[TAX & LAW] 변호사(KO, USA, IL) 이재욱 Office Map
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[한국변호사, 미국변호사, 일리노이 변호사, 세무사 이재욱] → [의뢰인이 비용을 지불하고 적법한 해결을 원하는 것이라면 개인과 기업을 위한 모든 법률문제를 서비스하고 뭐든지 대리해드립니다. ]
∗ 1997년부터 20년이상의 노하우를 가지고 웬만한 개인과 기업이 평생에 걸쳐 경험할 수 있는 거의 대부분의 민사,형사,행정,조세,국제거래,국제계약,이민,탄원,진정,고소,고발,제안,협상,중재,조정,업무대행,대리 사건의 자문과 소송과 계획안 제출대리 업무을 경험하고 처리해 왔으며, 이를 바탕으로 국내거래나 국제거래를 비롯하여 개인과 기업이 당면한 어떤 문제도 모두 해결해 드립니다. 이재욱 변호사의 경력과 업무수행경험을 보시려면 메뉴의 변호사이재욱의 경력란(Click)을 참조하십시요.
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ATTORNEY [ licensed to practice in KOREA, U.S.A., ILLINOIS ] LEE, JAE WOOK
∗ [FOR AlienS - ENGLISH LANGUAGE LEGAL SERVICES in Counseling, Application and LITIGATION & TRIAL IN COURTS and TRIBUNALS in KOREA]
INTERNATIONAL DIVORCE, CIVIL, REAL ESTATE, PERSONAL INJURY, DAMAGES, TRAFFIC ACCIDENT, FRAUD, PENAL LAW, CRIMINAL TRIAL, FELONY, GUILTY PLEA, LEASE, RENTAL LAW, IMMIGRATION, INVESTMENT, TAX, INCORPORATION, TRADE, CONTRACT, DISPUTE IN CORPORATION, GOVERNMENT TREATMENT, REFUGEE, REMOVAL, VISA, PERMANENT RESIDENCE, CITIZENSHIP]
For more information for the services Attorney LEE provide for the Aliens who want for legal services in Korea, Please do not hesitate to click the below MENU link for "SERVICES FOR AlienS".

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[Title]
한국인을 위한 미국 부동산법의 이해 (U.S. REAL ESTATE LAW FOR KOREANS)
Start →


미국법 이론 시리즈 6






한국인을 위한 미국 부동산법의 이해
(U.S. REAL ESTATE LAW FOR KOREANS)


판매처

예스24

http://www.yes24.com/24/goods/57924424?scode=032&OzSrank=18
















저자

이재욱
한국변호사,미국변호사,세무사
저자 약력




성  명
이 재 욱


연락처
서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호
010-6350-1799,
02-3474-6400
jawala.lee@gmail.com
http://www.taxnlaw.co.kr
한국변호사
대한변호사협회

미국변호사
일리노이주대법원

세무사
국세청

학력 및 경력사항
비고
1971
3

대전 가수원 초등학교 입학

1977
2

대전 가수원 초등학교 졸업

1980
2

대전 유성중학교 졸업 (30회)

1983
2

대전 대성고등학교 졸업 (28회)

1987
2

서울법대 졸업(83학번) 법학사

1989
2

서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공)
법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구
1990
2

석사장교 군필 (예사13기)

1996
8

서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공)

1997
2

사법연수원 수료 (연수원26기)

1997
3

변호사, 세무사, 변리사 개업
변호사,세무사 이재욱
법률사무소
2011
8

University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.)
Visiting Scholar
2011
4

법무법인 수로
변호사,세무사
2012
10

법무법인 위너스
변호사,세무사
2013
2

법무법인 세민
변호사,세무사
2014
5

세금과법률
변호사,세무사
경력사항

1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.)  
1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9..-2001.2.)
1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.)
1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.)
1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.)
1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.)
1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.)
1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.)
1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.)
1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.)
1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.)
1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.)
1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.)
1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6..)
1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.)
1. 대한민국 경찰청 법률고문
1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.)
1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.)
1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.)
1. 경북 울진군청 법률고문
1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.)
1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-)
1. 한국불교단체총연합회 법률고문
1. 국민생활체육협의회 법률고문
1. 한국씨름연맹 이사
1. 법률신문 상담위원
1. 부동산신문 상담위원
1. 한국조세신문 상담위원
***********************
1. 한국토지공사 법률고문
1. 한국도로공사 법률자문위원
1. 신용보증기금 법률고문
1. 한국주택금융 법률고문
1. KT 법률고문
1. 서울보증보험 법률고문
1. 대한주택보증 법률고문
1. 한국토지신탁 법률고문
1. 대한토지신탁 법률고문
1. 한국부동산신탁 소송변호사
1. 코레트신탁 소송변호사
1. 삼성화재해상보험 법률고문
1. 쌍용화재해상보험 법률고문
1. 삼성생명보험 소송변호사
1. 현대생명보험 소송변호사
1. 대한생명보험 소송변호사
논문 및 저서
1. 저서

부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간
계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간
신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간
채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간

2. 논문

법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구
(석사논문)1989.2.
부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문)
조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5]   저자: 세법연구회 편   판형/쪽: 신국판/516쪽 )




