가 증명되기 때문이다. 그러나 계약서가 채권의 내용을 모두 표현하고 있지 않다면 그 내용을 보충하여 확정하기 위해 각서가 필요할 것이다. 각서가 진정으로 의미를 갖는 경우는 채권을 증명하는 서면이 전혀 존재하지 않거나 존재하는 서면만으로는 채권을 증명하기에 부족한 경우와, 새로운 변제방법을 따로이 정하는 경우가 그것이다. ② 증명수단으로서의 각서 : 계약은 당사자간의 의사표시의 합치로 성립하는 것이므로 계약으로 인해 발생한 채권이 존재하기 위해서는 그 채권발생의 의사가 존재하여야 한다. 그런데 의사가 있었느냐 여부는 결국 외부적으로 표현된 것에 의해 증명되지 않으면 안되므로, 현대에 있어서의 계약은 대부분 증명의 편의를 위해 서면을 작성하고 있다. 이를 보통 계약서라고 통칭한다. 그러나 모든 계약에 계약서가 존재하는 것은 아니고 계약서가 없지만 계약은 성립한 경우도 있다. 이러한 경우에 채무자가 변제기에 채무를 이행하여 채권이 소멸하면 문제가 되지 않지만, 채무자가 이행을 하지 않아 채권자가 그 이행을 구하는 때에는 그 채권의 존재를 입증하지 않으면 안된다. 이러한 과정은 법원에서의 재판에 의하게 되는데 채무자가 그 채권의 존재를 부정하는 경우 채권자는 적극적으로 그 채권의 존재를 입증하지 않으면 패소할 수밖에 없다. 따라서 채권의 존재를 증명하는 서면을 갖지 못한 채권자의 입장에서는 채무자가 채무불이행을 하는 때에 이르러 그 사실을 증명할 수 있는 증거를 획득하지 않으면 안된다. 이에 부응하는 것이 바로 각서이다. 각서는 채무자가 내심의 의사를 외부로 표시한 것이며, 채권자에게 채권이 있음을 인정하는 것이므로, 재판외의 자백으로서의 효력이 있다. 채권자가 소송에서 이를 제출하는 경우에 법원이 그것을 자백으로 인정하여 그 내용에 구속되지는 않지만 법원의 심증형성에 지대한 영향을 미치는 증거자료가 되기 때문이다. [A] 자백과 재판외 자백? [Q] 자백(自白)이란, 상대방의 주장사실을 인정하는 진술을 말한다. 형사소송에서는 검사가 주장하는 범죄사실의 존재를 인정하는 피고인의 진술을 말하며, 민사소 송에서는 주로 원고의 주장사실을 인정하는 피고의 진술을 말한다. 이러한 자백 을 재판상자백(裁判上自白)이라고 하여, 재판외자백(裁判外自白)과 구별하는데, 재판외자백이란 재판절차외에서 상대방 또는 제3자에게 어떠한 사실의 존재를 인정하는 진술을 말한다. 이러한 자백은 소송법상의 자백의 효력, 즉 자백한 내 용대로 법원이 사실을 인정해야 하는 효력은 발생하지 않고, 사실에 대한 하나 의 입증자료에 불과하다. 따라서, 상대방은 자백한 사실을 입증하여야 사실판단 의 자료가 된다. ③ 불법행위 가행자의 손해배상책임 증명 : 또한, 불법행위에 의한 손해가 발생한 경우 피해자는 소송에서 가해자의 행위가 불법행위라는 사실, 가해자에게 고의 또는 과실이 있다는 점, 얼마의 손해가 발생한 점 등을 모두 입증하여야 한다. 이 때 재판 전에 가해자가 자신의 불법행위사실이 있음을 확인하고 피해자에게 손해를 배상할 의사를 표시한 각서가 법원에 제출된다면, 이는 재판외의 자백으로서 중대한 증거가 되므로 피해자는 여러 가지 입증의 책임을 덜 수 있는 것이다. ④ 계약내용의 변경 및 확정 : 이밖에 채권이 변제기에 도달한 후 이행되지 못하고 있더라도 그 채권은 그대로 존재하는 것이며, 채권자와 채무자는 자유로이 채무의 이행에 관한 내용을 정할 수 있는 것인데, 각서는 이러한 내용을 확정하는 기능도 가지고 있다. 즉, 채무자가 어떠한 내용으로 변제할 것을 기재한 각서를 제출하였는데 채권자가 이를 수령하고 아무런 이의를 한 사실이 없다면, 채무자가 제시한 조건으로의 변제를 받겠다는 의사로 볼 수 있기 때문이다. 또는 채권자가 변제의 조건을 정하고 채무자에게 각서의 형태로 그 조건이행의 수락을 받음으로써 채무자에게 그러한 변제조건을 강제할 수 있게 된다. 4. 각서로 분할상환약정을 하는 경우 ① 분할상환약정의 의의 : 채무가 불이행되고 있는 동안 채권자, 채무자 중 일방의 제안으로 채무액을 분할상환하기로 약정하는 경우가 있다. 이 약정이 있는 경우에는 두 가지 효과가 생긴다. 첫째는 기존의 채무의 존재가 확정된다. 둘째는 채권자와 채무자를 분활상환이라는 새로운 채무금상환방식에 구속시킨다. 즉, 채권자도 분할상환약정이 된 경우에는 이에 따라야 하며, 약정에 정한 요건이 성취되지 않은 상황에서는 채무자에게 채무전액의 일괄변제를 청구하지 못한다. 그러므로 분할상환의 약정은 원칙적으로 채권자와 채무자간의 새로운 계약이다. 단, 이를 경개계약으로 보아 기존의 채권이 소멸하는 것으로 하지 않고, 기존의 채권은 그대로 존속하는 것으로 하고 다만 변제의 방식만을 정한 것으로 본다. ② 각서와 분할상환약정 : 실제에 있어 이러한 분할상환약정이 계약으로 성립하는 경우는 드물고 채권자가 분할상환을 요구하는 경우에도 그것은 채무자 명의로 작성된 각서에 기재하여 처리하는 것이 보통이다. 따라서 외형상으로 채무자의 각서로 작성된 분할상환의 문구는 채권자를 구속하지 못한다. 이때에는 채권자는 언제든지 채무전액의 지급을 요구할 수 있다. 다만, 동 각서가 분할상환약정의 청약으로 보여질 수 있는 경우에는 채권자가 이를 승낙한 것으로 보아 분할상환약정이 성립하였다고 볼 수도 있을 것이다. ③ 각서에 기재한 분할상환 문구의 효력 : 여하튼, 각서에 분할상환의 약정이 기재되면 채권자의 다른 의사표시가 없는 한 채무자는 그 기재된 대로 채권자에게 변제를 이행하여야 한다. 통상적으로 분할상환의 문구 다음에는 각 분할금의 약정기일에 채무자가 1회라도 분할금의 지급을 지체하면 채권자는 나머지 전액의 지급을 청구할 수 있는 것으로 하고 채무자는 이에 이의치 않기로 기재한다. 다만, 이러한 기재는 채무자의 변제의 각오를 표시하는 표현일 뿐, 채권자와의 사이에 분할상환약정으로 체결되지 않은 상태에서는 그 의미가 없다. 채권자는 이러한 문구의 여하에 불구하고 언제든지 채무전액의 지급을 청구할 수 있기 때문이다. [Q] 분할상환 문구는 어떻게 기재하나? [A] 작성례를 보자. 대략 다음과 같이 기재한다. 채무자는 채권자에게 금 이천만원을 지급하여야 하나, 이를 1999년 3월 1일 오백만원 1999년 6월 1일 오백만원 1999년 9월 1일 오백만원 1999년 12월 1일 오백만원 으로 분할하여 상환하겠으며, 상환이 지연됨으로 인해 채권자가 받은 손해를 보 전하기 위하여 마지막 대금지급일에 금 백만원을 이자조로 추가하여 지급하겠 습니다. 만약, 채무자가 이 중 단 1회라도 지급을 지체하는 경우에는 채권자가 나머지 채무금 전부와 이자 금 백만원의 전부를 지급할 것을 청구하더라도 이의치 않 을 것을 각서합니다. [참고서식 6] 이행각서 각 서 채권자 김광민 귀하 본인은 귀하로부터 1998년 7월 15일 변제기일 1999년 2월 28일, 이자 매월 금 일십만원으로 하여 금 일천만원을 대여하였으나 변제기일이 지난 지금까지 원금 일천만원과 3달치 이자 금 삼십만원, 그리고 연리 2할 5푼으로 약정된 비율에 따라 일 단위로 계산한 연체이자 금 사십일만원의 총합계금 일천칠십일만원을 연체하고 있습니다. 