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Start →건축의 법률분쟁 -문제에의 대응 및 질문과 답변 序章 건축을 둘러싼 법률문제 1. 건축을 둘러싼 분쟁과 법률 단독주택이든, 맨션이든 집을 짓는 경우에는, 건축자금문제는 별도로 하더라도, 우선 토지를 구입하고, 그후 어떤 건물을 지을지를 결정하고, 설계를 하며, 다시 시공업자를 선정하고 도급계약을 체결하는 단계를 거치게 된다. 그러나 적합한 토지를 구입하고, 훌륭한 설계를 하고, 믿을 만한 시공업자를 만나는 행운을 얻어 주택을 건축하는 경우는 드믈다. 어딘가 불만족스럽고, 불편이 따르며, 결국에는 이로 인해 분쟁이 발생하게 된다. 주택은 매우 고가인 한편, 그곳에서 거주하게 되는 것이므로, 주택을 건축할지 여부는 금전적인 문제뿐만 아니라, 쾌적한 생활을 할 수 있는지 여부에 관한 중대한 문제이다. 이들 분쟁을 해결하거나, 또는 사전에 이를 예방하기 위하여도 법률적인 판단이 필요하다. 주택을 건축한다고 하는 일생일대의 중대사업을 실패하지 아니하고 진행하기 위해서는 이에 관한 법률지식은 꼭 필요하다. 그러나 건축에 관계된 법률이라고 해도, 위에서 말한 각 단계에 걸쳐 수많은 법률이 관련되어 있고, 더욱이 그것이 매우 복잡하다. 이하 실제 일어날 수 있는 사례와 법률 및 판례 등에 의하여, 건물이 완성되기 까지 발생하는 분쟁의 예를 들면서 어떠한 법률문제가 발생하는지 살펴보기로 하자. 약 20년 전, A는 주택을 지을 생각을 하고 아는 사람이 추천하는 부동산업자를 소개받아, 화분형태의 밭이었지만, 전망좋은 남향경사지의 중간의 구획 하나를 매입하게 되었다. 구입하여 바로 집을 지을 생각으로 건축확인신청을 하고, 확인통지를 교부받았다. 그런데 A가 매입한 토지와 도로를 마주한 반대편 토지는 이미 다른 대형 거래업자가 태반을 매입하여 점유하고 있으면서, 1,2년동안 성토를하여 분양할 예정으로 있음을 알게 되었다. 이 거래업자는 당초 계단식 토지로 하려는 계획으로 관공서의 허가를 받았지만, 그후에 함께 성토하는조건으로 주변의 지주의 승낙을 받아, 계획을 변경하는 허가를 받았다. 그리고 곧바로 성토공사를 착수하여 그 다음해에 분양지가 완성되었다. A의 토지도 2/3 정도가 성토되었기 때문에 2,3년 그대로 지방이 단단해지기를 기다려 건축하는 편이 좋다고 생각하였지만, 업자에게 이 이상의 성토는 하지 말 것을 확실히 언질하고, 그 다음해 봄에 건축을 시작하였다. 그런데 위 거래업자는경계인 도로에 연하여 1미터나 성토를 해버렸기 때문에 A의 토지가 한층 낮아지게 되었다. 더욱이 수년후에는 지반이 침하하고, 건물의 남측 바닥의 태반이 가라앉아버려, 바닥과 벽 사이에 틈 발생해 버렸다. 그런데, 당초의 설계는 경사지에 짓기로 하는 설계였기 때문에 성토한 결과 기초부분에 대한 설계변경을 빈틈없이 하였지만, 그 변경의 신청을 해태하였기 때문에 건물완성의 검사증명의 교부가 나지 않아 보존등기도 불가능하게 되었다. 그후 이 토지와 건물을 팔게 되어, 부동산업자가 매입하고 매매계약을 체결하게 되었다. 그런데 이번에는 접도구역의 문제가 발생하였다. 이는 이 토지는 각지로서 구입시에는 북측도로는 4미터폭의 사도이고, 동측도로는 폭 2미터정도의 농업도로이었는데, 북측도로는 그후 가스, 수도관을 부설할 때 각 지권자들이 시에 기부하여, 공도로 되었던 것이다. A의 부지에 접한 부분만 지권자가 부재지주였기 때문에 절차를 이행하지 못하여 공부상에는 사도로 되어 있었고, 부동산업자의 건축설계도가 허가되었는지 여부는 알수 없었다. 때문에 부동산없자와의 계약은 건축확인을 얻지 못하면 계약은 해제하기로 조건부로 매매하여 1개월 반정도 경과되었다. 다행히 허가가 났지만, 만일 허가가 나지 않았다면 계약해제나, 상당히 다액의 감액을 어쩔수없이 하지 않으면 않되었을 것이다. 건물은건축기준법에 의해 원칙적으로 폭 4미처 이상의 도로에 접하게 되어 있다는 점을 몰랐으면 어떤 손실을 감수하게 陖을 것이다. 이처럼 모처럼 구입한 토지에 집을 짓게 되는 경우에 홍수로 옹벽이 붕괴되어 집이 붕괴된다든지, 지반이 부동침하하여 건물이 경사지게 되었다는 이야기를 듣게 된다. 부동산업자에게 민법상의 애도인의 책임(하자담보책임)을 묻는다든가, 또는 택지건물거래업법의 부동산업자의 책임을 추급할 수 있는지 문제가 된다. 실제로 분양지의 매수인이 집을 짓는 경우 지반침하에 의해 건물이 경사지게 되어 부동산업자를 제소하면, 부동산업자는 시공업자와 설계, 공사감리를 인수한 회사를 다시 제소하는 사건이 생긴다. 이러한 사건은 그후 화해가 되어 시공업자와 설계, 감리회사에 손해배상을 분담시켜 해결하였지만, 건축업자가 매도한 주택에 대해서 매수인의 손해배상청구가 인정된 판례도 있다. 이러한 경우는 우리나라에 국한된 것이 아니라, 외국에도 있다. 