<제목 차례>


I. 토지에 관한 재산권        1
A. 현재 점유할 권리를 가진 재산권        1
1. 절대적 소유권        1
2. 소멸가능한 소유권        1
가. 기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권( 및 양도인의 회복가능권)        1
1) 상호연관되는 양도인의 장래의 권리, 회복가능권        2
나. 해제조건부 소유권( 및 개입권)        2
1) 상호 연관성 있는 양도인의 장래의 권리, 개입권        2
다. 미확정 권리부 소유권        3
3. 직계상속 소유권        3
4. 종신소유권        4
가. 결혼관계의 권리에 기한 종신권(법적인 종신재산권)        4
나. 전통적인 종신재산권        4
2) 타인의 생존기간에 의한 종신권        4
다. 종신권자의 권리와 의무, 훼손의 원칙        5
1) 적극적 훼손        5
2) 소극적 훼손        6
3) 이익이 되는 훼손        6
가. 비교, 임대차관계의 임차인        7
나. 비교, 가치없는 재산        7
라.  종신권의 포기        7
5. 임대권(정기임차권, 주기적임차권, 임의임차권, 불법임차권)        7
B. 장래의 권리        8
1. 회복권, 양도인의 장래의 권리        8
가. 회복가능권과 개입권        8
나. 회복권        8
2. 잔여권        9
가. 확정적으로 귀속된 잔여권        9
나. 확장부 귀속 잔여권        9
다. 박탈부 귀속 잔여권        10
라. 불확정 잔여권        10
1) 정지조건부 잔여권        10
2) 태어나지 않거나 불특정된 자        11
3) 불확정 잔여권의 파괴가능성        11
a) 병합의 원칙        12
마. Shelley 사건의 원칙(양수인의 상속인에의 잔여권 금지 원칙)        13
바. 더 가치 있는 소유권 원칙(양도인의 상속인에의 잔여권 금지원칙)        13
사. 보통법상의 특별한 원칙들        14
3. 미확정 권리        15
4. 잔여권과 미확정권의 이전성        15
5. 집단증여        16
나. 사망자 이후의 생존        17
C. 신탁        19
1. 영구조항금지원칙의 적용        19
2. 신탁의 성립        19
3. 공익신탁        19
D. 영구조항금지의 원칙        21
1. 영구조항의 기간이 개시되는 시기        21
1. 제한기한의 기산일        21
2. 반드시 귀속되어야        21
3. 측정기준인 생존자        22
4. 원칙에서 제외되는 권리        22
5. 원칙을 위반한 결과, 위반한 권리를 제거        23
6. 원칙의 적용, 일반적인 함정        23
가. 소멸가능한 소유권을 뒤따르는 미확정 권리는 영구조항금지원칙을 위반하는 것이며, 해당 미확정권리는 제거된다.         23
나. 확장부 집단의 경우 21세를 초과한 연령의 불확실성        24
다. 임신가능한 80세         24
라. 태어나지 않은 과부나 홀아비        25
마. 유언 관리상의 불확정성        25
바. 매수선택권과 매도인의 매수우선권        26
7. 집단증여에 대한 원칙의 적용        26
가. “1인에 나쁜 것은, 모두에게 나쁘다”는 원칙        26
나 하위집단에 대한 증여의 예외        27
다. 두별상속에 의한 증여의 예외        27
8. 성문법적 개정        27
9. 영구조항금지원칙에 의한 권리의 정리        28
E. 양도에 대한 제한의 금지 원칙        32
1. 양도에 대한 제한의 유형        32
2. 소유권에 대한 제한        32
가. 차별적 제한        32
3. 종신권에 대한 제한        32
4. 기타 양도에 대한 유효한 제한        33
F. 공동재산권        33
1. 생존자귀속권부공동소유권        33
가. 성립        33
나. 생존자귀속권의 해제(종료)        35
1) 양도(생전 이전)        35
가) 해제(종료)가 발생하지 않는 거래        35
(1) 판결에 의한 압류        35
(2) 저당권        36
(3) 임대차        36
2) 이전계약(양도계약)        36
3) 유언에 의한 처분은 무효        36
4) 어느 한 생존자귀속권부 공동소유자에 의한 타 생존자귀속권부 공동소유자의 살해의 효과        36
2. 부부공유재산권        37
3. 일반적 공동재산권        37
4. 공동소유자의 권리와 의무        37
가. 점유        37
나. 임료와 채취권        38
다. 일방 공동소유자에 의한 해당 재산의 채무부담설정의 효과        38
라. 분할에 관한 구제방법        39
마. 재산의 보전을 위한 비용, 구상권        39
1) 수리        39
2) 개량        39
3) 세금과 저당권        39
바. 공정한 거래의 의무        39
II. 임대인과 임차인        41
A. 임대차관계의 본질        41
1. 정기임차권        41
가. 성립        41
나. 종료        41
1) 특약의 위반        41
가) 차임의 미지급        41
2) 임차권의 포기        41
2. 주기적 임차권        42
가. 성립        42
나. 종료        42
3. 임의임차권        43
가. 성립        43
나. 종료        43
4. 불법임차권        43
가. 성립        43
나. 종료        43
5. 기간도과 원칙        44
B. 임대차계약        45
C. 임차인의 의무와 임대인의 구제방법        46
1. 임차인의 수리의무(훼손의 원칙)        46
가. 훼손의 유형        46
a. 적극적 훼손, 자발적 훼손        46
b. 소극적 훼손, 용인할만한 훼손        46
c. 개량 훼손        46
나. 귀책사유 없는 해당 부지의 파괴        46
다. 수리에 관한 특약에 대한 임차인의 책임        47
2. 불법적인 목적으로 임차목적물을 사용하지 않을 의무        47
3. 차임지급의무        48
가. 보증금(차임 예치금)        48
나. 차임 책임의 종료, 임차권의 포기        48
4. 임대인의 구제방법        48
가. 임차인이 점유를 지속하면서도 차임지급을 하지 않은 경우, 추방(퇴거) 또는 차임청구        48
나. 임차인의 유기(포기), 임대인의 방치 또는 재점유        49
D. 임대인의 의무와 임차인의 구제방법        50
1. 임차목적물의 점유를 인도할 의무        50
2. 임대인의 방해금지의무에 대한 묵시적 특약        50
가. 전면적 실제 추방(퇴거)        50
나. 부분적 실제 추방(퇴거)        50
다. 추정적 추방(퇴거)        51
3. 거주가능성에 대한 묵시적 보증        51
4. 보복적 추방(퇴거)        51
5. 차별        52
E. 임대차관계의 양도와 전대        53
1. 양도의 결과        53
가. 해당 토지와 함께 이전되는 특약        53
나. 차임에 대한 특약        53
2. 전대의 경우, 전차인은 임대인과 당사자관계가 없음        54
가. 임대인의 구제방법        54
나. 전차인의 권리        54
3. 양도금지 및 전대금지 특약        55
가. 포기        55
나. 임대차계약을 위반한 양도        55
4. 임대인의 양도        55
가. 임차인에 대한 양수인의 권리. 양도에 대한 동의의무        55
F. 임대차관계의 수용        57
G. 임대인과 임차인의 불법행위책임        58
1. 임대인의 책임        58
가. 책임이 없음        58
나. 예외적인 책임        58
1) 은폐된 위험한 상황. 숨겨진 결함        58
2) 공동지역        58
3) 공공이용        58
4) 시설이 구비된 단기 거주        59
5) 임대인의 부주의한 수리        59
6) 임대인이 수리하기로 계약한 경우        59
2. 최근의 경향, 상당한 주의의무        59
가. 임차인이 점유를 개시한 이후에 발생하는 결함        59
나. 수리할 법적 의무        60
다. 보안        60
3. 임차인의 책임        60
III. 부합물        61
A. 일반        61
B. 구조물에 병합된 동산        62
C. 소유자가 동일한 경우        63
1. 추정적 부착        63
D. 소유자가 구분된 경우        64
1. 임대인과 임차인        64
2. 종신권자와 잔여권자        64
3. 출입권자 또는 불법침입자 및 소유권자        64
E. 제3자의 경우        66
1. 제3자의 동산이 부착된 토지에 대한 압류        66
2. 제3자의 토지에 부착된 동산에 대한 압류        66
IV. 타인의 토지에 대한 권리, 지역권, 채취권, 특약 및 실질적 특약        67
A. 일반        67
B. 지역권        68
1. 일반        68
가. 지역권의 종류        68
나. 종속지역권(본래의 지역권, 물적지역권)        68
다. 독립지역권(지상권, 인적지역권)        69
2. 지역권의 설정        69
가. 명시적 설정        70
나. 명시적 유보        70
다. 묵시적 설정        70
1) 현행 이용방법에 의하여 묵시적으로 내포된 지역권(준지역권)        70
2) 기존의 이용이 전혀 없는 경우에 묵시적으로 내포된 지역권        70
a. 토지구획분할계획        71
b. 채취권         71
3) 필요에 의한 지역권        71
라. 시효취득        71
3. 범위        72
가. 승역지의 이용. 수리        72
4. 지역권의 종료(소멸)        72
가. 지정된 조건        72
나. 소유권의 동일성(병합)        73
다. 서면증서에 의한 포기        73
라. 물리적 포기        73
마. 금반언(신의칙)        73
바. 시효에 의한 소멸        73
사. 필요        74
아. 수용과 파괴        74
5. 출입권        74
가. 취소 불가능한 출입권        74
a. 금반언(신의칙)        74
b. 권리와 결부된 출입권        75
C. 채취권        76
D. 법률상 토지와 함께 이전되는 특약(부동산특약)        77
1. 부담이 이전되기 위한 요건        77
가. 의도        77
나. 인식        77
다. 수평적 당사자관계        77
라. 수직적 당사자관계        78
마. 토지관련성        78
2. 혜택이 이전되기 위한 요건        78
가. 의도        78
나. 수직적 당사자관계        79
다. 토지관련성        79
3. 부동산 특약이 관련된 구체적인 상황        79
4. 구제방법, 손해배상만 가능        79