이 금원은 본인이 귀하에게 반드시 갚아야 할 금액으로 본인에게 일시에 전부 변제할 자력이 없으므로 이를 다음과 같이 분할하여 지급하겠습니다. - 다 음 - 잔 액 일천칠십일만원(￦ 10,710,000) 합계금 중 290,000원은 분할상환에 대한 이자로 지급하는 금액입니다. 채무자는 채권자의 영업소에서 매 기일 지급하겠으며, 만약 한 기일이라도 지급을 하지 않으면 나머지 전액을 청구하여도 전혀 이의치 않을 것임을 확약합니다. 1999년 3월 20일 위 채무자 이 상 민 (인) 서울시 ○○구 ○○동 ○○번지 ▶ 1999년 1월 31일 1999년 2월 28일 1999년 3월 31일 1999년 4월 30일 합 계 2,500,000원 2,500,000원 3,000,000원 3,000,000원 11,000,000원 채무금 이행각서의 작성사례 25. 대위변제를 유도하라! 채무의 이행, 즉 변제는 사실행위이며 채권자로서는 누가 이행하든지 채권의 목적만 달성하면 되므로, 채무자 아닌 자의 채무이행(대위변제)을 적극적으로 활용할 필요가 있다. 1. 대위변제의 의의 채무는 채무자 본인 아닌 자가 이행하여도 상관없다. 채무의 이행, 즉 변제는 사실행위이며 채권자로서는 누가 이행하든지 채권의 목적만 달성하면 족하기 때문이다. 채무자 아닌 자가 채무를 이행한 경우에도 채권자가 이를 수령하여 채권이 소멸하면, 그 자는 채권자에게 그 반환을 청구하지 못한다. 채권자로서는 누구에게든지 채무자의 채무라는 명목으로 변제받으면 그만인 것이다. 단, 대위변제시 반드시 증빙으로 남겨두어야 할 것이 있다. ① 채무자의 채무를 변제한다는 것. ② 채무자의 채무임을 변제자가 알고 있다는 것. ③ 채무자에게 명시한 반대의사가 없었다는 것. 이상의 세 가지 요소는 서면으로 남겨두는 것이 좋다. 대위변제를 하는 자에게 이러한 내용을 확인하는 서면의 작성을 요구하기 어려운 경우라면, 대위변제증서나 영수증에 위의 요소를 기재하여 두어야 할 것이다. 이러한 사실이 확인되어 있어면, 대위변제자가 나중에 채권자에게 그 변제금액을 부당이득금반환청구로 구할 수 있는 길이 완전히 봉쇄된다. 2. 대위변제를 요구할 대상자 채무자가 변제할 자력이 없는 상태임을 확인하였다면, 채권자는 채무자의 주변인물을 상대로 적극적인 대위변제 유도를 하여야 한다. 채무자에게 강제집행할 재산이 없는 이상 채권자로서 기대할 수 있는 것은 채무자 주변인물의 임의적인 변제밖에는 따로 없다. 또한 채무자에게 강제집행할 재산이 있더라도 그것을 집행하여 채권에 만족을 얻는데는 많은 시간과 비용이 소모된다. 채무자의 주변인물 중 채무자의 채무를 대신 이행할 가능성이 있는 자는 역시 채무자와 일정한 신분적, 경제적 관계로 맺어진 자라고 보아야 한다. 주로 채무자의 부모, 형제자매를 목표로 하여 대위변제를 유도한다. 채무자의 부모 등이 선뜻 대위변제에 응해주면 좋겠지만, 그들이라도 갑자기 많은 채무액을 대위변제할 생각을 하지 않는다. 채권자는 이들에게 일정 정도의 심리적 강제를 가해서 그들이 변제로 나아갈 수 있도록 유도하여야 한다. 3. 무권대리행위의 본인에 대한 사후추인 유도 대리인과 계약하여 채권이 발생하였는데 그 대리인에게 대리권이 전혀 없는 경우에는 채권자는 명의상 채무자인 자에 대하여 변제를 구할 법률적 권리가 없다. 이 때에 채권자는 무권대리인인 자(실제로 계약을 체결한 자)에게 손해배상을 청구하거나 채무의 내용대로의 이행을 구할 수 있을 뿐이다. 그런데 이러한 무권대리인에게는 재산이 없거나 채무가 너무 많은 경우가 대부분이다. 채권자가 그 자에게 채무의 내용대로의 이행을 청구해 봐야 채권자는 그 지급을 받을 수가 없게 된다. 그렇다고 채권자에게 아무런 대책이 없는 것은 아니다. 이 때에는 채권자는 명의상 채무자인 자가 무권대리행위를 추인하면 책임을 물을 수 있다는 점에 착안하고, 그것이 되지 않으면 명의상 채무자를 심리적으로 강제해서 대위변제를 받는 길을 모색하여야 한다. 실제에 있어서는 명의상 채무자의 무권대리행위 추인과 대위변제 행위는 그것을 구별할 수 없을 정도로 함께 혼합되어서 일어나는 실정이다. 명의상 채무자와 무권대리행위를 한 자와는 보통 신분적으로 친밀한 관계가 있는 것이 보통이다. 그리고 무권대리인의 행위는 형사법상의 죄를 구성한다. 채권자는 이 두 가지에 착안하고 이를 이용하여야 한다. 즉, 무권대리인과 친밀한 채무자명의인에게 무권대리인의 행위가 형법상의 죄가 된다는 사실을 밝히고 만약 변제가 이루어지지 않으면 형사고소를 하여 처벌받게 하겠다고 말하며, 채무명의인이 그의 행위를 추인하고 책임을 지면 무권대리행위를 한 자는 처벌받지 않게 된다고 하여 대신 변제할 것을 유도한다. 만약, 채무자명의인이 이러한 심리적 강제에도 대위변제를 하지 않으면, 채권자는 무권대리인을 사문서위조죄, 사기죄 등의 혐의로 고소할 수 있다. 고소가 접수되어 수사기관에 의한 수사가 개시되면, 범죄피의자가 된 무권대리인과 신분상 친밀한 채무자명의인은 '본인이 대리권을 주었다'고 수사기관에 진술하거나 채권자에게 대신 변제를 할테니 형사고소를 취소해 달라고 요청할 가능성이 높다. 그렇게 된 후에 채권자는 채무자명의인으로부터 대리권의 수여하였다는 뜻의 각서를 받거나 무권대리행위추인서를 받아서 이제는 채무명의인을 진정한 채무자로 하여 변제를 청구할 수 있게 된다. 4. 형사고소를 통한 대위변제의 유도 위와 같은 사례는 형사고소가 채권회수에 미치는 영향을 보여주는 일례에 불과하다. 채무자는 형사피의자나 피고인이 되는 고통이 채무를 변제하고 그만큼의 경제적인 어려움에 직면하는 고통보다 크다고 느끼기 때문에, 일단 형사고소가 이루어지고 수사기관의 수사가 개시되면 채무자는 온 힘을 쏟아 채무를 변제함으로써 채권자로 하여금 고소를 취소하고 처벌을 하지 않을 뜻을 수사기관에 통보하도록 요구하게 될 것이다. 그런데 이처럼 채권회수의 만병통치약처럼 보이는 형사고소는 채권자의 입장에서도 남발하지 않아야 한다. 형사고소를 하려면 채무자에게 일정한 범죄행위가 있어야 하는데, 단지 채무를 이행하지 않는다는 것으로는 범죄가 되지 않는다. 채무자에게 다른 범죄의 혐의가 없는데도 채권자가 고소를 하면, 채권자의 고소는 '무고'가 된다. 이때 채무자측에서 '무고죄'로 맞고소를 하면 채권자가 처벌받을 가능성이 높다. 따라서 채무자에게 일정한 범죄가 성립할 때에만 이를 고소하여 채권회수에 이용하여야 한다. [Q] 무고죄란 무엇인가? [A] 무고죄(誣告罪)란, 타인의 해할 목적으로 그 타인을 형사처벌 또는 징계처분받게 하기 위해 허위의 사실을 수사기관 또는 징계기관에 고하는 행위를 하여 죄가 되는 것. 