미국 테네시주의 토지소유자가 계곡에 성토공사를 건설업자에게 도급하고, 공사완성후 엔지니어링회사에게 검사를 하게 하고, 성토에 큰 암반, 토양, 상당한 양의 유기물등이 포함되었을뿐더러, 충분히 지반이 다져지지 않아, 기초공사를 하는데 적합하지 않다는 판정이 나게 되었다. 토지소유자가 부적합재료의 철거와 기초공사의 설계의 수정에 필요한 비용을 청구하는 소를 제기하자, 법원은 이러한 청구를 인용하여 건설업자에게 164,000$의 지급을 명하였다. 건설업자는 항소하였지만 항소심에서 인용되지 않았다. 건축 설계에 관한 중요한 점은 지질조사이다. 맨션을 건축하는데는 토질에 관한 적절한 자료가 없으면 기초공사의 정확한 설계가 불가능하고, 후에 설게변경이나, 공사의 수정이 필요하게 된다. 토지의 성토의 경우에는 목조가옥이라도 벽이 금가거나, 건물이 뒤틀리는 경우가 생긴다. 특히 건축공사이 정액도급계약의 경우에는 토질조사를 하지 않고 추정하여 기초공사의 설계를 하는 경우에 연약지반에 의한 추가비용에 관해 시공업자의 청구가 인정되지 않은 사례가 있다(동경고재 소화59.3.29.판결). 이러한 기본적인 문제가 없다해도, 자주 발생하는 것은 설계도에 대한 오해이다. 일반인은 도면에 대한 이해가 없으므로, 공사가 진행됨에 따라 '이런 것이 아닌데' 하는 불만이 생기게 되고, 전문가라도 도면을 잘못 보는 경우가 있다. 한편 설계자체의 결함의 문제도 있다. 어떤 회사의 사장이 신뢰하는 신진 설계사의 설계에 의해 자택의 건축을 의뢰하고, 건축업자가 완성된 설계도를 보고, 이 설계로는 비를 피할수 없으므로 설계를 변경하도록 사장에게 충고한 것을 귀담아 듣지 않고, 그대로 공사를 진행한 결과, 완성후에 비가 새게 되었던 예가 있다. 한편 설계가 가능하여 그럭저럭 착공에 이르게 되었지만, 이 단계에서도 시공을 저해하는 여러 가지 문제가 있다. 예를 들어 불측의 지하조건의 발견, 화제 기타 불가항력이 발생, 현장사고의 발생, 근린자와의 분쟁 등이다. 이들은 주로 시공업자가 처리해야할 문제이나, 소음, 진동, 지하수유출등의 문제('생활방해'라고 한다)에 관해서는 종종 주문자도 책임을 추궁당하게 된다. 민법상으로는 주문자는 수급인이 제3자에 가한 손해에 관해서는 원칙적으로 불법행위 책임을 지지 않지만, 주문자에게 주문 또는 지시에 과실이 있는 경우에는 주문자도 책임을 지도록 정해져 있기 때문이다. 문제는 어떠한 경우에 주문 또는 지시에 관하여 과실이 있는 것인지 여부인 바, 판례는 일관되지 않고, 어떤 판례는 피해의 발생을 예건 도는 예견가능할 때 곧 과실이 있다고 하며, 다른 판례는 예견 도는 예견하능하여도 이를 방지하기 위한 지시를 하지 않은 경우에 과실이 있다고 하고 있다. 수급인의 전문적 지식, 기술에 위임되어 있는 이상, 주문자에게는 주문, 지시의 과실이 없다고 하는 경우도 있으나, 최근의 경향은 주문자가 공사에 관한 전문적 지식이 없어도 '사회통념상 일반인으로서 예견 도는 용이하게 예견할 수 있는 가능성이 있는 경우에는' 이라는 표현에 의해 주문자에게 책임을 부담케하는 사례가 종종 발견된다. 2. 본서의 구성과 내용 이상과 같은 점에서, 본서의 편집에 있어서는 토지의 취득과 주택의 건축에 관해 고려해야할 기본적 법률지식은 무엇인가, 이러한 점에 어던 문제가 발생하는 가, 판례와 실무는 어떠한가 등의 문제에 관해 검토를 거듭하여, 76항목의 문제에 관해 추출하였다. 이를 건설용지의 구입에서 건물의 완공에 이르는 동안에 발생하는 일반적인 문제, 건축구와 토지업자 도는 건축업자와의 분쟁, 근린자와의 분쟁이라는 3개의 장으로 구분하여 대별하고 있다. 우선 제1장으로서, 1. 건설공사에 대한 건축기준법등에 의한 법적 규제, 2. 건축용지의 취득에 잇어서의 문제, 3. 건축의 계획, 설계에서 도급계약의 체결에 이를는 동안에 발생하는 문제, 4. 시공중의 문제 및 완성한 건물의 소유권의 귀속의 문제 등에 관하여, 각 각 문제의 소재와 대책을 명확히 하였다. 다음으로 제2장에서는 , 1. 구입토지의 결함에 관한 건축주와 토지업자간의 분쟁, 2. 건축, 설계의 계약을 둘러싼 건축주와 설계자 또는 건축업자간의 분쟁, 3. 건물의 결함을 둘러산 건축주와 설계자 또는 건축업자간의 분쟁을 취급하고 있다. 제3장에서, 1. 토지이용을 둘러싼 근린자와의 분쟁, 차지의 경우의 문제, 2. 건축공사에 수반하는 소음, 진동, 지반침하, 인접건물의 손상등의 생활방해외에 건축확인의 유보와 취소에 관해서도 언급하고 있다. 제1장 건설용지의 구입에서 건물의 완성까지 제1절 건설공사에 대한 법적 규제 1. 안내표지판 문: 공사의 착공에 앞서 표식을 할 필요가 있는 바, 이는 어떠한 것인가. 기타 착공에서 완성까지 어떠한 절차가 필요한 것인가. 가. 안내표지판이란 거리를 걷다보면 건물의 외벽과 출입문등에 '건축계획의 안내'라는 표식을 발견할 수 있다. 