5. 소멸        80
6. 부동산특약과 실질적 특약(형평법상의 소극적 특약)의 구별        80
E. 실질적 특약(형평법상의 소극적 특약)        82
1. 성립        82
가. 공통계획        82
나. 인식        83
2. 부담이 이전되기 위한 요건        83
3. 혜택이 이전되기 위한 요건        84
4. 강제이행에 대한 형평법상 방어방법(실질적인 방어방법)        85
5. 소멸        85
F. 공동차단벽과 공동진입로        87
1. 성립        87
2. 특약의 이전        87
V. 시효취득        88
A. 일반        88
B. 요건        89
1. 법정기간의 경과        89
1. 법률규정상의 기간의 도과        89
2. 현실적이고 독점적인 점유        89
3. 공개되고 알려진 점유        89
4.  적대적 점유        90
가. 공유자. 추방(퇴거)이 필요        90
나. 양도인이 점유하에 있는 경우, 허가가 추정된다.        90
5. 지속적인 점유        90
6. 재산세의 납부여부는 일반적으로 요구되지 않음        91
C. 장애와 시효진행        91
D. 시효취득과 장래의 권리        92
E. 진정한 소유권자의 권리증서에 있는 특약의 효력        93
F. 시효취득될 수 없는 토지        94
VI. 이전         95
A. 토지매매계약        95
1. 사기방지법의 적용        96
2. 실질적 이전 원칙        96
가. 위험부담        96
나. 사망시의 소유권의 이전        97
3. 일반보증(하자없는(매각가능한) 소유권)        97
가. 등기상 소유권의 연속의 흠결        97
1) 시효취득        97
2) 태어나지 않거나 불특정된 당사자가 가지는 장래의 권리        97
나. 부담        98
다. 용도지역 규제        98
라. 매각가능성의 판단시기        98
마. 소유권이 하자가 있는 경우의 구제방법        99
4. 이행기        99
가. 추정이 번복되는 경우        99
나. 책임        100
5. 이행의 제공        100
가. 당사자의 이행의 제공이 면제되는 경우        100
6. 매매계약위반에 대한 구제        100
가. 손해배상의 약정        101
7. 하자있는 재산에 대한 매도인의 책임          101
가. 특별보증(적합성 또는 품질에 대한 보증), 새로운 건축의 경우에만 적용.        101
나. 건축업자의 과실        101
다. 기존 토지와 건물의 매각. 하자에 대한 책임        101
1) 표시이론(사기)        102
2) 적극적 은폐        102
3) 공개하지 않은 경우(부작위에 의한 과실책임)        102
라. 책임의 면책고지        102
8. 부동산 중개인        103
9. 소유권보험        103
B. 권리증서, 양식과 내용        104
1. 형식        104
2. 하자있는 권리증서        105
3. 기망에 의한 이전        106
4. 이전되는 토지의 표시        106
가. 해석의 원칙        106
나. 경계 사건        107
다. 권리증서의 수정        107
C. 인도와 수령        108
1. 인도, 일반        108
2. 양도인에 의한 권리의 유보 또는 조건부 인도        108
가. 양도인의 사망이라는 명시적 조건        109
나. 권리증서에 포함되지 않은 조건        109
3. 양도인이 제3자에게 권리증서를 교부하는 경우        109
가. 조건없이 제3자에게 이전하는 경우        109
나. 조건을 달아 제3자에게 이전된 경우(상업적 이전)        109
1) 양도인의 권리증서를 회수할 권리        110
2) Escrow 조건의 위반        110
3) 소급 원칙        110
다. 제3자에 대한 조건부 이전(증여 거래)        110
4. 수령        111
5. 기부채납        111
D. 소유권에 대한 특약과 권리증서에 의한 금반언(신의칙)        112
1. 일반보증 권리증서의 경우의 특약        112
가. 통상적인 특약        112
1) 소유와 점유에 관한 특약        112
2) 이전할 권한에 대한 특약        112
3) 부담에 대한 특약        112
4) 조용한 향유에 관한 특약        113
5) 보증에 관한 특약        113
6) 추가 보장에 관한 특약        113
나. 특약의 위반        113
다. 손해배상과 순차적 양도의 경우의 양수인        113
2. 법률규정상의 특별보증 권리증서        114
3. 무보증 권리증서        114
4. 권리증서에 의한 금반언        114
가. 후속 매수인의 권리        114
나. 양수인의 구제방법        115
E. 등기        116
1. 등기법, 일반        116
2. 등기법의 유형        116
가. 인식 규정        116
나. 선등기 인식 규정        117
다. 선등기 규정        118
라. 등기관련 규정의 정리        118
3. 등기법에 의해 보호되는 자        119
가. 매수인        119
1) 수증자, 상속인, 유증자로부터의 매수인        119
2) 판결에 의한 채권자(채무명의를 가진 채권자)        120
3) 선의매수인으로부터의 양수인. 보호원칙        120
4) 토지할부매매계약에 의한 매수인        120
나. 인식이 없이         121
1) 실제로 인식        121
2) 등기 인식. 소유권의 연속        121
가) 소유권 연속이 없는 권리증서        121
나) 늦게 등기된 권리증서        122
다) 양도인이 소유권을 취득하기 전에 등기된 권리증서(Estoppel by Deed)        122
라) 소유권의 연속에 있는 권리증서로서 연속에 있지 않은 증서를 언급하는 경우        122
마) 소극적 특약(제한적 특약), 동일한 양도인으로부터의 권리증서        122
다. 가치 있는 댓가        123
4. 소유권조사        123
5. 등기행위의 효과        123
가. 등기관의 실수        124
나. 공증에 의해 매도인의 확인을 받지 못한 증서를 등기한 경우의 효과        124
F. 유언에 의한 이전        125
1. 특정물에 대한 유언의 취소        125
가. 미이행 계약에 의한 토지        125
나. 특정물에 대한 유언의 취소의 적용을 받지 않은 기타 매각수익금        125
2. 특정유증물에 대한 면책        126
3. 선행사망에 의한 권리소멸과 대습상속 법률규정        126
가. 유언자에 대한 관계의 정도        126
1) 후손이 대체인이 됨        127
나. 수익자가 유언이 작성되었을 때 사망한 경우에는 적용불가        127
다. 집단증여에의 적용가능성        127
라. 대습상속 규정은, 이와 반대되는 유언상의 규정이 존재하는 경우에는, 적용되지 않는다.         127
4. 상속재산의 감축        127
G. 경작물(노동력이 투입된 인공경작물. 수확물)        129
VII. 부동산 소유권에 대한 담보권        130
A. 담보권의 종류        130
1. 저당권        130
2. 신탁증서(담보신탁)        130
3. 토지할부판매계약        130
4. 절대적 권리증서(양도담보)        131
5. 판매후임차계약        131
B. 저당권설정자와 저당권자의 이전        132
1. 저당권자에 의한 이전        132
가. 차용증 없이 저당권만 이전        132
나. 저당권 없이 차용증만 이전        132
1) 차용증의 이전방법        132
2) 정당한 과정을 통한 보유자 지위의 혜택(잇점)        133
2. 저당권설정자에 의한 이전, 양수인이 저당권의 부담 하에 취득        134
가. 채무의 인수        134
나. 매각시 만기도래 조항        134
C. 저당권에 대한 방어방법과 해제        136
D. 저당권실행(강제매각)이전의 점유        137
1. 저당권의 성질에 대한 이론        137
가. 질권이론        137
나. 소유권이론        137
다. 중간이론        137
2. 저당권설정자의 동의와 포기        138
3. 점유상태의 저당권자의 위험        138
4. 보관인제도        138
E. 강제매각(저당권의 실행)        139
1. 변제회수권        139
가. 형평법상의 변제회수권        139
나. 성문법적인 변제회수권        139
2. 저당권간의 우선권        139
가. 우선권의 수정        139
나. 매수자금 저당권        140
3. 매각 대금        140
4. 결손재판        141
F. 토지할부판매계약        141
1. 형평법상의 변제회수권        141
2. 부당이득        141
3. 저당권으로 취급        141
4. 포기        141
5. 구제방법의 선택        142
6. 부동산에 대한 자금조달과 저당권의 실행        142
VIII. 토지소유권에 부수적인 권리(자연적 권리)        143
A. 일반        143
B. 인접토지 및 상하토지간의 지지에 관한 권리        144
1. 인접토지에 의한 지지        144
가. 자연상태하에서의 토지의 지지        144
나. 건물이 축조된 토지의 지지        144
2. 상하토지에 대한 지지        144
C. 수리권        145
1. 수로(개천, 강, 호수)흐르는 물길        145
가. 접안권 원칙        145
1) 자연적 흐름 이론        145
2) 합리적 이용 원칙        145
3) 자연적 이용과 인공적 이용        146
나. 선행이용 원칙        146
2. 지하수(용출수)        146
가. 절대적 소유권 원칙        146
나. 합리적 이용 원칙        146
다. 상호권 원칙        147
라. 이용권 원칙        147
3. 지표수        147
가. 자연적 흐름 이론        147
나. 공동의 적 이론        147
다. 합리적 이용 원칙        147
D. 상공에 대한 권리        149
E. 방해배제권, 점유자의 구제수단        150
IX. 협동조합 콘도미니엄, 용도지역지정        151
A. 협동조합        151
B. 콘도미니엄        152
C. 용도지역지정        153
1. 부합하지 않는 이용        153
2. 특별이용허가(부합하는 이용)        153
3. 예외적인 토지이용        153
4. 위헌적인 수용과 개발부담금        153
가. 모든 경제적 가치의 부인. 수용        154
나. 거의 모든 경제적 가치의 부인. 비교형량        154
다. 위헌적인 개발부담의 부과        154
라. 구제수단        155