타인의 형사처벌을 요구하는 무고죄는 범죄사실이 없는데도 범죄사실 을 허위로 꾸며 수사기관에 고소 또는 고발하면 성립한다. 5. 대위변제를 받은 경우 영수증 발급 채권자가 채무자 아닌 자로부터 변제를 받게 되면 변제와 상환으로 '대위변제증서'나 '영수증'을 작성하여 주어야 한다. [참고서식 7] 대위변제증서 대위변제증서 대위변제자 : 김 상 호 주 소 : 서울시 ○○구 ○○동 134-12 주민등록번호 : 690111-1234567 위 자가 채무자 이형수의 아래의 채권을 채권자 김광삼에게 대위변제하였음을 증명함. - 아 래 - 1. 채무자 이형수의 대여금 3,300,000원 채권자로부터 1998. 4. 10. 변제기 1999. 1. 31. 이자 월2부로 대여한 원금 3,000,000원과 이자 및 연체이자금 300,000원 2. 채무자 이형수의 외상대금 200,000원 1999년 4월 1일 채권자 김 광 삼 (인) ▶ 대위변제증서의 작성사례 26. 채무불이행 되더라도 담보를 최대한 취득하라 채무자의 채무이행을 담보하는 것에는 인적 담보, 물적 담보, 약속어음발행, 약속어음배서 등이 있다. 담보설정은 반드시 채권발생과 동시에 이루어질 필요가 없으므로 채무자가 채무를 불이행하는 상태에서도 담보설정이 가능하다. 다만, 인적 담보로서의 보증인 입보는 이미 채무불이행 상태에서는 성립요건을 충족하지 못하므로 불가능하고, 이때에는 보증인과 채권자 사이의 약정금지급약정과 같이 다루어질 것이다. 채무불이행 이후의 담보설정은 다음의 것이 가능하다. ● 채무불이행 이후 취득가능한 담보의 개요 구분 종 류 내 용 방 법 인적담보 중첩적 채무인수계약(사후 연대보증계약) 채무자 이외의 자가 채무를 인수하여 채권자에게 동일한 채무를 부담하되, 채무자도 채무를 면하지 않는 것. 채권자와 인수인 사이에 계약을 체결 물적담보 근저당권설정 채무원금과 이자, 연체이자를 포함하는 총액에 1.3배 ~ 1.5배의 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정. 이후에 발생할 연체이자도 담보함. 채무자 또는 부동산소유자와 근저당권설정계약을 체결하고, 근저당권설정등기를 경료함. 질권설정 채무자 소유의 물건을 입질받아 담보로 사용. 채무불이행시 간이변제충당받음. 질권설정계약서를 작성하고, 물건을 인도받아 보관함. 권리질권설정 채무자가 가진 주식, 사채에 질권을 설정하거나, 채무자가 제3채무자에게 갖는 지명채권에 권리질권을 설정. 채무불이행시 제3채무자에게 변제청구. 주식, 사채는 인도받고 주주명부, 사채명부에 명의개서함. 지명채권은 질권설정내용을 채무자가 제3채무자에게 통지함. 양도담보권 설정 채무자 소유 물건의 소유권을 채권자에게 이전하여 양도담보권을 설정하고, 물건은 채무자가 임차하여 사용하는 방식. 채무불이행시 채권자가 물건을 반환받아 매각하여 채권에 충당. 소유권이전 사실을 증명하기 위해 양도담보설정계약서을 공증함. 약속어음 백지약속어음 수취 채무자가 발행인으로 채무의 지급을 담보하는 백지약속어음을 발행하여 자력 있는 자의 배서를 받아 채권자에게 인도하고, 채무불이행시 채권자가 백지를 보충하여 배서인에게 소구하거나, 발행인에게 행사 어음용지에 발행인의 기명날인만 한 상태로 발행. 별도의 보충전 작성 제3자발행 약속어음 수취 채무자가 소지하는 제3자발행의 약속어음을 양도받되, 채무자에게 배서받거나 보증을 받고, 채무불이행시 제3자에게 어음금청구하거나 채무자에게 소구권 행사 약속어음 배면에 채무자가 배서하거나, 약속어음 앞면에 보증문구를 기재한 후, 채무자에게 기명날인받아 수취 27. 담보의 취득① (인적 담보) 중첩적 채무인수계약서를 작성할 때에는 채무인수인(연대보증인)이 채권자에게 채무자가 부담하는 금전채무를 대신 지급하겠다는 문구의 기재가 핵심이다. 1. 중첩적 채무인수계약 ① 중첩적 채무인수계약의 의의 : 실무에서는 이를 사후연대보증인의 입보라고도 하나, 이는 엄밀히 말해 틀린 말이다. 연대보증인은 채무자의 채무를 보증하는 자이므로 채무가 불이행 상태가 되기 전에만 가능한 것이므로, 채무가 이미 불이행된 상태에서의 보증인이란 있을 수 없기 때문이다. 사후연대보증계약이란 결국 연대보증인이 되는 사람이 채무자의 채무를 대신 변제하겠다는 취지의 채권자와의 계약이다. 물론, 그 문구는 "채무자가 이행하지 않을 때에는 대신 변제하겠다"라고 기재되는 것이 보통이지만, 그렇게 쓰여졌다고 하더라도 연대채무를 부담하는 것이므로 채권자는 채무자에게 이행을 청구하지 않고도 사후연대보증인에게 먼저 청구할 수 있기 때문에 결과적으로는 중첩적 채무인수계약과 다를 것이 없다. ② 중첩적 채무인수계약서의 작성 : 중첩적 채무인수계약서를 작성할 때에는 채무인수인(연대보증인)이 채권자에게 채무자가 부담하는 금전채무를 대신 지급하겠다는 문구의 기재가 핵심이다. 여기에 인수인과 채권자 간에만 유효한 새로운 변제방법을 정할 수도 있다. 2. 면책적 채무인수계약 면책적 채무인수계약이란 채무를 제3자가 인수하는 계약을 체결함으로써 채무자는 채무를 면하고 채무를 인수한 제3자만이 채무를 부담하는 계약을 말한다. 이 계약도 채권자와 제3자의 인수계약으로 성립한다. 다만, 채무자가 적극적인 반대를 하는 때에는 채권자와 제3자의 계약만으로는 효력이 없다. [참고서식 8] 채무인수계약서 채무인수계약서 채권자 김광삼을 갑으로 하고 인수인 이형수를 을로 하여 다음과 같이 계약한다. 1. 갑은 채무자 박형근에게 소비대차금 원금 100만원, 이자 20만원, 연체이자 30만원 등 총 150만원의 채권이 있다. 2. 을은 채무자의 갑에 대한 금전지급채무를 인수하여 채무자에게 이를 지급 할 의무를 부담한다. 3. 을은 위 금액을 3회로 분할하여 각 50만원씩 갑의 주소지에 지참하여 지 급한다. 지급할 날은 아래와 같다. 1회 : 1999년 4월 1일 금 50만원 2회 : 1999년 5월 1일 금 50만원 3회 : 1999년 6월 1일 금 50만원 4. 을이 1회라도 정해진 날에 지급을 하지 않으면 갑에게 나머지 잔액 전부 를 지급하여야 한다. 5. 지급이 완료될 때까지 새로이 발생하는 연체이자는 갑이 이를 포기한다. 이 계약서를 2통 작성하여 갑과 을이 각각 1통씩 보관한다. 1999년 3월 20일 채권자(갑) : 김 광 삼 (인) 서울시 ○○구 ○○동 107-11 인수인(을) : 이 형 수 (인) 서울시 ○○구 ○○동 1071-4 ▶ 중첩적 채무인수계약서 작성사례 28. 담보의 취득② (근저당권의 설정) 저당권과 근저당권의 가장 큰 차이점은 저당권은 확정된 채권액을 전제로 하여 성립하지만, 근저당권은 피담보채권의 범위만 정하면 처음에 채권이 존재하지 않아도 채권최고액을 정하여 성립한다는 점이다. 1. 