이는 '안내표지판'이라고 하는 것인데, 건물을 건축하는 경우에는 이러한 표식을 설치하여야 한다. 이 표식의 설치는 각 지방자치단체의 조례로서 정해져 있는 바, 대표적인 예로서 동경도의 조례에 따라 설명한다. 소화 51년의 건축기준법의 개정(소화 52.11.1. 시행)에 따라, '동경도 일조에 의한 중고층건축물의 고도제한에 관한 조례'(제11문 참조)와 '동경도 중고층건축물의 건축에 관한 분쟁의 예방과 조정에 관한 조례'(이하 '분쟁예방조례'라고만 한다)가 소화 53.10.12. 시행되었다. 후자의 분쟁예방조례에 의하면 분쟁을 '중고층건축물의 건축에 수반하여 발생하는 일조, 통풍 및 채광의 저해, 풍해, 전파장해 등과 공사중의 소음, 진동등의 주변의 생활환경에 미치는 영향에 관한 근린관계주민과 전축주간의 분쟁을 말한다'(제2조 제2호)고 정의하고 있고, 분쟁을 미연에 방지하기 위해 '건축주와 중고층건축물을 건축하려는 경우에는 근린관계주민에게 건축에 관한 계획의 주지를 도모하기 위해, 당해 건축부지의 알기 쉬운 장소에 동경도규칙에 정해진 대로 표식을 설치하여야 한다'(제5조 제1항)고 하여, 안내표지판의 설치를 의무화하고 있다. 여기서 말하는 '중고층건축물', '근린관계주민' 및 '표식과 설명회'에 관해서는 다음에 설명하는 바와 같다. 나. 중고층건축물이란 중고층건추굴이란, 고도가 10미터를 초과하는 건축물과 제1종 주거전용지역에 있어서는 처마의 고도가 7미터를 초과하는 건축물 또는 지층을 제외한 층수가 3층이상인 건축물을 말한다(분쟁예방조례 제2조 제1호). 다. 근린관계주민이란 근린관계주민이란 ' 1. 중고층건축물의 부지경계선에서 그 고도의 2배의 수평거리의 범위내에 있는 토지 또는 건축물에 관한 권리를 가지는 자 및 당해 범위내에 거주하는 자, 2. 중고층건축물에 의한 전파장해의 영향을 현저히 받는다고 인정되는 자'를 말한다(동 제2조 제4호)[제39문참조] 라. 안내표지판과 설명회 표식(안내표지판)은 표 제1의 양식에 건축물의 명칭, 개요, 공기, 건축주, 시공자 등의 사항을 기재한다. 그 게시시기는 연면적이 1,000평방미터를 초과하거나, 고도가 15미터를 초과하는 중고층건축물의 경우에는 건축확인신청절차를 행하는 날로부터 적어도 30일전, 기타 건축물의 경우에는 적어도 15일전이다. 한편, 근린주민은 이러한 안내표지판을 보면 건축주에게 건축계획에 관한 설명회의 개최를 요구할 수 있다. 이러한 경우 건축주는 개최일로부터 5일전까지 설명회의 개최의 일시와 장소를 근린주민에게 주지시켜야 한다. 그런 다음, 다음의 사항에 관하여 설명할 의무가 있다. '1. 건축물의 부지의 형태, 규모, 부지내에 있는 건축믈의 위치와 부근의 건축물의 위치의 개요, 2. 건축물의 규모, 구조, 용도, 3. 공기,, 공법, 작업방법, 4. 공사에 의한 위험의 방지책, 5. 주변의 생활환경에 미치는 영향과 그 대책'(분쟁예방조례 제6조, 동 시행규칙 제9조). 마. 분쟁의 해결 이러한 설명회에 의해 납득하지 못하는 경우에는 도지사에 대해 조정을 신청할 수 있다. 이러한 조정에 의해, 분쟁의 해결의 기미가 없다고 판단되는 경우에는 도지사는 당사자에게 조정을 권고할 수 있다(분쟁예방조례 제7,8,9조). 만약 조정도 성립하지 못하게 되는 경우에는 법원에 공사중지가처분을 신청할 수 있다. 바. 착공에서 완성까지의 시간계획 기타 건물의 착공에서 완성까지에 제반신청과 검사가 필요한 바, 그 주된 시간 계획을 표시하면 다음 표 제2와 같다. 2. 용도지역과 건물 문: 공장근무로 통근에 시간이 걸리므로 공장근처에 토지를 구하여 주택을 건축하려는데, 이 지역에는 주거용건물의 건축이 금지되어 있는 상황이다. 지역과 건물의 관계는 어떤 것인가. 가. 시가지에 있어서의 도시계획 지방자치단체장은 도시를 일체로서 종합적으로 정비하고, 개발하며, 보존할 필요가 있는 지역을 도시계획구역으로서 지정한다(도시계획법 제5조). 이에 따라 도시계획구역을 구분하여, 시가화구역과 시가화조정구역을 정한다. 시가화구역이란 이미 시가지를 형성하고 있는 구역, 10년이내에 시가화를 도모하여야할 구역이다. 시가화조정구역은 시가화를 억제하여야할 구역이다(동 제7조). 나. 시가화구역에 있어서의 지역, 구역 시가화구역에서는 지역, 지구 또는 가구가 정해져 있다(도시계획법 제8조)(표 제1 참조). 다. 용도지역과 건물 이미 일반적으로 주택이 건축되어 있은 것은 표 제1의 1에 표시된 용도지역내인 바, 이 용도지역의 각 지역에 의하여 건축된 건물의 용도가 제한되어 있다(건축기준법 제48조). 제1종 주거전용지역은 성성과 전원조포, 관서에서는 초가와 같이 주택지로서 가장 환겅이 양호한 정도의 고지역으로, 주택, 초,중,고등학교, 절, 교회, 맨션, 도서관 기타 건축물이 극히 제한되어 있다. 더욱이 건물의 고도는 10미터 또는 12미터로 도시계획에 의해 정해진 한도내이다(문 제7 참조). 