I. 토지에 관한 재산권


A. 현재 점유할 권리를 가진 재산권


현재 점유할 권리를 가진 재산권은 그 권리의 소유자에 대해 현재 점유할 권한을 부여하는 권리이다.

1. 절대적 소유권

절대적 소유권은 법이 인정하는 가장 큰 재산권이다. 이는 양도, 분할, 유언에 의한 상속, 비유언상속이 모두 가능하며, 무한하거나 잠재적으로 무한한 존속기간을 가진다.

오늘날, 명시적인 다른 의사가 없는 경우 소유권은  추정된다. 비유언상속에 대한 용어가 더 이상 필요하지 않다.

2. 소멸가능한 소유권

소멸가능한 소유권이란, 지정된 사건이 발생하는 경우 종료될 수 있는, 불특정하거나 잠재적으로 무한정한 존속기간을 가진 소유권을 말한다.

가. 기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권( 및 양도인의 회복가능권)

기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권은 지정된 사건의 발생시에 종료되며, 자동적으로 양도인에게 복귀한다.

이는 “for(~동안), as long as(~하는 한), while(~하는 동안), during(~하는 동안), until(~까지)”와 같은 존속기간 용어를 사용하여 만들어진다.

이러한 기한부(존속기간이 정해질 수 있는 소유권)은 양도가 가능하나, 양수인은 해당 재산권이 구체적으로 지정된 사건에 의해 종료될 수 있다는 제약 하에 권리를 취득한다.

동기나 목적에 대한 용어는 존속기간이 정해질 수 있는 소유권을 만들지 못한다.

기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권을 만들기 위해서는, 해당 재산권의 존속기간을 제한하는 용어를 반드시 사용해야 한다.

“for the purpose of(~를 목적으로), to be used for(~에 사용하기 위해)” 등은 단지 동기나 목적을 표현한 것에 불과하며, 존속기간에 대한 용어가 아니므로, 존속기간이 정해질 수 있는 소유권을 만들지 못한다.

1) 상호연관되는 양도인의 장래의 권리, 회복가능권

양도인이 기한부(존속기간이 정해질 수 있는) 소유권을 양도하는 경우, 양도인은 자동적으로 회복가능권을 보유한다.

회복가능권은 회복되는 장래의 권리를 말한다. 회복가능권은 이전, 무유언상속, 유언상속이 가능하다.

나. 해제조건부 소유권( 및 개입권)

해제조건부 소유권은 양도인이 지정된 사건의 발생시 해당 재산권(해제조건부 소유권)을 종료시킬 개입권(종료권)을 유보한 것을 말한다. 이 재산권은 자동적으로 종료하지 않으며, 양도인이 반드시 어떤 조치를 취해야 한다.

이 재산권은 “upon condition that(~를 조건으로), provided that(~라면), but if(~이 아니라면), if it happens that(~가 발생하는 경우)”과 같은 조건적인 용어를 사용하여 만들어진다.

1) 상호 연관성 있는 양도인의 장래의 권리, 개입권

양도인이 유보한 종료권은 개입권이라고 한다. 이는 반드시 명시적으로 유보되어야 한다. 회복가능권에 비하여, 이는 자동적으로 발생하지 않는다. 일부 법원(주)은 개입권이 생존당사자간에 이전가능한 것이 아니라고 판시한다. 그러나, 대부분의 주는 유언에 의한 상속은 가능하다고 판시하며, 모든 주는 무유언상속이 가능하다고 판시한다.

존속기간 용어와 개입권(종료권)을 모두 담고 있는 이전은, 공공정책은 재산권의 몰수를 기피하므로, 해제조건부 소유권을 성립하는 것으로 해석되게 될 것이다. 개입권의 경우 양도인에 의한 해당 소유권의 몰수가 회복가능권과 같이 자동적이 아니라 양도인의 선택에 의하기 때문에 공공정책에 부합한다.

다. 미확정 권리부 소유권

소유권이 기한부 소유권이나 해제조건부 소유권의 경우와 같이 지정된 사건의 발생시 종료되고 그후 양도인에게 회복(복귀)되거나 양도인에게 개입권을 부여하기보다는 제3자에게 이전되는 경우, 제3자는 미확정권리를 가진다.

“To A and his heirs so long as liquor is not sold on the premises, in that event to B”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 기간 동안에는 A와 그 상속인에게, 주류가 판매되는 경우 B에게)라고 하는 경우에는, B는 미확정권리를 가지게 된다. 양도인에게 회복되지 않기 때문이다.

“Blackacre to A church, but if it is used for anything other that church purposes, then to B”(갑토지를 A 교회에게, 그러나 교회목적이외로 사용되면, B에게)의 경우에는, B는 미확정 권리를 가지게 된다.

미확정 권리가 발생하려면, 반드시 선행 양수인에 관한 문구 뒤에 “,”가 있어 조건문구를 선행양수인으로부터 구분시켜야 한다. 이러한 “,”는 선행 양수인과 미확정권리를 얻는 후행 양수인간의 권리를 구분하는 역할을 한다.

만약 “,”가 없는 경우, 해당 조건문구는 선행양수인에 관한 조건으로 되어 선행양수인에 관한 해제조건부 권리를 부여하는 것으로 해석될 뿐이며, 이것이 후행 양수인을 위한 미확정권리의 발생조건(정지조건)이 되게 하지 못한다.

즉 “,”의 위치에 따라, 해당 조건은 선행양수인에 대한 해제조건이 되거나, 후행 양수인을 위한 정지조건이 되는 것이다.

3. 직계상속 소유권

직계상속소유권은 상속이 직계상속인으로 제한되는 재산권을 말한다.

이는 “to A and the heirs or his body”(A와 그 상속인 또는 배우자)라는 표현에 의해 성립된다. 대부분의 재판권역은 직계상속소유권을 폐기하였으며, 이러한 직계상속소유권을 만드려고 시도하면 결과적으로 단순한 절대적 소유권이 된다.

4. 종신소유권

종신재산권은 1인 이상의 사람의 생명을 기준으로 산정된다. 이는 아내의 남편이나 시댁으로부터 받은 재산에 대한 권리(Dower. 이는 아내가 친정으로부터 받은 재산에 대한 권리인 Dowery와 구분된다)와 같은 법률의 규정이나 이전(양도)에 의해 성립된다.

가. 결혼관계의 권리에 기한 종신권(법적인 종신재산권)

아내의 시댁으로부터 받은 재산에 관한 권리(Dower)와 자녀를 가진 남편의 사망한 아내의 재산에 관한 권리(Curtesy)는 배우자가 상대방 배우자의 부동산에 대해 가지는 보통법상의 권리였다.