저당권과 근저당권 채무자 소유의 부동산이 없는 경우라도 채무자의 가족이나 친척 중 부동산 소유자가 있는 경우에는 채무자로 하여금 부동산 소유자를 설득하여 근저당권을 설정하게 할 수 있다. 채무가 이미 불이행된 상태에서는 원칙적으로 저당권을 설정하여도 무방하다. 저당권을 설정하더라도 채무불이행으로 발생하는 1년분의 이자는 부동산으로부터 우선변제받을 수 있기 때문이다. 그러나 실무에서는 보다 간편하고 채권최고액까지는 모두 우선변제받을 수 있는 근저당권을 애용하고 있다. [Q] 채권최고액이란? [A] 채권최고액(債權最高額)이란, 근저당권자가 우선변제받을 수 있는 상한선을 의미 한다. 따라서 근저당권자는 채권최고액으로 정한 금액까지는 원금, 이자, 지연손 해금이 얼마이든지간에 전액을 배당받게 된다. 거래계에서는 일반적으로 채무원 금의 130 ~ 150%정도를 채권최고액으로 등기한다. 2. 근저당권설정등기 ① 근저당권 설정등기 비용 : 근저당권설정등기를 하여야 되는데, 그 등기비용이 만만치 않다. 채무자는 이미 채무불이행 상태로서 채권자에 비해 불리한 지위에 있으므로 이 등기비용을 부담할 것이므로 채무액이 적은 경우에는 그 설정을 꺼려할 것이다. ● 근저당권설정등기비용 등록세 : 채권최고액 × 0.002 교육세 : 등록세액 × 0.2 등기수수료 : 5,000원 국민주택채권매입 : 채권최고액 × 0.01 (단, 시중에서 70% 선으로 재판매할 수 있음) ② 근저당권설정계약서 : 부동산소유자와 채권자가 함께 등기소에 가지 않는 이상, 등기를 하기 위해서는 근저당권설정계약서를 반드시 작성하여야 한다. 설정계약서에는 목적되는 부동산을 특정하는 표시, 근저당권을 설정한다는 취지, 채권최고액, 부동산소유자인 설정자의 표시, 채권자의 표시가 반드시 있어야 한다. 이밖에 특약이 있으면 특약의 내용을 특정하여 기재한다. 3. 물상보증인 물상보증인(物上保證人)이란, 자기 소유의 물건에 다른 채무자의 채무액을 담보하기 위하여 채권자를 위한 담보권을 설정한 사람을 말한다. 동산을 입질한 질권의 물상보증인과 부동산에 (근)저당권을 설정해준 물상보증인이 대표적이다. 물상보증인은 채권자에 대하여 인적 보증채무를 부담하지 않으며, 다만 채무자의 채무불이행시 채권자의 담보권실행에 의해 물상보증의 목적이 된 자기의 재산으로 책임을 부담하는 자이므로, 소위 채무없는 책임을 부담한다. 따라서 물상보증의 목적된 물건에 대한 담보권이 실행된 후에는 채권자가 그 담보권실행으로 채권액 전부에 대한 만족을 얻었든, 일부에 대한 만족만 얻었든 상관없이 물상보증인의 책임은 소멸한다. 예를 들어, 채권액이 8,000만원이지만 2번저당권이어서 부동산의 경매로 2,000만원밖에 변제받지 못한 경우에도 물상보증인의 채권자에 대한 책임은 소멸하므로, 채권자는 물상보증인에게 나머지 6,000만원의 지급을 청구할 수 없다. [참고서식 9] 근저당권설정계약서 근저당권설정계약서 김광삼을 갑(근저당권자)으로 이형기를 을(근저당권설정자)로 하여 양당사자간에 다음과 같이 계약을 체결한다. 제1조 [부동산의 표시] 을은 갑에게 아래의 부동산상에 근저당권을 설정한다. 서울특별시 강남구 개포동 199 대 100㎡ 위 지상 시멘트블록조 슬래브지붕 2층주택 110㎡ 제2조 [피담보채권] 이 계약으로 설정되는 근저당권은 이형수(채무자)가 갑에 게 부담하는 소비대차금채무와 변제완료시까지의 동 채무불이행의 지 연손해금을 담보한다. 제3조 [채권최고액] 금 2,500만원까지 담보한다. 제4조 [근저당권의 순위] 위 부동산상에는 현재 제1순위로 채권최고액 1,500 만원의 근저당권이 있으며, 을은 갑에게 제2순위 근저당권을 설정하여 야 한다. 제5조 [등기] 을은 계약성립 후 지체없이 등기를 경료한다. 제6조 [등기비용] 등기비용은 을이 전액 부담한다. 이 계약서를 2통 작성하여 갑과 을이 각각 1통씩 보관한다. 1999년 4월 3일 근 저 당 권 자(갑) : 김 광 삼 (인) 서울시 ○○구 ○○동 107-11 근저당권설정자(을) : 이 형 기 (인) 서울시 ○○구 ○○동 199 ▶ 근저당권설정계약서(물상보증인) 작성사례 29. 담보의 취득③ (질권의 설정) 권리질권을 설정하면 채권가압류, 압류 등의 강제집행절차를 거치지 않고도 제3채무자로부터 변제받아 채권에 충당할 수 있을 뿐만 아니라, 채무자의 다른 채권자보다 우선하여 변제받는 효과가 있다. 1. 권리질권의 설정 ① 권리질권의 개념 및 종류 : 권리질권이란, 질권설정자의 권리 위에 질권을 설정하는 것이다. 질권을 설정할 수 있는 권리에는 채권, 주권, 무체재산권 등이 대표적이며 가장 많이 이용된다. 권리질권도 질권이므로 원칙적으로는 동산질권과 동일하나, 권리는 점유할 수 없는 것이므로 동산질권설정에 필요한 '점유'라는 요건은 권리질권에 그대로 적용되지 않는다. 권리질권 설정을 위해서는 별도의 대항요건을 필요로 한다. ② 권리질권의 설정방법 대상 내 용 설 정 방 법 지명채권 채무자가 제3자에게 채권을 가지는 경우 그 채권위에 질권을 설정하면 제3자는 채무자에게 채무이행을 하지 못한다. ▶ 질권자는 목적 채권을 압류하 거나 제3채무자에게 변제청구 하여 우선변제받을 수 있음. 지명채권의 양도방법과 동일하다. ⼔채권자와 채무자의 질권설정계약만으로 성립. 단, 증서가 있는 경우에는 증서를 인도해야 함. ⼔제3채무자에게 대항하기 위해서 채무자 가 질권설정사실을 제3채무자에게 통지 하여야 함. 주권, 사채 채무자 소유의 주권, 사채상에 질권을 설정하면, 질권자는 주권, 사채를 압류하거나 회사에 주권매수청구, 사채상환청구를 하여 채권에 충당할 수 있음. ⼔채권자와 채무자가 질권설정계약을 맺 고 채무자가 주권, 사채를 채권자에게 교부하면 성립(약식질). ⼔채권자가 회사에 질권자 명의를 주주명 부, 사채명부에 기재하도록 청구하여 기 재되면 성립(정식질). ③ 권리질권의 대항력 : 권리질권, 특히 채권질권을 설정하면 채권가압류, 압류, 전부 또는 추심 등의 강제집행절차를 거치지 않고도 제3채무자로부터 변제받아 채권에 충당할 수 있을 뿐 아니라, 채무자의 다른 채권자보다 우선하여 변제받는 효과가 있다. 반드시 채무자가 질권설정사실을 제3채무자에게 통지하여야 하며, 대항력이 발생하기 위해서는 확정일자 있는 통지를 하게 하여야 한다. 확정일자없는 통지의 경우에는 채무자에게는 질권행사를 할 수 있으나, 다른 채권자와 경합하는 경우에 우선권을 주장할 수 없다. 통지를 내용증명우편으로 발송하면 확정일자 있는 통지로 취급된다. [Q] 확정일자란? [A] 확정일자(確定日字)란, 공적으로 확정되어 변경될 수 없는 일자를 말하는 것으 로, 공무원 또는 공증인이 작성한 문서에 기재된 일자, 개인작성 사문서에 공무 원 또는 공증인이 인증문을 부기하고 기재한 일자는 확정일자이다. 