제2종 주거전용지역은 제1종 주거전용지역에 연한 주택지로서, 환경이 양호한 지역으로 맨션 등 중고층주택이 적합한 곳이다. 주거지역은 주거의 환경을 보호하여야할 지역인 바, 제1종, 2종 주거전용지역만큼 건물의 용도가 제한되지는 않는다. 근린상업지역은 도로변의 소규모 상점가와 같이 근린주민의 일상용품등을 판매하는 상점가가 그 예이다. 상업지역인 명동과 같은 중심적 상업지역에서는 영화관, 술집등이 인정되지만, 근린상업지역에서는 건축될 수 없다. 상업지역은 도시의 경제활동의 중심지이므로, 일정한 종류의 공장을 제외하고 모든 건물이 건축될 수 있다. 준공업지역은 기성시가지에서 공해가 비교적 적은 공장, 점포, 주거의 혼재가 이루어진 지역이다. 공업지역은 주로 공업의 편리를 증진시키기 위한 지역이므로, 학교, 병원, 호텔, 영화관과 같은 것은 건축될 수 없다. 공업전용지역은 특히 공업의 편리를 증진하기 위한 목적의 지역으로서, 대규모의 공장을 집중하기 위하여 지정된 지역이다. 여기서는 주택과 아파트 등의 공동주택도 건축될 수 없다. 귀하가 주택을 건축하려고 하는 공장부근의 토지는 공업전용지역으로 지정되어 있으므로, 주택은 건축될 수 없다고 보여진다. 용도지역별의 건물의 규제를 일람표에 표시한 것이 표 제2이다. 귀하가 구하고 있는 토지가 어떠한 지역, 지구에 속하는자를 조사하고자 하는 경우에는 동경도도시계획국, 혹은 각 시공무소의 도시계획담당부서에 문의하면 된다. 3. 접도의무 문: 주택을 건축하기 위해 토지를 매수하려고 생각한다. 그 토지가 도로에 접하지 않으면 주택을 건축할 수 없다고 하는데, 어느정도의 도로가 필요한가. 가. 도로란 도로에는 도로법에서 정한 일반국도, 지방자치단체도로(시,군,구도), 기타가 있는 바, 도시계획구역내의 도로란 원칙적으로 폭 4미터 이상을 말한다(건축기준법 제42조 제1항)[문 제40,61 참조] 그러나, 1. 현제 건물이 서있는 폭 4미터 미만의 도로가 상당히 존재하며, 2. 도로법, 도시계획법 기타 법령에 의하지 않고 정령의 기준에 따라 만들어진 도로도 존재한다(도로위치의 지정). 여기서는 이 두가지의 경우에 관해 설명한다. 1) 목 4미터 미만으로 특정행정청의 지정에 의한 도로 건축기준법이 적용되기 이전(이러한 기준시에 관해서는 문 제68 참조)부터 존재하는 폭 4미터 미만의 도로에 관해서는 도로의 중심선에서 양측에 수평거리로 2미터씩 후퇴한 선을 도로경계선으로 본다(제42조 제2항).[도면 제1 참조][이러한 도로는 '42조 제2항도로', '간주도로'라고 한다]. 이 경우 현존 주택을 부수고 개축하려는 경우에는 도로경계선까지 후퇴하지 않으면 안된다. 도한 기존 주택의 증축을 위해 건축확인신청을 하면, 도로경계선부터 도로측면에는 돌출된 부분을 제거하도록 지도받게 된다. 가옥의 도로측면은 손을 대지 않고 반대측면이나, 이층을 증축하는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 도로경계선의 내측면(자기 부지측면)에 기둥을 세우고 외벽을 붙이게 되어 있다. 한쪽이 경사지, 하천, 철도의 선로부지등인 경우에는 경사지등의 도로측면의 경계선과 그 경계선으로부터 수평으로 4미터의 선을 도로의 경계선으로 본다(건축기준법 제42조 제2항)[도면 제2 참조][제42조 제2항도로의 지정에 관해서는 문 제68 참조]. 2) 도로위치지정을 받은 도로 도시에서는 대규모 주거부지를 부수고 소구획으로 분할하여 분양하거나, 논지를 택지로 전용하여 분할판매하는 사례가 종종 보인다. 이러한 경우에는 부지내에 도로를 개설하여야 하는 바, 이 경우에 폭 4미터이상의 도로를 개설하여 도로위치의 지정을 받아야 한다[도면 제3 참조]. 이는 건축기준법 제42조 제1항 제5호에 정해진 도로이다. 이 사도는 도면 제3의 A 내지 F의 토지소유자의 공유로 하든지, 분필하여 사도부분을 다시 A 내지 F에게 분필하여 각자가 개별적으로 소유하든지, 양자간에 어느 방법이 취해진다. 한편, 이 사도의 반대측면도 공도에 접하여 있는 경우에 광범위하고 불특정다수인의 통행에 제공되고 있는 것이 인정되는 경우에는 공중용도로라고 하는 지목으로 등기되어, 고정자산세를 면제받게 된다(지방세법 제348조 제2항 제5호). 이 위치의 지정을 받아 도로로 될 수 있는 기준에 관해서 약술하면 다음과 같다(구체적으로는 건축기준법시행령 제144조의 4 참조). "1. 양측면이 타 도로에 접하여 있을 것. 단 다음의 경우에는 주머니도로형태의 도로라도 무방함. 가. 연장이 35미터 이하의 경우 나. 종단이 공원, 광장등에 접하여 있어 자동차의 회전이 가능한 경우 다. 연장이 35미터를 초가하는 경우로서 종단 및 35미터이내마다 자동차의 회전광장(건설대신이 정한 기준에 적합할 것)이 설치된 경우 2. 도폭이 6미터이상인 경우" 나. 