이들 권리는 양도나 채권자에 의해 침해될 수 없는 것이었다.

대부분의 주는, 배우자의 재산의 일부에 대한 성문법상의 권리를 두는 방향으로, 이러한 아내와 남편의 권리를 폐지하였다.

나. 전통적인 종신재산권

1) 양수인의 생존기간동안

통상적인 종신권은 명시적으로 “To A for life”(A에게 종신기간동안)과 같은 표현에 의해 부여되며, 양수인의 생존기간에 의해 계산된다.

이 유형의 종신권은 “To B after the life of A”(A의 생존기간이후 B에게)와 같은 표현에 의해 묵시적으로 인정될 수도 있다.

2) 타인의 생존기간에 의한 종신권

타인의 생존기간에 의한 종신권은, “To A for the life of B”(B의 생존기간동안 A에게)와 같이, 양수인 이외의 타인의 생존기간에 의해 계산된다.

타인의 생존기간에 의한 종신권은 종신권자가 자신의 종신권을 타인에게 양도하는 경우에도 발생할 수 있다. 이 경우 양수인은 양도인의 생존기간동안만 해당 종신권을 행사할 수 있다. 종신권자인 A가 자신의 종신권을 B에게 양도하면, B는 A의 생존기간에 의한 종신권을 가지게 된다.

종신권은 일반적으로 소멸될 수 없으며, 종신권자의 사망시에만 종료된다. 그러나, 일반적인 소유권도 소멸할 수 있으므로, 동일한 방법으로 종신권도 소멸할 수 있다. 따라서, 종신권 역시 소유권과 동일하게, 기한부(종료기한이 정해질 수 있는), 해제조건부, 미확정권리부 종신권이 될 수 있다.

“To A for life as long as alcohol is not used on the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 안하는 동안만 A에게 종신권)의 경우는 기한부 종신권의 예이며, “To A for life, but if alcohol is used on the premises, then to B”(A에게 종신권, 그러나 알코올이 해당부지에서 판매되는 경우에는, B에게)의 경우는 미확정권리부 종신권의 예이다.

다. 종신권자의 권리와 의무, 훼손의 원칙

종신권자는 해당 토지에 대한 일체의 일반적인 사용권과 채취권을 가진다. 그러나 잔여권자(제3자)나 회복권자(양도인)의 권리를 손상하는 여하한 행위를 할 수 없다.

장래의 권리 보유자는 손해배상소송을 제기하거나 해당 행위를 금지시킬 수 있다.

1) 적극적 훼손

적극적 훼손은 자연자원의 채취와 같은 적극적이고 자발적인 행위에 의해 발생한다.

종신권자에 의한 광물과 같은 자연자원의 개발은 일반적으로 다음 중 어느 하나에 속하는 경우로만 제한된다.


a. 해당 토지의 수리나 유지보수를 위해 필요한 경우,
b. 해당 토지가 해당 사용을 위해서만 적합한 경우,
c. 양도인이 명시적, 묵시적으로 이를 허가한 경우.


개발된 광산이론에 의하면, 해당 토지에 대해 종신권자이전에 이미 채굴이 이루어진 경우, 종신권자는 채굴을 계속할 수 있으나, 이미 채굴된 광산에 국한된다.

이러한 허용된 범위를 넘어 적극적으로 훼손하는 것은 금지된다.

2) 소극적 훼손

소극적 훼손은 종신권자가 주의의무를 위반하여 해당 토지를 보호하거나 보존하지 않은 경우에 발생한다.

종신권자는 다음과 같은 행위를 해야 할 의무가 있다.


a. 해당 토지와 구조물을 합리적인 수리상태로 보존할 의무
b. 저당권의 원금이 아닌 이자의 납부의무
b. 해당 토지에 대한 통상적인 세금을 납부할 의무
d. 단기간의 공익증진을 위한 특별부과금을 납부할 의무


장기간의 공익증진을 위한 특별부과금등의 비용을 납부할 의무는 종신권자와 장래의 권리자간에 배분된다.

종신권자는 잔여권자의 이익을 위해 해당 부지를 보험에 들 의무가 없으며, 제3자인 불법행위자가 가한 손해에 대해 칙임이 없다.

3) 이익이 되는 훼손

이익이 되는 훼손은 경제적으로 해당 재산에 혜택을 주는 변화를 말한다. 이에 대해서는 보통법상에서는 소송을 제기할 수 있으나, 현재는 종신권자는, 다음의 요건을 충족하는 경우에는, 기존의 건물을 변경하거나 철거할 수도 있다.


a. 장래의 권리의 시장가치가 감소되지 않고,
b. 다음중 어느 하나에 해당하는 경우,
i) 잔여권자가 반대하지 않거나,
ii) 주거자가 90%이상 산업단지로 변경된 것과 같은 주변 사정에 중대하고 영구적인 변화가 현재 형태로서의 해당 재산에 대해 그 합리적인 생산성이나 유용성을 박탈한 경우


가. 비교, 임대차관계의 임차인

임차인은, 주변상황이 변경되고, 해당 부지의 시장가치가 증가한 경우에도, 이익이 되는 훼손에 대해 책임을 진다.

나. 비교, 가치없는 재산

해당 토지가 현재 상태에서는 실질적으로 무가치한 경우, 종신권자는 분할을 위한 매각을 하고 그 매각대금은 신탁에 넣어 두고 그 수익을 종신권자에게 지급한다.

라.  종신권의 포기

유언이나 무유언상속에 의해 해당 재산을 받은 종신권자가 자신의 권리를 포기는 경우, 종신권에 뒤따르는 장래의 권리는 일반적으로 가속되어 즉시 현재 점유하는 권리가 된다.

5. 임대권(정기임차권, 주기적임차권, 임의임차권, 불법임차권)

이러한 현재 점유할 권리는 임대차관계에서 발생하는 임차권에 해당한다.

B. 장래의 권리


장래의 권리는 그 보유자에게 해당 재산에 대한 장래의 점유를 할 권리나 가능성을 부여한다.

1. 회복권, 양도인의 장래의 권리

가. 회복가능권과 개입권

이러한 권리는 소멸가능한 소유권 부분에서 설명한 내용과 동일하다.

회복가능권은 기한부 소유권과 관련된 것으로서, “To A so long as alcohol is not used on the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 경우에는 A에게)와 같은 표현에 의해 설정되며, 제3자에 대한 표현이 없다. 기한의 종료시 해당 재산은 지정된 사건의 발생시 자동적으로 양도인에게 회복된다. 이는 양도, 무유언상속, 유언상속이 모두 가능하다.

개입권은 해제조건부 소유권과 관련된 것으로서, “To A on the condition that if alcohol is used on the premises, O shall have the right to reenter and retake the premises”(주류가 해당 부지에서 판매되지 않는 경우에는 A에게, 양도인은 재개입하여 해당 부지를 재취득한다)와 같은 표현에 의해 설정되며, 제3자에 대한 표현이 없으며, 양도인의 개입권에 관한 표현이 추가된다. 해당 재산은 자동적으로 양도인에게 회복되지 않으며, 양도인은 반드시 개입권을 행사해야 한다. 이 권리는 무유언상속, 유언상속을 할 수 있으나, 일부 법원(주)는 이전가능하지 않다고 판시한다.

나. 회복권

회복권은, “To A for life”(A에게 종신권)과 같이 양도인이 자신이 가지는 권리 전체를 양도하지 않고 그보다 작은 권리를 이전하는 모든 경우에 잔존하는 권리를 말한다. 이는 법률의 효과로 발생되는데, 명시적으로 유보될 필요는 없다. 회복권은 양도, 유언상속, 무유언상속이 모두 가능하다. 회복권자는 회복권에 대한 훼손과 불법행위에 의한 손해에 대해 소송이 가능하다.