따라서, 어 떠한 계약서라도 공무원 또는 공증인이 인증하고 날짜를 기재하면 그 날짜는 확정되어 변경될 수 없다. ④ 권리질권의 실행 : 권리질권자는 채무자가 이행을 지체하는 경우에는 질권을 실행하여 채권액에 충당할 수 있다. 질권을 실행하는 방법으로는 강제집행에 의한 방법과 제3채무자에게 변제청구하여 직접 변제받는 방법이 있다. 2. 동산질권의 설정 동산질권은 채권자가 목적동산을 채무자로부터 인도받아 소지하여야 하는 것이 원칙이므로 채무자를 강제하는 효과는 크나 채무자의 생활에 필수적인 물건은 질물이 될 수 없다는 단점이 있다. 따라서 동산질권의 설정은 그다지 바람직하지 않다. 다만, 동산질권이 설정된 경우 채권자는 경매를 신청하지 않고 법원의 허락을 받아 감정인으로 하여금 감정한 가격으로 시중에 판매하여 채권에 충당할 수 있다는 것만은 기억하여야 한다. [참고서식 10] 채권질권설정통지서 질권설정통지서 채무자 : 한 길 호 귀하 서울시 ○○구 ○○동 111-10 통지인의 귀하에 대한 1998년 10월 1일부 외상매매대금 200만원을 1999년 3월 10일 김광삼(서울시 ○○구 ○○동 107-11)과의 질권설정계약에 의해 동인을 질권자로 하여 입질하였음을 통지합니다. 1999년 3월 11일 채권자(질권설정자) 이 형 수 (인) 서울시 ○○구 ○○동 11 ▶ 담보취득을 원인으로 하는 채권질권설정통지서 작성사례 30. 담보의 취득④ (동산양도담보권의 설정) 동산양도담보는 소유자가 반드시 물건을 직접 지배하지 않아도 되므로, 동산질과는 달리 양도담보에 의하는 경우에는 목적물을 계속 점유사용하면서도 담보의 목적을 달성할 수 있다. 1. 동산 양도담보의 의의 동산질권 설정의 결점 때문에 실무에서는 주로 동산양도담보가 행해지고 있다. 양도담보란 목적물건의 소유권을 채무자로부터 채권자에게 이전하고 채무자와 채권자의 약정으로 내부적인 소유권은 채무자가 가지는 것으로 하고 채무불이행시에는 채권자가 완전한 소유권을 취득한다고 하는 약정이 있는 것을 말한다. 2. 동산 양도담보의 설정방법 소유자는 반드시 물건을 직접 지배하지 않아도 되므로, 동산질과는 달리 양도담보에 의하는 경우에는 목적물건을 채무자가 계속 점유사용하면서도 담보의 목적을 달성할 수 있게 된다. 그 방법은 다음의 두 단계가 합쳐져서 이루어 진다. ① 채권자와 채무자간에 양도담보계약서를 작성하여 이를 공증한다. ② 채권자를 임대인으로 채무자를 임차인으로 하여 동산임대차계약을 체결한다. 3. 부동산 양도담보와의 차이 ① 양도담보의 공시방법의 차이 : 양도담보권을 설정하기 위해서는 일단 목적물의 소유권을 이전하여야 하므로, 동산은 인도함으로써, 부동산은 소유권이전등기를 함으로써 외부적으로 물권변동을 공시하여야 한다. ② 목적물의 계속사용 : 부동산의 권리변동은 등기부상의 소유명의인 변경이므로, 양도담보계약을 하여 소유권을 이전등기한 경우에도 채무자는 부동산을 계속 사용, 수익할 수 있다. 이에 비해 동산의 소유권을 변동시키려면 직접 점유를 이전시켜야 하므로, 채무자는 원칙적으로는 그 동산을 계속 사용할 수 없다. 이러한 단점을 극복하기 위해 양도담보계약과 함께 동산의 임대차계약을 체결하여 채무자가 동산을 임차한 것으로 처리하는 것이 통례이다. 4. 동산 양도담보의 실행 동산의 양도담보는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받지 않으므로, 채무자의 불이행이 있으면 별도의 청산절차 없이 채권자(담보권자)의 소유물이 되므로, 채권자는 동산을 임의 처분하여 그 대가를 채권에 충당하면 된다. 단, 매각대금액 만큼 채권액이 감소한다. 31. 담보의 취득⑤ (어음의 수취) 채무자가 소지하고 있는 제3자 발행의 약속어음을 채권자가 양도받아 두면, 채무자의 채무불이행시 채권자가 제3자에게 어음금의 지급을 청구하여 그 금액으로 채권에 충당할 수 있다. 1. 백지어음의 수취 채무자를 발행인으로 하여 채권자에게 약속어음을 백지로 발행한다. 채무자가 채무를 불이행하는 때에는 채권자는 약속어음에 미기재된 백지 부분을 보충하고, 채무액과 지연이자를 포함한 금액을 어음금액으로 기재하여 채무자에게 청구한다. 이 약속어음에는 채무자의 기명날인만 하는 것으로 족하다. 어음을 받을 때 제3자의 배서를 추가하여 받는 경우에는 채무자가 어음금을 지급하지 않을 때 소구절차를 이행하여 제3자로부터 어음금을 받을 수 있다. 이 경우에는 채권자가 백지어음을 보충할 권리가 있다는 사실을 증명하는 보충전을 작성하여 채무자가 서명, 날인한 것을 채권자가 약속어음과 같이 소지하면 좋을 것이다. 다만, 백지어음의 보충권은 추정되는 것이므로 이 서면이 작성되지 않아도 채권자의 보충권행사에는 문제가 없다. 어음발행인이 보충권행사를 저지하기 위해서는 어음발행시 보충권이 주어지지 않았다는 사실을 입증하여야 하는데, 이러한 입증은 사실상 거의 불가능하기 때문이다. [Q] 기명날인이란? [A] 기명날인(記名捺印)이란, 이름을 적고 그 옆에 도장을 찍는 것을 말한다. 다만, 이름을 적는 방법은 직접 쓰든, 타자기로 치든, 다른 사람이 쓰든 상관이 없다. 이 점에서 기명은 서명과 다르다. 어음은 기명날인하거나 서명함으로써 최종적 인 효력을 갖는데, 서명하는 경우에는 날인하지 않아도 된다. 참고로, 어음에는 무인(拇印)할 수 없다. [Q] 어음의 소구절차란? [A] 소구절차(遡求節次)란, 어음금의 지급이 거절된 경우, 어음상 주채무자 이외의 자에게 어음금의 지급을 구하는 절차를 말한다. 약속어음의 경우에 어음의 주채 무자는 발행인이므로, 어음소지인의 앞에 있는 배서인에 대하여 어음금의 지급 을 구하는 것이 소구이다. 어음보증인에 대한 청구는 소구가 아니다. 어음소지 인의 소구할 수 있는 권리를 소구권이라고 하는데, 소구권을 행사하기 위해서는 어음법상의 일정한 절차를 반드시 이행하여야 한다. 첫째, 어음을 지급제시하여 야 한다. 둘째, 만기로부터 2거래일 내에 지급거절증서를 작성하여야 한다. 셋째, 발행인이 어음금을 지급하지 않았어야 한다. 이 요건 중 둘째의 요건은 어음발 행시 지급거절증서작성을 면제하는 문구를 어음에 기재함으로써 불필요한 경우 가 있다. 이 경우에는 첫째 요건인 지급제시도 추정된다. 2. 제3자 발행 약속어음의 양수 약속어음이 배서양도되면 양수인(피배서인)은 어음소지인으로서 그 약속어음의 발행인에게 어음금의 지급을 청구할 수 있다. 이를 이용하여 채무자가 소지하고 있는 제3자 발행의 약속어음을 채권자가 양도받아 두면, 채무자의 채무불이행시 채권자가 제3자에게 어음금의 지급을 청구하여 그 금액으로 채권에 충당할 수 있으므로, 연대보증인을 세워 둔 것과 동일한 효과가 있다. 약속어음 뒷면의 배서란에 채무자가 배서, 날인하여 양도하여야 하며, 채무자 앞에 배서인이 있는 경우에는 채무자가 피배서인으로 정확하게 기재되어 있음을 확인하여야 한다. 배서인이 많을수록 어음금을 소구할 수 있는 대상이 많아지므로, 그만큼 담보의 효력이 크다. 