접도의무란 1) 건축기준법 제43조 제1항은 '건축물의 부지는 도로(자동차만의 교통에 제공되는 것을 제외)에 2미터 이상 접하지 않으면 안된다. 단 건축물의 주위에 넓은 공지가 있고, 기타 이와 동일한 상황에 있는 경우로서 안전상 지장이 없는 경우에는 이에 한하지 않는다'고 규정하고 있으며, 제2항은 '특수건축물, 3층이상의 건물, 연면적 1,000평방미터이상의 건물의 부지가 접해야할 도로의 폭, 기타 부지가 도로에 접하는 부분의 연장, 기타 그 부지 또는 건축물과 도로의 관계에 대하여는 지방자치단체장이 조례로 다시 제한을 가할 수 있다'는 취지로 규정하고 있다. 특수건축물이란 학교, 병원, 극장, 기타 이에 유사한 용도로 제공되는 건축물의 경우를 말한다(건축기준법 제2조). 2) 조례에 의한 제한 가) 건축기준법의 접도의무를 이어받아 동경도의 건축안전조례에서는 제4조 제1항에서 '3층이상의 건축물의 부지는 도로에 4미터이상 접해야 한다'고 규정하고 있다. 나) 또한 동조 제2항에서는 건축물의 연면적이 1,000평방미터를 초과하는 경우 부지의 접도의무를 표 제1과 같이 정하고 있다. 이 제4조에서는 '전 제2항의 규정은 건축물의 주위에 넓은 공지가 있는 경우 기타 토지 및 주위의 형상에 의해 안전상 지장이 없는 경우에는 적용하지 않는다'고 완화규정을 두고 있으므로, 구체적으로는 도시계획국 상담과, 또는 구청의 담당과에 상담하기 바란다. 다) 한편 제10조의 3에서는 특수건축물의 부지의 접도의무를 표 제2와 같이 규정하고 있다(이 경우에도 건축물의 주위에 넓은 공지가 있는 경우, 기타 안전상 지장이 없는 경우에는 이 규정은 완화된다). 라)동경도 이외의 경우 요코하마시, 나라가와현 기타 지방공공단체에서도 동자적으로 규제하고 있으므로, 각 지방자치단체의 도시계획과, 건축과등에 문의하는 것이 좋다. 마) 노지의 경우 건물의 부지가 노지에 의해서만 도로에 접하는 경우에는 도면 제4에 표시된 바와 같이 노지의 길이에 의해 노지의 폭이 규제된다(동경도건축안전조례 제3조). 이 규제는 동경도의 경우이지만, 기타 지방공공잔체에서도 이에 관한 조례를 두고 있다. 4. 용적율 문: 건물의 연면적은 부지면적의 몇배까지 인정되는지요 가. 용적율이란 용적율이란 건축물의 연면적의 부지면적에 대한 비율을 말하며, 용도지역(문 제2 참조)마다 그 비율이 정해져 있다. 예를 들면 상업지역에서 용적율이 1,000%인 경우 부지에 전체에 건축하게 되면 10층의 건물이 건축될 수 있고, 부지의 절반을 공지로 남기게 되면 20층까지 지을 수 있게 된다. 이처럼 건축물의 형태를 공간적인 것으로 하여, 도시공간에 여유공간을 늘리려고 하는 토지이용을 도모하려는 것이 이 제도의 취지이자 목적이다. 용도지역에 있어서의 용적율의 비율은 표 제1의 경우와 같다. 이들 복수의 비율중 어느것을 적용할 것인가는 도시계획에 정해져 있다(건축기준법 제52조 제1항). 나. 전면도로의 폭이 12미터미만의 경우의 용적율 1) 일반적인 경우 제1종주거전용지역, 제2종주거전용지역, 주거지역 또는 지방자치단체장이 정하는 구역에서는 도로폭의 단위미터당 수치에 4/10을 곱한 것이 용적율이 된다. 이들이외의 지역에서는 6/10을 곱한다. 도면 제1의 예의 경우 용적율 500%의 상업지역인 바, 도로폭이 12미터미만이므로 8×6/10×100=480%가 되어 500%까지 건축할 수가 없게 된다. 부지가 두 개의 도로에 접하고 있는 경우에는 넓은 쪽의 도로의 폭의 수치를 적용한다(동도 동항). 2) 전면도로가 넓은 폭의 도로에 접하는 경우 부지의 전면도로가 도면 제2와 같이 6미터 이상, 12미터 미만으로서, 폭 15미터 이상의 도로(특정도로)에 접하고 있는 경우 특정도로로부터 70미터 이내의 부분에서는 전면도로폭에 다음의 공식에 의해 산출한 수자를 곱한 것을 전면도로칢으로 하여 용적율이 계산된다(동조 제3항, 동시행령 제135조의 4의 4). Wa = (12 - Wr) × (70 - L)/70 용적율: (Wr + Wa) × 4/10(또는 6/10) 다. 부지가 용적율이 다른 지역, 지구에 걸쳐있는 경우 부지가 800평방미터인 경우, 500평방미터가 상업지역(용적율 400%), 300평방미터가 근린상업지역(용적율 200%)인 경우를 예상한다면, 다음과 같이 계산할 수 있고, 800평방미터의 부지에 대한 용적율의 한도는 325%가 된다(동조 제2항). (500 × 40/10 + 300 × 20/10)/(500 + 300) × 100 = 325% 도로폭이 12미터 미만의 경우의 취급은 위 1)의 경우와 같다. 예를 들면 도면 제2과 같이 된다. 라. 바닥면적으로부터 제외되는 것 건물내에 자동차의 차고를 설치하는 경우에는 차고바닥면적은 건물의 연면적의 1/5를 한도로 하여 용적율을 산정하는 경우, 대상면적으로부터 제외된다. 