모든 회복권은 귀속되어 있으며, 따라서 영구조항금지원칙의 적용을 받지 않는다.

2. 잔여권

잔여권은 제3자에 부여된 장래의 권리로서, 선행 재산권의 자연적 종료에 의해 점유할 권리가 될 수 있는 것을 말한다.

이는 선행 재산권을 박탈할 수 없으며, 해당 선행재산권의 소멸후의 시간적 간격이 있는 경우 이를 뒤따를 수 없다. 잔여권은  점유권이 있는 선행 재산권을 성립하는 증서에 의해 명시적으로 성립되어야 한다.

“To A for life, then to B and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B에게)의 경우, B는 잔여권을 가진다.

“To A for life, then to B and his heirs one day after A’s death”(A에게 종신권, A의 사망익일에 B에게)의 경우, B는 하루의 간격을 뒤따르므로 잔여권을 가지지 못한다.

잔여권은 선행재산권을 단축(박탈)시킬 수 없으므로, 소유권을 절대로 뒤따를 수 없다. 소유권은 추정적으로 영구적으로 존속하기 때문이다. 미확정권리는 선행 재산권을 단축시키거나 그 뒤의 시간적 간격을 뒤따르는 장래의 권리이다.

가. 확정적으로 귀속된 잔여권

귀속된 잔여권은 현존하는, 특정된 사람에게 성립된 것을 말하며, 정지조건부가 아닌 것을 말한다.

잔존권자는 선행재산권의 정상적인 종료시 즉시 점유할 권한을 가진다. 확정적으로 귀속된 잔여권은 박탈이나 감소가 되지 않는 귀속된 잔존권을 말한다.

나. 확장부 귀속 잔여권

이는 자식들과 같은 사람의 집단에 성립된 것으로서, 점유권이 발생할 것은 틀림없지만 해당 집단의 일원으로서 잔여권의 지분을 가질 추가적인 자의 출생에 의해 감축되는 귀속된 잔여권을 말한다.

“To A for life, then to the children of B”(A에게 종신권, 그후 B의 자식들에게)와 같은 경우, B의 자식들에게 잔여권이 귀속되었지만, 자식들의 범위는 추가적인 출산에 의해 확장될 수 있다. 위 증서의 작성시 A,B가 생존해 있고, B의 자녀가 C 한명만 있었다면, C는 확장부 귀속잔여권을 가지게 된다.

다. 박탈부 귀속 잔여권

이는 귀속된 잔여권으로서, 해제조건부인 것을 말한다. 해제조건부 귀속 잔여권이라고도 한다.

“To A for life, then to B and his heirs; but if B dies unmarried, then to C and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게; B가 미혼으로 사망하는 경우, C와 그 상속인에게)의 경우, B와 그 상속인들은 귀속된 잔여권자이지만, B가 미혼으로 사망하면 C의 미확정권리에 의해 박탈될 수 있는 권리를 가진다.


해당 증서상의 문구가 애매한 경우, 정지조건부 잔여권이나 미확정권리보다는 귀속된 잔여권으로 해석하는 것이 우선이다. 공공정책은 재산권이 조속히 귀속되는 것을 선호한다.

라. 불확정 잔여권

불확정 잔여권이란 태어나지 않거나 불특정된 자에게 성립되거나, 또는 정지조건부로 성립된 잔여권을 말한다.

1) 정지조건부 잔여권

조건은, 잔여권이 점유할 권리를 가지게 되기 전에 충족되어야 하는 경우, 정지조건부이다.

“To A for life, then to B and his heirs if B marries C”(A에게 종신권, B가 C와 결혼하는 경우에는 그후 B와 그 상속인에게)의 경우, B의 잔여권은 B가 점유할 권리를 취득하기 위해서는 B가 C와 결혼해야 하므로 정지조건부이다.

“To A for life, then to B and his heirs if B marries C, otherwise to D and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B가 C와 결혼하면 B와 그 상속인에게, 그렇지 않으면 D와 그 상속인에게)의 경우, B와 D는 선택적으로 정지조건부 잔여권을 가진다.

“To A for life, then to B and his heirs; But if B marries C, then to D and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게, B가 C와 결혼하면 D와 그 상속인에게)의 경우, B는 D의 미확정권리에 의해 박탈되는 박탈부 귀속잔여권을 가진다. B의 권리는 귀속 잔여권인데, 그 이유는 아무런 정지조건이 붙어있지 않기 때문이다. B의 권리가 이미 귀속된 잔여권이므로, 이러한 귀속된 잔여권을 중단시키는 D의 권리는 미확정 권리가 된다. 만약 B의 권리가 앞서와 같이 귀속되지 않은 불확정 잔여권이라면, D의 권리도 미확정권리가 아니라 불확정 잔여권이 되는 것이다. 결국 D의 권리는 선행 재산권인 B의 잔여권이 불확정인가 귀속된 것인가 여부에 따라 정지조건부 잔여권인가 미확정권리인가로 나뉘게 된다.

2) 태어나지 않거나 불특정된 자

태어나지 않거나 불특정된 자에 대해 성립된 잔여권은, 잔여권자가 특정될 때까지는 선행 재산권이 종료되는 경우 그 누구도 점유권을 취득하지 못하므로, 불확정한 것이 된다.

“To A for life, then to the children of B”(A에게 종신권, 그후 B의 자녀들에게)의 경우, B가 당시에 자녀가 하나도 없는 경우에는 B의 자녀들의 잔여권은 불확정한 것이다. B의 자녀들에는 아직 태어나지 않은 자가 있기 때문이다. 그러나 B가 증서의 작성당시 당시 하나의 자녀를 둔 경우라면, 그 자녀는 확장부 귀속잔여권을 가지고, 아직 태어나지 않은 자녀들은 불확정 잔여권을 가지게 된다. A의 사망당시에는 그때를 기준으로 하여 B의 자녀들이 확정되므로, 그때 만약 B의 자녀가 1인이라면, 그 자녀의 권리만 확장부 귀속 자녀권으로 존재하였다가 점유할 권리가 되어 완전한 소유권을 취득하게 된다.

3) 불확정 잔여권의 파괴가능성

보통법에서는, 불확정 잔여권은, 불확정 잔여권이 선행 소유권의 소멸전 또는 소멸시에 귀속되지 않은 경우, 파괴되었다.

“To A for life, then to B if she reaches age 21.”(A에게 종신권, 그후 B가 21세에 달하면 B에게)의 경우, A의 사망시 B가 21세에 달하지 못한 경우에는 B의 불확정 잔여권은 파괴되어 소멸하였다.

대부분의 주는 파괴가능성 원칙을 폐지하였다. 이들 주에서는, 위 예에서의 B의 권리는 A의 사망시 미확정 권리로 전환되게 된다. 왜냐하면 B가 A의 사망시 21세에 달하지 못한 경우에는 해당 재산권은 양도인에게 회복되어 양도인이 해당 재산에 대한 권리자가 되나, 그후 B가 21세에 달하게 되면, B의 권리가 양도인의 회복권(당해 재산에 대한 권리)을 박탈하기 때문에, 그 사이의 기간 동안에는 B의 권리는 미확정 권리이기 때문이다.

a) 병합의 원칙

어떤 사람이 불확정 잔여권을 제외한 토지에 대한 현재와 장래의 권리를 모두 취득하게 되는 경우, 보통법에서는 해당 불확정 잔여권은 파괴된다.

“To A for life, then to B’s children.”(A에게 종신권, 그후 B의 자녀들에게)의 경우, B가 자녀를 하나라도 얻기 전에 양도인이 A의 종신권을 매수하는 경우에는 아무도 잔여권을 귀속받은 자가 존재하지 아니하므로 양도인은 회복권을 취득하게 되고, 따라서 양도인은 타인의 생존기간을 기준으로 한 종신권과 회복권을 취득하게 된다. 이들 권리는 병합되고, A의 사망당시에 B의 태어나지 않은 자녀들에 대한 불확정 잔여권은 더 이상 존재할 수 없으므로 파괴된다.