단, 발행인 및 배서인이 신용이 없는 경우에는 그다지 기대할 만한 담보력이 없다. 32. 약속어음은 반드시 공증을 받아라! 채무자가 발행한 약속어음 상에 강제집행의 문구를 기재함과 동시에 공증을 받아 둔다면, 채무자가 약속을 지키지 않을 경우에 채권자는 약속어음의 수취인으로서 강제집행을 실시할 수 있다. 1. 공증의 의의 및 효과 채무자로부터 변제의 약속을 받는 경우에는 이행각서를 받는 외에 따로 채무자로 하여금 약속어음을 발행하게 하고 이를 공증받아 두는 것이 좋다. 약속어음을 공증하는 경우에는 그 약속어음이 진정하게 발행된 사실이 증명되는 외에 작성된 공정증서상에 강제집행의 뜻을 기재함으로써, 채무자가 약속을 지키지 않으면 채권자는 약속어음수취인으로서 공정증서에 기해 강제집행을 실시할 수 있기 때문이다. 민사소송법 제519조 제4호는 "공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 것"은 강제집행의 채무명의가 되는 것으로 정하고 있다. 공증인법 제56조의 2는 어음, 수표의 공증으로 집행문을 부여할 수 있는 것으로 규정하고 있다. [Q] 채무명의란 무엇인가? [A] 채무명의(債務名義)란, 채무자의 의사와 관계없이 강제집행을 실시할 수 있는 공 적 문서를 말한다. 확정된 판결문, 확정된 지급명령결정문, 조정조서, 확정된 조 정결정문, 제소전 화해조서, 화해조서, 청구인낙조서, 집행인낙문구가 포함된 약 속어음공정증서 등이 채무명의가 된다. [Q] 집행문은? [A] 집행문(執行文)이란, 확정된 판결, 지급명령, 조정결정문, 화해조서, 임의조정조 서, 인낙조서, 공정증서 등에 부여하여 강제집행을 할 수 있는 채무명의로 완성 시키는 인증문구를 말한다. 이 중 공정증서만은 그 증서를 작성한 공증사무소 등이 집행문을 부여하고, 나머지는 법원의 사무관, 주사 등 법원공무원이 집행 문을 부여한다. 2. 공증할 수 있는 곳 공증인법에 의해 법무부장관이 임명한 공증인의 사무소, 법무법인 사무소, 합동법률사무소에서 공증사무를 취급하고 있으므로, 공증을 하기 위해서는 위 사무소 중 한 곳에서 하여야 한다. 3. 약속어음의 공증절차 ① 약속어음의 발행 : 채무자를 발행인으로 하여 약속어음을 발행한다. 채권자를 수취인으로 한다. 지급일은 일람출급식으로 기재하는 것이 좋다. 일람출급식은 지급일이 정하여져 있지 않고 채권자가 지급제시를 한 직후부터 발행인에게 어음금지급의무가 발생하므로, 채무자의 약속 불이행시 채권자가 지급제시하고 바로 강제집행을 할 수 있기 때문이다. 약속어음을 공증할 때에는 발행일과 발행지도 반드시 기재하고 어음금액을 기재하여야 한다. ② 공증촉탁 : 약속어음의 공증은 발행인의 촉탁이 있어야 하므로 채무자와 채권자가 함께 공증사무소를 방문하여 공증을 촉탁하는 것이 좋다. 공증사무소에 촉탁서가 비치되어 있다. 채무자와 채권자는 촉탁서에 약속어음공증을 촉탁하는 취지와 기타 필수기재사항을 기재하고 서명날인한다. 강제집행을 인낙하는 취지의 문구기재는 그 뜻을 발행인이 촉탁하여야만 할 수 있으므로 반드시 기재한다. 촉탁은 대리인에 의하여 할 수 있다. 1인의 대리인이 발행인과 수취인 쌍방을 모두 대리하는 것도 가능하다(쌍방대리). ③ 촉탁인의 확인 : 공증인은 약속어음 발행인과 수취인 또는 대리인과 면식이 있어야 한다. 다만, 알지 못하는 경우에는 주민등록증 등 행정기관이 발행한 사진이 첨부된 증명서를 제출하게 하여야 한다. 통상 공증인이 촉탁인을 모르는 경우가 대부분이므로, 공증을 촉탁할 때에는 반드시 주민등록증, 여권, 운전면허증 중 하나를 지참하여야 한다. 대리인이 촉탁하는 경우에는 본인의 인감이 날인된 위임장과 인감증명서를 제출하여야 하며, 대리인의 주민등록증 등도 제출하여야 한다. 공증인은 주민등록증 등을 촉탁서에 사본한다. ④ 공정증서의 작성 : 공증인이 촉탁인 확인 등의 사항과 약속어음 발행인이 강제집행을 인낙한다는 문구 및 공증한다라는 문구를 기재하여 직접 작성하여 약속어음에 부착한다. 공정증서가 작성되면 약속어음이 부착된 공정증서정본을 수취인에게 부여하고, 대리인이 촉탁한 경우에는 발행인 본인에게 공증사실을 통지한다. 4. 공정증서에 집행문의 부여 채무자가 채무를 이행하지 않으면, 채권자는 약속어음공정증서에 기해 강제집행을 실시하게 된다. 이때 채권자는 약속어음을 공증한 사무소에서 공정증서 집행문을 부여받아야 한다. 공증인은 약속어음공정증서작성일로부터 7일이 지난 후에는 집행문을 부여할 수 있다. 대리인에 의해 촉탁된 경우에는 공증인이 채무자에게 집행문부여 사실을 통지한다. 5. 공증수수료 공증수수료는 쌍방촉탁의 경우 쌍방이 분담하는 것이 원칙이지만, 채무불이행으로 인한 경우에는 채무자가 부담하게 한다. 약속어음공증의 수수료는 아래의 표를 기준으로 산정한다. 구 분 어음수표의 가액 수수료 기본 수수료 200만원까지 11,000원 500만원까지 22,000원 1,000만원까지 33,000원 1,500만원까지 44,000원 1,500만원 초과 44,000원+(초과액×3/2,000) 단, 200만원을 초과하지 못함. 기타 수수료 증서 매수 초과 1행 20자 24행을 1매로 하여 4매를 초과할 때에는 초과하는 1매마다 500원 집행문 부여 10,000원 우편에 의한 송달수수료 우편요금액 + 4000원 증서 정본 교부, 열람 1매당 500원 사서증서 확정일자 1000원 단 4매초과시 1매당 100원추가 ● 약속어음 공증수수료 [참고서식 11] 약속어음공증촉탁 위임장 ▶ 약속어음 공증을 위한 대리인 촉탁 위임장 위 임 장 수 임 인 (대리인) 성 명 : 주 소 : 위의 사람을 본인의 대리인으로 정하여 공증인사무소(합동법률사무소, 법무법인)에서 공증인법 제56조의 2[어음·수표의 공증 등]에 의한 다음 어음의 금원지급을 연체할 경우에는 즉시 강제집행을 받아도 이의없다는 취지내용의 공정증서 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 위임합니다(인감증명서 첨부). 쌍방대리행위를 하여도 이의가 없음을 승낙합니다. 액 면 금 발 행 인 지급장소 수 취 인 배 서 인 발 행 일 양 수 인 발 행 지 배 서 일 지급기일 인 수 한 지 급 인 2000년 월 일 위임인 성 명 (인) 주 소 33. 제소전화해를 활용하라! '제소전화해'는 소송을 제기한 후 변론절차에서 하는 '재판상 화해'와 절차면에서 구별되고, 민법상의 '화해계약'과 효과면에서 구별된다. 1. 제소전화해의 의의 및 효력 제소전화해는 소송을 제기하지 않고 법원에 곧바로 화해를 신청하여 하고, 화해가 성립하여 화해조서가 작성되면 확정된 판결과 동일한 효력이 있다. 2. 제소전화해절차에서 주의할 사항 구 분 유의할 사항 근거법조문 신청요건 채권자가 임의적으로 법원에 신청할 수 있다. 