예를 들면 부지 100평방미터, 용적율 300%, 허용바닥면적을 x라고 한다면, (1-1/5) × x ≤ 300㎡ x ≤ 5/4 × 300㎡ x ≤ 375㎡ 가 된다. 따라서 주차장 75평방미터를 포함하여 375평방미터를 건축할 수 있게 된다(건축기준법 시행령 제2조 제1항 제4호, 동 제3항). 5. 건폐율 문: 건물의 건축면적은 부지면적의 어느정도로 허용되는가 가. 건폐율이란 도심의 번화가에서는 부지 전체에 빌딩이 서 있는데 비해, 주택지등에서는 상당한 공간이 남아 있는 것을 볼 수 있다. 이는 건축기준법이 건물의 건축면적의 부지면적에 대한 비율(건폐율)을 정하고 있기 때문이다(제53조). 예를 들면 주거지역에서는 부지면적의 60%까지 건축면적의 건물을 지을 수 있다. 용도지역마다 건폐율은 표 제1과 같은 바, 비율이 복수인 경우에 어느 것을 채용할 것인가는 지방자치단체장이 관계 하위 지방자치단체장의 의견을 들어 건설대신의 인가를 어더 도시계획으로 정하고 있다. 나. 부지가 건폐율이 다른 지역, 구역에 걸쳐 있는 경우 예를 들면 부지가 400평방미터로, 그중 300평방미터가 제1종주거전용지역(건폐율 30%), 100평방미터가 주거지역(건폐율 60%)인 경우의 건폐율은 다음과 같이 계산할 수 있고, 건축면적 150평방미터까지의 주택을 지을 수 있다(건축기준법 제53조 제2항). (300 × 3/10 +100 × 6/10)/400 = 3/8 400㎡ × 3/8 = 150㎡ 다. 완화규정 1) 다음의 경우 표 제1의 건폐율이 표 제2와 같이 완화되어 있다(동 제53조 제3항). 가) 근린상업, 상업지역외에서, 또한 방화지역내에있는 내화건축물 나) 각지등의 특정행정청이 지정하는 지역내에 있는 건물 다) 근린상업, 상업지역내에서 또한 방화지역내에 있는 내화건축물은 부지 전체에 건축할 수 있다(동 제53조 제4항 제1호). 6. 계획도로와 건축의 제한 가. 도시계획과 도로 지방자치단체장은 도시계획구역을 지정할 수 있다. 지정하는 구역은 시 또는 인구 1만명 이상의 구,읍으로, 그 중심시가지를 포함하며, 자연적, 사회적 조건, 인구, 토지이용, 교통량 기타 사항을 감안하여, 일체의 도시로서 종합적으로 정비, 개발, 보전의 필요가 있는 구역이다. 그리고 도시계획구역 중에 시가화구역과 시가화조정구역이 지정된다(도시계획법 제5,7조). 또한 도시계호기구역에는 도로, 공원, 수도, 수로 기타 필요한 시설을 정한다(도시계획법상 도로도 시설로 되어 있다)(동 11조 제1항 제1호). 나. 도시계획시설과 건축 한편 도시계획시설로 지정된 도로(소위 계획도로)의 구역내에 건축하려는 경우에는 지자치단체장의 허가가 필요하다(도시계획법 제53조 제1항). 그리고 허가의 기준은 다음과 같다. '1. 2층이하의 건물로서 지층이 없을 것 2. 주요구조부(벽, 기둥, 바닥, 지붕, 계단)(건축기준법 제2조 제5호)가 목조, 철골조, 콘크리트블럭조 기타 이에 유사한 구조로 되어 있을 것(도시계획법 제54조 제2호)[도면 제1,2 참조].' 계획도로가 어떻게 정해져 있는가는 지방자치단체의 도시계획과나 건축과에 지도가 비치되어 있으므로 조사해보면 된다. 다. 도시계획사업의 인가와 건축 이상은 계획의 단계이나, 계획도로로서 결정된 도로를 현실적으로 실현하는 경우(도로의 확장)에는 하위지방자치단체가 상위지방자치단체장의 인가를 받아 시행한다(도시계획법 제59조 제1항). 이 인가는 고시되는 바, 고시후에는 그 구역내에서는 원칙적으로 그 토지에 건축하는 것은 허가되지 않는 것으로 되어 있다. 도시계획법 제65조 제1항에서는 고시가 있은 후에는 당해 사업지내에서 건축하는 경우에는 지방자치단체장의 허가를 받지 않으면 안되는 것으로 규정되어 건축이 가능하도록 볼 수 있지만, 동조 제2항에서 지방자치단체장은 이 허가를 받고자 하는 경우에는 우선 시행자(하위지방자치단체장)의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으며, 하위지방자치단체가 승낙하는 일은 거의 없다고 생각되기 때문이다. 사업의 시행기간이 수년에 걸치는 한편, 건물의 존속기간이 얼마 안되어 사업의 시행에 지장이 없는 경우에는 인정될 지도 모르지만, 도시계획과, 건축과에 상담해보기 바란다. 7. 제1종 주거전용지역내에서의 건축물의 고도 문: A의 주택은 부지가 1,000평방미터 이상인데 맨션으로 개축하려고 하는데, 제1종주거전용지역이므로 3층밖에 건축할 수 없다고 들었습니다. 왜인가요 가. 제1종 주거전용지역과 건축물의 고도제한 건축물의 고도를 제한하는 것으로서, '1. 제1종 주거전용지역내의 건축물의 절대고도의 제한(건축기준법 제55조), 2. 도로사선 제한(동 제56조 제1항 제1호), 3. 인지사선제한(동 제56조 제1항 제2호), 4. 북측사선제한(동 제56조 제1항 3호), 5. 일조권(일영)규제(동 제56조의 2), 고도지구내의 건축물의 고도제한(동 제58조)' 등이 있다. 