재산권이 병합되어 불확정 잔여권을 파괴하는지 여부를 판단함에 있어서는, 종신권과 그 다음의 귀속된 권리가 동일한 증서에 의해 성립된 것인가 여부가 중요하다. 동일한 증서에 의해 종신권과 귀속된 잔여권이 성립된 경우라면, 병합이 발생될 수 없다. 이는 양도인의 명확한 의사에 우선한다. 병합은 증서상에 여하한 귀속된 잔여권자가 없는 경우에만 발생할 수 있다. 병합은, 앞서와 같은 예의 경우에만 발생한다. 즉, 누군가 후에 즉시 승계적 재산권을 취득하는 경우에만 발생한다. 양도인이 종신권자의 사망시 귀속된 잔여권자가 없는 상태에서 종신권과 이에 대한 즉시 후속적인 회복권을 즉시 취득하였으므로, 이들 권리는 병합되는 것이다.

마. Shelley 사건의 원칙(양수인의 상속인에의 잔여권 금지 원칙)

보통법에서는, 동일한 증서에 의해 A에게 종신권과 A의 상속인들에게 잔여권을 부여한 경우에는, 해당 잔여권은 인정되지 않고 A는 종신권과 잔여권을 모두 취득한다.

“To A for life, then to B for life, then to the heirs of A”(A에게 종신권, 그후 B에게 종신권, 그후 A의 상속인에게)의 경우, 양수인의 상속인에 대한 잔여권 금지원칙에 의해 A의 상속인에 대한 잔여권은 A의 잔여권으로 전환된다. 그러나, 중간에 있는 B의 종신권이 귀속된 상태이므로, A의 종신권과 A의 잔여권은 병합이 이루어질 수 없다. 만약 중간의 B의 종신권이 존재하지 않는 경우라면, 당연히 병합이 이루지고, A는 완전한 소유권을 취득하게 된다.

대부분의 주에서는 Shelley사건의 원칙은 철폐되었다.

바. 더 가치 있는 소유권 원칙(양도인의 상속인에의 잔여권 금지원칙)

더 가치 있는 소유권 원칙에 의하면, 양도인의 상속인에 대한 잔여권은 무효이며, 양도인에 대한 회복권으로 전환된다.

“To A for life, then to O’s heirs”(A에게 종신권, 그후 양도인의 상속인에게)의 경우, 더 가치 있는 소유권 원칙에 의하면, A는 종신권을 가지고, 양도인은 회복권을 가진다.

더 가치 있는 소유권 원칙은 일반적으로 양도인의 의사가 불명확한 경우의 해석 원칙으로 취급된다. 양도인의 의사가 명확히 자신의 상속인에게 잔여권을 성립하고자 하는 것이라면, 이 원칙은 적용되지 않는다. 더 가치 있는 소유권원칙은 유언이 아니라 생전 이전에만 적용되며, 양도인의 상속인이라는 용어가 사용된 경우에만 적용된다.

위와 같은 Shelley 사건의 원칙과 더 가치 있는 소유권 원칙은 모두 양도인이나 종신권자가 자신의 상속인과 자신과의 중간에 제3자를 끼워 넣어 상속에 의한 이전시 상속세를 포탈하는 것을 막기 위한 목적으로 정립된 원칙이다. 종신권자나 양도인은 자신의 상속인에게 자신이 가지는 모든 권리를 이전하지 않고 중간에 제3자에게 종신권을 부여한 뒤 그후 자신의 상속인에게 잔여권을 부여하는 방법으로 상속세를 포탈하였으나, 이에 대한 제재로서 종신권자에 대해서는 Shelley사건의 원칙으로, 양도인에 대해서는 더 가치 있는 소유권 원칙으로 이를 제한하고자 하였던 것이다.

사. 보통법상의 특별한 원칙들

불확정 잔여권의 파괴원칙은, 선행 재산권의 종료시 불확정 잔여권이 귀속되지 않은 경우에는 이러한 불확정 잔여권은 파괴된다는 원칙이며, “To A for life, then to A’s children who reach 21”(A에게 종신권, 그후 21세에 달하는 A의 자녀들에게)와 같은 문구를 사용하여 성립되며, A가 사망시 21세에 달하는 자녀가 없는 경우에는 불확정 잔여권은 파괴되고 해당 재산은 양도인에게 회복된다. 대부분의 주에서 이 원칙은 철폐되었으며, 그 결과 일단 A의 사망시 해당 재산은 양도인에게 회복되고 A의 자녀들인 미확정권리를 취득하였다가, A의 자녀들이 그후 21세에 달하는 경우 그 자녀들에게 귀속된다.

Shelley사건의 원칙은, 종신권자의 상속인에 대한 잔여권은 종신권자 자신에게 있는 것으로 간주하는 것을 말하며, “To A for life, then to A’s heirs”(A에게 종신권, 그후 A의 상속인에게) 또는 “To A for life, then to B, then to A’s heirs”(A에게 종신권, B에게 종신권, 그후 A의 상속인에게)와 같은 방식으로 표현되는데, 이중 전자는 A의 종신권과 A의 잔여권이 병합되어 완전한 소유권이 되나, 후자는 A는 종신권과 잔여권을 모두 가지나 중간에 B의 종신권이 개입되었으므로 병합되지 않는다. 대부분의 주에서 이 원칙은 철폐되었으며, A의 상속인은 불확정 잔여권을 그대로 가진다.

더 가치 있는 소유권 원칙이란, 양도인의 상속인에 대한 잔여권은 효과가 없으며, 이 잔여권은 양도인에게 귀속되고 양도인의 회복권으로 전환되어 양도인이 회복권을 가지는 것을 말한다. “To A for life, then the O’s heirs”(A에게 종신권, 그후 양도인의 상속인에게)와 같은 문구로 표현되며, 양도인과 양도인의 상속인 사이에 종신권자 A가 개입되어 있다. 일반적으로 명시적인 양도인의 의사가 없는 경우의 해석의 원칙으로 인정되며, 양도인의 명시적인 의사가 분명한 경우에는 적용되지 않는다. 대부분의 주에서는 이 원칙을 철폐하였고, 양도인의 상속인은 A의 사망시까지는 불특정이므로 불확정 잔여권을 가지는 것으로 본다.

3. 미확정 권리

미확정 권리란, 제3자가 가지는 장래의 권리로서, 양수인의 선행 소유권을 박탈하거나(이전성), 점유상의 간격을 뒤따르거나 양도인의 재산권을 중단시키는 경우(발생성)를 말한다.

“To A and his heirs when A marries B”(A가 B와 결혼하는 경우 A와 그 상속인에게 종신권)의 경우, A는 발생성 미확정권리를 가진다. A는 정지조건을 충족하면 양도인의 재산권을 박탈하기 때문이다.

“To A for life, then to B and his heirs; but if B predeceases A, then to C and his heirs”(A에게 종신권, 그후 B와 그 상속인에게; 그러나 B가 A보다 먼저 사망하는 경우에는 C와 그 상속인에게)의 경우, B는 귀속된 잔여권을 가지며, C는 B가 A보다 먼저 사망할 것을 조건으로 B의 상속인이 A로부터 이전받을 권리를 박탈하는 이전성 미확정권리를 가진다.  

미확정 권리는 그 귀속을 위해 정지조건이 충족될 것을 요하므로 귀속된 것으로 간주되지 않는다. 따라서, 영구조항금지원칙이 적용되나, 미확정 권리는 파괴될 수 없다.

장래의 권리가 선행 재산권의 자연적 종료를 뒤따르지 않는 경우에는, 반드시 미확정 권리가 된다. 소유권은 존속기간의 제한이 없으므로 소유권이 종료되기 위해서는 자연적 종료란 있을 수 없고 반드시 박탈되어야 하므로, 소유권을 뒤따르는 것은 잔여권이 될 수 없으며 오로지 미확정 권리만이 가능하다.