즉, 채무자의 사전 동의는 필요없다. 민사소송법 제355조제1항 성립요건 신청인(채권자)과 피신청인(채무자)이 모두 법원에 출석하여 화해하여야 효력이 있다. 피신청인이 불출석하거나 화해하지 않으면 화해는 불성립한다. 민사소송법 제357조제2항 대리인의 제한 피신청인(채무자)의 대리인이 출석하는 경우에는 반드시 피신청인이 직접 선임한 대리인이어야 한다. 즉, 대리인 선임권을 신청인(채권자)에게 위임할 수 없다. 법원은 대리인이 출석하더라도 대리권에 대한 조사를 위하여 피신청인의 출석을 명할 수 있다. 민사소송법 제355조제2항, 제3항 제소신청 신청인은 화해가 불성립하였다는 조서등본이 송달된 날부터 2주일 내에 제소신청을 할 수 있다. 이 신청이 있으면 제소전화해신청시에 소가 제기된 것으로 되어 그때부터 소멸시효중단의 효력이 있다. 민사소송법 제358조 화해비용 화해가 성립한 때에는 특별한 합의가 있으면 그대로, 합의가 없으면 각자 들인 비용을 각자 부담한다. 화해불성립의 경우에는 신청인이 부담 민사소송법 제359조 3. 제소전화해의 이용 화해가 성립하면 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에, 채권자는 화해조서로 채무자의 재산에 대한 강제집행을 할 수 있고, 채무자는 더 이상 이에 다툴 수 없다. 이러한 효력은 결국 소송 없이 소송에서 승소한 효과를 얻는 것이므로, 채권자의 입장에서는 시간과 비용을 절약하는 수단이 된다. 또한, 법원이 법률의 적용에 의해 판단하는 것이 아니므로 채권자와 채무자의 의사가 합치하기만 하면 화해는 성립한다. 채권자로서는 채무자가 채무를 이행하겠다고 약속하는 경우에, 그 내용을 제소전화해조서로 하자고 요구하는 것이 좋다. 제소전화해조서가 작성되면, 채무자는 강제집행을 감수해야 하므로 채무이행에 적극성을 띠게 될 것이다. 4. 제소전화해의 절차 ① 당사자 출석의 경우 : 제소전화해절차를 간략하게 도식하면 아래와 같다. 신청 → 화해기일지정 → 채무자에게 기일통지 → 화해기일출석 → 화해성립 → 화해조서작성(확정) ② 당사자 불출석의 경우 : 당사자가 화해기일에 불출석한 이후의 절차는 아래와 같다. 채무자불출석 → 재기일통지 → 불출석 → 화해불성립조서작성 → 조서 송달 5. 제소전화해신청서의 작성 및 제출 ① 제소전화해신청서 작성 : 제소전화해신청서는 청구의 취지, 원인과 쟁의의 사정을 명시하여 신청하도록만 규정되어 있고 이외에 사항에 대해서는 따로 정함이 없다. 다만, 민사소송법 제355조 제4항으로 "화해의 신청에는 그 성질에 반하지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다"고 하고 있으므로, 소장의 작성방식을 기준으로 하여 작성하면 된다. 제소전화해신청이라는 제목, 당사자의 표시, 청구취지, 청구원인, 화해할 내용, 신청일, 신청인의 기명날인, 관할법원 순으로 하여 기재하면 될 것이다. ② 제소전화해신청서 제출 : 작성된 신청서는 상대방인 채무자의 주소를 관할하는 법원에 신청한다. 관할하는 시법원 또는 군법원이 있는 경우에는 그 시법원 또는 군법원에 접수한다. 시법원이나 군법원에는 따로 민사신청과 등의 구분이 없으나 법원공무원이 단일창구에서 모든 신청을 받고 있으므로 제소전화해신청서를 접수하는 데에는 아무런 불편이 없다. ③ 제소전화해비용 : 제소전화해신청의 신청을 할 때에는 소를 제기할 때 첨부하는 인지의 1/5를 첨부하여야 하며, 상대방에 대한 화해기일통지 및 화해불성립조서송달 등에 필요한 송달료액을 내야 한다. 시법원 또는 군법원의 경우에는 우표로 직접 받는 곳이 많다. 우표는 1매당 2,260원이며, 송달료액으로 납부할 때에는 이 액을 현금으로 내야 한다. 화해신청시에 몇 회분의 송달료를 내야 한다라는 기준은 명확하지 않으므로, 제출하는 법원공무원이 요구하는 횟수만큼의 송달료를 계산해서 내면 된다. ● 제소전화해 인지대의 계산 ⼔ 화해금액이 1,000만원 미만인 경우에는 화해금액 × 0.005/5 ⼔ 화해금액이 1,000만원 이상 1억원 미만인 경우에는 화해금액 × 0.0045+5,000원) / 5 [참고서식 12] 제소전화해신청서 제 소 전 화 해 신 청 신 청 인 김 광 삼 경기도 안산시 성포동 591 피신청인 이 형 수 경기도 안산시 본오동 425-11 금전채무금이행 화해사건 청 구 취 지 신청하는 화해조항과 같은 취지의 화해를 구함. 청구원인 및 쟁의의 실정 1. 신청인은 1998년 11월 11일 피신청인에게, 변제기 1999년 2월 28일, 이자 월 2부, 이자지급은 매월초 신청인의 주소지에서 현금으로 지급할 것을 약정하고 금 200만원을 대여한 바 있습니다. 만약, 피신청인이 지급을 지체하는 때에는 일변 2,000원의 지연이자를 추가로 지급하기로 하는 약정도 하였습니다. 2. 그러나 피신청인은 1회분의 이자만을 선급한 채, 변제기가 지난 지금까지 원금은 물론 나머지 이자도 갚지 않아, 현재 (1) 원금 2,000,000원 (2) 이자(2달치) 80,000원 (3) 연체이자(30일분) 60,000원 합계 2,140,000원을 연체하고 있습니다. 3. 신청인은 수차례 변제할 것을 독촉하였으나, 피신청인은 돈이 없어 한번에는 다 지급할 수 없으니 수차에 걸쳐 나누어 변제하겠다고 하며 변제를 거절하고 있는 바, 신청인은 분할상환의 조건으로 화해하기 위하여 본 신청에 이르렀습니다. ▶ 제소전화해신청서 작성사례 화 해 조 항 1. 피신청인은 신청인에게, 1999년 4월 30일 금 500,000원 1999년 5월 31일 금 500,000원 1999년 6월 30일 금 500,000원 1999년 7월 31일 금 700,000원 을 지급한다. 2. 피신청인이 한번이라도 지급을 지체하면 피신청인은 나머지 금액을 일괄지급하되, 동 금원에 대하여 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 가산지급한다. 첨 부 서 류 1. 차용증 사본 1부 1. 내용증명우편 사본 1부 1. 납부서 및 영수증 1999년 3월 10일 위 신청인 김 광 삼 (인) 안산시법원 귀중 6. 대물변제예약과 제소전화해 채무자가 채무를 이행하지 않을 때에는 채권자가 부동산의 소유권을 넘겨받기로 하는 약정을 하는 경우 이를 부동산의 대물변제의 예약이라고 한다. 채권자는 이 약정을 원인으로 부동산에 대해 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 함으로써 가등기 이후에 가등기와 저촉되는 등기를 한 다른 사람에게 대항하여 등기의 순위를 보전하고, 채무자가 채무이행을 하지 않을 때에는 소유권이전본등기를 함으로써 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. 