특히 제1종 주거전용지역은 저층 주택지에서 양호한 주거환경을 보전할 필요가 있는 지역이므로, 몛낵외에 건축될 수 있는 것은 학교, 교회, 진료소 등 공공시설에 한정된다. 그리고 건축믈의 고도는 10미터 또는 12미터를 초과할 수 없다고 정해져 있다. 이 지역은 10미터의 지역이 되는지, 혹은 12미터의 지역이 되는가에 관해서는 도시계획에 정해져 있다(문 제2 참조). 나. 본문의 경우 본문의 경우 3층까지밖에 건축할 수 없다고 하는 것은 맨션이라면 1층분의 고도가 약 3미터이므로 3층이내는 허용되나, 그 이상이면 10미터를 초과하기 때문이다. 이는 귀하의 토지가 10미터의 지정을 받았다는 것을 전제로 한다. 한편 옥상에 옥탑, 승강탑, 장식탑, 물건탑 등을 설치하는 경우에는 5미터까지는 그 돌출부분을 만들 수 있다. 이 경우 그 옥상에 설치할 수 있는 것은 건축면적의 1/8이내이다(건축기준법 시행령 제2조 제1항 제6호)(도면 참조) 이 지역에서는 건폐율은 30%, 40%, 50%, 60%이고, 용적율은 50%, 60%, 80%, 100%, 150%, 200%로 제한되어 있으므로, 예를 들면 건폐율이 60%, 용적율이 150%이고 부지가 300평방미터인 경우, 건축면적을 건폐율 전체로 하는 경우에는 건축연면적이 450평방미터 이므로, 2층까지의 건축부분이 180평방미터씩 지을 수있으나, 3층부분은 90평방미터까지 건축할 수 있게 된다(건폐율, 용적율에 관해서는 문 제4,5 참조). 라. 완화규정 다음의 경우에는 특정행정청(지방자치단체장)의 허가를 얻으면 전술한 제한은 적용되지 않는다(동 제55조 제3항). 1) 부지의 주위에 넓은 공원, 광장, 도로 기타 공지가 있고, 양호한 주거환경을 해할 우려가 없는 경우 2) 학교 등의 건축물로서 용도상 불가피한 경우 8. 도로폭에 의한 건축물의 고도제한 문: 주택을 짓기 위해 부지를 물색하러 다녔는데, 전면도로폭에 의해 건물의 고도에 영향이 있다고 들었습니다. 어떤 제한이 있는지요 가. 전면도로폭에 의한 제한 건축물의 각 부분의 고도는 다음항의 표(1)란의 지역(또는 구역), (2)란의 용적율에 따라, 전면도로의 반대측경계선에서의 수평거리가 (3)란의 거리이하의 범위내에 있어서는 당해부분으로부터 전면도로반대측의 경계까지의 수평거리에 (4)란의 수티를 곱하여 얻은 것 이하로 하지 않으면 안된다(건축기준법 제56조 제1항 제1호). 일예를 도시하면 다음과 같다. 1) 주거지역에서 용적율이 40%인 경우에는 도로사선거리 L은 30미터가 된다.(도면 제1 참조). 2) 상업지역에서 용적율이 60%이면, L은 25미터가 된다.(도면 제2 참조). 나. 부지가 2개 이상의 지역에 걸쳐있는 경우의 특례 부지가 2개 이상의 지역에 걸쳐있는 경우에는 전면도로에 접하는 부지를 대상으로하여 거리를 산출한다(동시행령 제130조의 12)(도면 제3,4 참조). 다. 건축물을 후퇴한 경우 건축물을 도로에서 후퇴하여건축한 경우에는 그 후퇴한 거리만큼 전면도로반대의 경계선이 향한 측에 이동한 것으로서 도로사선제한이 적용된다.(도면 제5 참조). 라. 완화규정 도로의 반대측에 하천이나 공원, 광장이 있는 경우, 건물의 부지가 도로면보다 높은 경우, 기타 도로에 의한 사선제한을 완화하는 경우가 있으므로, 주택을 건축하는 경우에는 지방자치단체의 건축과 등에 상담하기 바란다(건축기준법 제56조 제4항). 9. 건축물의 고도와 인지사선제한 문: 옆집이 빌딩으로 개축한다고 한다. 우리집의 부지에 접해서 건축되는 경우 빌딩의 높이를 규제할 수 있는가 가. 건물을 인지에 접해서 건축할 수있는가 이웃이 귀하의 부지와의 경계선에 붇여 건축할 수 있는가 하는 점에 관해서는 민법 제234조에는 50센티미터 이상의 거리를 두도록 정하고 있고, 한편 건축기준법 제65조에서는 방화지역, 준방화지역으로 외벽이 내화구조의 건물인 경우에는 인지경계선에 접해서 건축할 수 있도록 하고 있다(문 제67 참조). 여기서는 이웃이 귀하의 부지경계선에 접해서 건축할 수 있는 경우, 건물의 고도에 어떠한 제한이 있는지 하는 점에 관해 설명하기로 한다(건축기준법 제56조 제1항 제2호). 나. 제2종 주거전용지역 또는 주거지역 내에서의 건축물 건축물의 고도가 20미터를 초과하는 부분에 관해서는 벽면과 인지경계선과의 거리(도면 제1의 l)만큼 인지경계선이 반대측(도면 제1의 A)에 있는 것으로하여 인지사선제한이 적용된다(도면 제1 참조). 제1종 주거전용지역 내에서의 건물의 절대고도는 10미터 또는 12미터를 초과하는 것은 불가능하다(문 제7문 참조). 다. 근린상업지역, 상업지역, 준공업지역, 공업지역, 공업전용지역, 무지정구역내의 건축물 이 지역의 경우에는 31미터를 초과하는 부분에 관해서는 인지꿁선제한이 적용된다(도면 제2 참조). 라. 완화규정 건물의 부지가 두 개이상의 도로에 면하고 있는 경우와 공원, 광장, 하천 등에 접하고 있는 경우에는 완화규정이 있다(건축기준법 시행령 제135조의 3). 