4. 잔여권과 미확정권의 이전성

귀속 잔여권은 완전히 이전, 무유언상속, 유언상속이 가능하다.

보통법에서는, 불확정 잔여권과 미확정 권리는 생존인간에 양도가 불가하였다. 그러나 오늘날 대부분의 법원(주)는 이러한 권리 역시 자유로이 이전가능한 것으로 판단하고 있다.

불확정 잔여권과 미확정 권리는, 피상속인의 사망이후 생존이 그 권리의 취득에 대한 조건이 아닌 경우에는, 무유언상속과 유언상속이 가능하다.

모든 이전가능한 장래의 권리는 비자발적 이전, 즉 채권자의 권리확보의 대상이 된다.

5. 집단증여

집단이란 자녀들, 조카들, 상속인들과 같은 동일한 성질을 가진 사람의 그룹을 말한다.

각 소속원의 지분은 해당 집단의 소속원의 숫자에 의해 결정된다.

잔여권에 대한 집단증여는, 최소한 1인의 소속원이 있는 경우에는 확장부 귀속 잔여권이 되며, 모든 소속원이 불특정한 경우에는 불확정 잔여권이 된다.

가. 집단이 폐쇄되는 시기, 편리의 원칙

편리의 원칙에 의하면, 명시적인 반대의사가 없는 경우에는, 해당 집단의 어떤 소속원이라도 해당 집단증여에 대한 자신의 지분에 대한 배분을 요구할 수 있는 때 해당 집단은 폐쇄된다고 한다.

즉, 해당 집단의 그 누구라도 자신의 권리행사의 요건이 충족되면 그 권리를 행사할 수 있으면 그 시점에서 자신의 지분의 배분을 요구하여 해당 집단을 폐쇄할 수 있고, 그 요구시점 이후에 출생한 자는 해당 증여에 대한 지분을 받을 수 없다.

“To W for life, then to A’s children”(아내에게 종신권, 그후 A의 자녀들에게)라고 T가 유언을 한 경우, 유언행위당시 A가 2명의 자녀 B,C를 두고 있었고 그 후 추가로 자녀 D를 얻은 후 T가 사망하였고, 그 후 다시 A가 자녀 E를 낳은 뒤 아내 W가 사망하였는데, 아내 W의 사망 후 A가 다시 재혼하여 자녀 F를 가졌다면, 해당 자녀들이라는 집단은 아내 W의 사망시에 폐쇄된다. 왜냐하면, 아내 W의 종신권이 소멸하였고, 그 즉시 생존하는 A의 자녀들은 자신들의 확장부 귀속 잔여권 행사의 전제요건인 선행권리의 종료라는 조건이 성취되어 이를 행사할 권리를 가지게 되므로, 자신들의 지분의 배당을 요구할 수 있기 때문이다. 따라서, 아내 W의 사망당시 생존하였던 A의 자녀들인 B,C,D,E는 해당 재산의 배분을 받을 수 있으나, F는 제외된다.

“To those of A’s children who attains age 21”(21세에 달하는 A의 자녀들에게)라고 T가 자신의 상속재산의 미분배분에 대한 유언을 한 경우, T의 사망당시에 A의 자녀들중 누구 하나라도 21세에 달한 경우에는 해당 집단은 폐쇄된다. 따라서 그 이후에 출생한 A의 자녀나 그때까지 21세에 달하지 못한 A의 자녀는 배당을 받지 못한다. 이러한 권리는 장래의 권리가 아니며 유언에 의한 현재의 점유권을 상속한 것이다.

“To A for life, then to such of A’s children who attain age 21”(A에게 종신권, 그후 21세에 달하는 A의 자녀들에게)라고 T가 유언을 한 경우, 이는 A의 종신권으로 인해 A의 자녀들에게는 정지조건부 귀속 잔여권이라는 장래의 권리를 가지게 되는데, 이러한 장래의 권리를 가지는 경우에는 비록 해당 집단의 소속원의 일부가 T의 사망시에 이미 지정된 연령에 도달하여 조건을 충족하였다 하더라도 A의 종신권으로 인해 해당집단은 폐쇄되지 않고 A의 사망시에 비로소 폐쇄되게 되므로 해당 집단은 종신권자의 사망시까지 여전히 확장부 잔여권으로 남게 된다. 폐쇄의 기준시는 확장부 잔여권자의 선행 권리가 종료된 이후에 잔여권자의 조건이 충족되는 시점이지 유언자의 사망시가 아니기 때문이다.

태아는 해당 집단이 폐쇄될 경우 해당 집단에 포함된다.

나. 사망자 이후의 생존

집단소속원이 폐쇄될 때까지 생존해야 한다는 요건은, 이러한 생존이 명시적인 조건으로 규정된 경우가 아니면, 일반적으로 장래의 권리에 대한 배분에 필요한 것이 아니다.

“To A for life, then to A’s surviving children”(A에게 종신권, 그후 A의 생존 자녀에게)라는 경우, 자녀들이라는 집단의 소속원에게 “생존”이라는 조건을 부기하였으므로, 이러한 조건부 확장부 귀속 잔여권자는 반드시 생존이라는 조건을 충족하여야 한다.

그러나, 이와 같이 명시적인 용어가 아니라 하여도, 과부, 자손, 상속인, 방계와 같은 용어들은 그 자체에서 피상속인의 사망이 전제된 것이므로 묵시적으로 생존을 조건으로 달고 있다고 해석된다. 따라서 이러한 용어가 사용되는 경우에는 명시적으로 생존을 조건으로 단 경우와 동일하게 해석하여야 한다.

일반적으로, 확장부 집단에 장래의 권리를 성립하는 증서가 효력을 발생하게 되는 때, 즉 유언의 경우 유언자가 사망하는 때 혹은 생존 양도의 경우 그 즉시, 현존하는 집단 소속원들은 확장부 귀속 잔존권을 가진다.

그러나, 정지조건이 확장부 귀속 잔존권의 발생요건으로 되어 있는 경우에는, 이러한 정지조건이 충족되어야 잔여권이 귀속되게 된다. “To A for life, then to B’s children who survives A”(A에게 종신권, 그후 생존하는 B의 자녀들에게)라고 하는 경우, 이러한 생존조건의 부기는 B의 자녀들의 확장부 귀속잔여권을 불확정 잔여권으로 전환시키게 되므로 실제로 B의 자녀들이 위 증서의 작성당시나 B의 사망당시에 현존하고 있었더라도 이들은 생존조건을 충족하지 못하면 그 집단에서 배제되게 된다. 이들의 잔여권은 A의 사망이후 이들이 생존할 것을 조건으로 하기 때문에 위 증서의 작성당시에는 불확정 잔여권이 되기 때문이다.

C. 신탁


신탁은, 구체적인 재산과 관련된 신인관계로서, 수탁자가 해당 재산에 대한 법적 소유권을 가지고, 수익자가 해당 재산에 대한 실질적 권리를 행사할 수 있는 경우를 말한다.

신탁의 설립자는 위탁자이며, 위탁자는 신탁의 성립당시에 해당 재산을 반드시 소유하고 있어야 하며, 해당 신탁을 성립할 의사를 반드시 가지고 있어야 한다.

1. 영구조항금지원칙의 적용

영구조항금지의 원칙은, 법률상의 장래의 권리와 동일하게, 사적신탁에서의 수익자의 실질적인 장래의 권리에 대해서도 적용된다.

2. 신탁의 성립

신탁은 유언에 의해 유언신탁이나 생전의 신탁재산의 이전에 의한 생전신탁과 같이 위탁자가 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 방법, 또는 위탁자가 자신의 생존기간동안 자신의 재산을 신탁에 두고 자신이 수탁자가 된다는 선언을 하는
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한국인을 위한 미국 부동산법의 이해 (U.S. REAL ESTATE LAW FOR KOREANS)



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