이때 채무자가 채무불이행을 하고도 소유권이전본등기에 협력하지 않으면, 채권자는 채무자에게 등기에 응하는 의사표시를 구하는 소송(소유권이전본등기절차이행청구의 소)을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 판결로 소유권이전본등기를 할 수밖에 없다. 그러나 이러한 절차는 복잡하고 시간이 많이 소요된다. 그래서 이를 방지하기 위한 방법으로 가등기를 함과 동시에 채권자와 채무자가 제소전화해를 하고 채무자의 채무불이행이 있으면, 채권자가 제소전화해조서에 기해 소유권이전본등기를 단독으로 하는 방법이 많이 이용되고 있다. 다만, 부동산에 대한 사건으로 시법원 또는 군법원에게는 관할권이 없으므로, 관할 지방법원 또는 지방법원지원에 신청하여야 한다. [참고서식 13] 가등기에기한 본등기절차이행청구 화해신청서 제 소 전 화 해 신 청 신 청 인 김 광 삼 경기도 안산시 성포동 591 피신청인 이 형 수 경기도 안산시 본오동 425-11 가등기에 기한 본등기절차이행청구 화해사건 청 구 취 지 피신청인은 신청인에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 1998년 9월 1일 수원지방법원 안산등기소 접수 제4321호 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기하여 1999년 3월 2일 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 라는 취지의 화해를 구함. 청구원인 및 쟁의의 실정 1. 신청인과 피신청인은 피신청인의 신청인에 대한 금 5,000만원의 채무(1998. 3. 10. 외상매출금)의 이행을 담보하기 위하여 1998년 8월 15일 별지기재 목록 부동산에 대한 대물변제예약을 체결하였습니다. 2. 신청인과 피신청인은 피신청인이 1999년 2월 15일까지 채무금을 전액 신청인의 주소지에서 변제하지 못하면 신청인이 예약완결의 권리를 행사하여 피신청인은 신청인에게 위 부동산에 대한 소유권이전본등기를 경료하여 주는 것으로 약정하고, 1998년 9월 1일 수원지방법원 안산등기소에 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였습니다. 3. 그런데 변제기가 지나도록 피신청인은 채무의 변제를 하지 않아 신청인이 1999년 3월 2일 대물변제계약을 완결할 것을 통지하였습니다. 4. 그러나 피신청인은 신청인에게 본등기절차에 관한 제반서류를 교부하지 아 ▶ 제소전화해신청서 작성사례 니하고 차일피일 지연하여 오던 중 금번 신청인과 피신청인 사이의 쌍방의사로 청구취지와 같은 화해가 시도되고 있으므로, 신청인의 본 신청에 이른 것입니다. 첨 부 서 류 1. 대물변제예약서 1부 1. 토지등기부등본 1부 1. 건물등기부등본 1부 1. 납부서 및 영수증 1부 1999년 4월 15일 위 신청인 김 광 삼(인) 수원지방법원 귀중 34. [별지목록] 부동산의 표시 1. 경기도 안산시 본오동 111-1 대 88㎡ 2. 위 지상 시멘트 블록조 슬래브지붕 2층 주택 1층 66㎡ 2층 66㎡ 지층 30㎡ - 이 상 - ○ 이 부동산의 표시는 등기부등본 표시란의 기재를 그대로 옮겨 적는다. 부동 산의 표제부에 변경등기가 있으면 이 또한 반영하여 현재 유효한 표시를 적어야 할 것이다. 사례와 같이 토지와 건물을 모두 표시할 때에는 일련번 호를 붙여 구분하여 적어야 할 것이다. 채무자의 채권양수 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 이전받기 위해서는 채권자와 채무자 사이에 채권양도양수계약을 체결하여야 한다. 1. 채권양수의 의의 및 효력 채권자는 채무자가 다른 사람에게 가지고 있는 채권을 압류할 수 있다. 여기에서 다른 사람을 제3채무자라고 부른다. 그런데 채권이 압류의 대상이 되는 이유는 그 채권에 양도성이 있기 때문이므로, 채권자는 채무자의 채권을 압류하지 않고 채무자로부터 양도받을 수도 있다. 채권을 양도받으면 양수인 제3채무자에 대하여 채권자의 권리를 행사할 수 있다. 이는 채권을 압류하고 전부명령을 집행한 효과와 동일하다. ● 채권양수와 전부명령의 차이 채권의 양수 채무자의 의사에 의한 채권의 이전 채권의 압류 및 전부명령 법원의 공권력에 의한 강제적인 채권의 이전 2. 채권양수의 이점 채권자가 채무자에게 가지는 채권이 담보권 없는 채권인 경우에는 그 채권자에게는 우선변제권이 없으므로, 채무자의 재산 중 다른 담보권 있는 채권자에게 변제하고 남은 금액을 담보권 없는 다른 채권자와 평등하게 채권액의 비율로 변제받는 불리한 지위에 있다. 그런데 채권을 적법하게 양도받게 되면, 양도계약의 성립과 대항력취득으로 원래는 채무자의 제3채무자에 대한 채권이었던 것이 이제는 채권자의 제3채무자에 대한 채권으로 된다. 따라서 채무자의 다른 채권자는 양도된 채권에 대해서는 어떠한 조치도 취할 수 없게 된다. 이와 같기 때문에 채권양도계약이 취소되거나 다른 채권자의 채권자취소권이 행사되지 않는 한 채권을 양도받은 채권자는 우선변제권을 행사한 것과 동일한 효과를 보게 된다. 채무자가 제3채무자에게 갖는 채권을 양도받는 것은 제3채무자에게 자력이 충분한 경우에는 가장 효과적인 채권회수방법이 된다. 단, 채무자와 임의적인 계약을 성립시켜야 하므로 채무자에게 변제의 의사가 없는 경우에는 의미가 없다. 3. 채권양수의 계약 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 이전받기 위해서는 채권자와 채무자 사이에 채권양도양수계약을 체결하여야 한다. 이 계약의 체결방식에는 아무런 제한이 없다. 단, 압류가 금지된 채권은 성질상 양도도 금지된 것이므로 계약의 목적이 될 수 없고, 채무자와 제3채무자 간에 양도금지의 특약이 있고 채권자도 이를 알고 있는 경우에는 그 채권을 양도받을 수 없다. 이를 양도금지채권이라고 한다. 계약의 채권자(양수인)와 채무자(양도인)의 의사가 합치하면 되며, 이를 계약서로 작성하여 장래의 분쟁에 대비하여야 한다. 4. 양수의 대상이 되는 채권 채권양도의 실익이 있는 채권 채권양도가 금지되거나 실익없는 채권 - 전세금반환청구권 - 임대보증금반환청구권 - 대여금 채권 - 물품대금청구권 - 대리점의 위탁판매보수청구권 - 수임인, 수치인의 보수청구권 - 수급인의 보수청구권 등 - 근로자의 임금채권 - 법령상 부양료 및 유족부조료 - 공무원의 연금청구권 - 생명보험료청구권 - 생활보호구조료청구권 - 형사보상청구권 - 범죄피해자구조료청구권 등 [참고서식 14] 채권양도양수계약 * jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2016-07-02 12:40) ← End
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