10. 건축물의 고도와 북측사선제한 문: 제1종 주거전용지역에 3층건물인 맨션을 건축하려고 한다. 북측의 3층부분은 외벽을 후퇴하지 않된다고 들었다. 왜인가. 북측인지와의 간격이 2미터의 공지로 되어 있는데. 가. 북측사선제한이란 남측에 높은 건물을 지으면 북측의 주택은 일조를 받아야 한다는 경제적 필연성과 일조의 확보라는 모순된 요청을 해결하는 것는 매우 곤란한 것이다. 나. 제한의 범위 건축물의 각 부분의 고도는 당해부분으로부터 전면도로경계선 또는 인지경계선까지의 정북방향의 수평거리에 1.25를 곱한 것으로, 제1종주거전용지역에서는 5미터, 제2종주거전용지역에서는 10미터를 더한 것이하로 하지 아니하면 안된다(건축기준법 제56조 제1항 제3호). 다. 본문의 경우 본문의 경우 북측인지와 사이에 2미터의 공지를 두는 것이므로, 2미터 × 5미터 = 7.5미터가 되며, 북측 외벽은 7.5미터의 점에서 북측사선에 걸리게 된다. 맨션의 고도는 1개층이 3미터 정도이므로 어떻게 해도 3층ꑁ분은 사선에 걸린다. 한편 제2종주거전용지역이라도 지방공공단체의 조례로 일조규제규역으로 지정되면 북측사선제한은 적용되지 않는다. 이는 일조규제에 의해 북측사선제한이 포괄되기 때문이다(일조규제에 관해서는 문 제11 참조)(도면 제1 참조). 라. 완화규정 다음과 같은 경우에는 완화규정이 있다(건축기준법 시행령 제135조의 4). 가)부지의 북측전면도로의 반대측에 하천과 선로부지등이 있는 경우(도면 제2참조) 나) 부지의 북측에 하천과 선로부지등이 접해 있는 경우(도면 제3참조) 다) 부지가 북측인지의 지반염보다 1미터 이상 낮은 경우(도면 제4참조) 각 도면 모두 제2종주거전용지역의 예로서 A'가 A에 있는 것으로 간주되어 완화된다. 11. 일조규제에 의한 건축물의 고도제한 문: 남측에 빌딩을 건설하려는 계획이고, 우리집도 일조를 받지 못하게 된다. 주택지에 고층빌딩을 건축하는 것을 규제할 수 없는가 가. 일조규제제정의 배경 인구밀도가 높고, 택지규모가 적은 도시에 있어서 중고층건물이 무계획적으로 건축되게 되고, 일조권문제가 현안이 된 것은 소화40년도의 후반부터 이다. 토지의 상공이용과 인접지의 일조확보라고 하는 것은 사법상의 문제이나, 건물에 의한 일조저해라는 주변지역에의 영향을 고려하는 견지에서 신축하는 건물에 일정 공공적 제한을 가해야한다고하여 소화 51년의 건축기준법의 개정에 의해 소화52년12월 1일부터 '일영에 의한 중고층건축물의 고도제한'(제56조의 2)가 시행되었다. 이를 받아 동경도에서는 소화53년 10월12일부터 '동경도일영에 의한 중고층건축물의 고도제한에관한조례'가 시행되엇다. 나. 대상지역 이 제한을 받는 지역은 제1종주거전용지역, 제2종주거전영지역, 주거지역, 근린상업지역, 준공업지역이다. 이들 용도지역중 어느지역을 제한대상구역에 지정하는가는 지방공공단체에 맡겨져 있다(동경도의 경우 주거지역에서도 일영조례가 적용되지 않는 구역이 있다. 상세한 것은 구청에 조사해보라). 다. 규제의 기준 1) 제한을 받는 건물은 고도가 10미터를 초과하는 것이다. 단, 제1종주거전용지역에서는 처마의 높이가 7미터를 초과하는 건물 또는 3층이상의 건물이 제한의 대상이 된다. 도면 제1의 h가 처마높이이다(건축기준법시행령 제2조 제1항 제7호). 2) 일영을 측정하는 수평면의 고도는 '1.제1종주거전영지역에서는 평균지반면에서 1.5미터, 2.제2종주거전용지역, 주거지역, 근린상업지역, 준공업지역에서는 4미터'이다(도면 제2참조). 1.5미터는 1층의 창 중앙부에, 4미터는 2층의 중앙부에 상당한다. 3) 부지경계선에서의 수평거리가 10미터를 초과하는 범위에 있어서는 '1. 제1종주거전용지역에서는 2시간, 2.5시간, 3시간(북해도에서는 1.5시간, 2시간, 2.5시간)이상 일영을 발생시켜야 한다. 2. 제2종주거전용지역에서는 2시간, 2.5시간, 3시간(북해도에서는 1.5시간, 2시간, 2.5시간)이상 일영을 발생시켜야 한다. 3. 주거지역, 근린상업지역, 준공업지역에서는 2.5시간, 3시간(북해도에서는 2시간, 2.5시간)이상 일영을 발생하여야 한다(도면 제2.3 참조). 4) 부지경계선에서의 수평거리가 5미터를 초과하고, 10미터 이내의 범위에서는 '1. 제1종주거전용지역에서는 3시간, 4시간, 5시간(북해도에서는 2시간, 3시간, 4시간)이상 일영을 발생하여서는 아니된다. 2. 제2종주거전용지역에서는 3시간, 4시간, 5시간(북해도에서는 2시간, 3시간, 4시간)이상 일영을 발생시켜서는 아니된다. 3. 주거지역, 근린상업지역, 준공업지역에서는 4시간, 5시간(북해도에서는 3시간, 4시간)이상 일영을 발생시켜서는 아니된다(도면 제2,3참조). 5) 위 3),4)에 있어서의 일영시간은 동지의 날에 정태양시에 의한 오전8시부터 오후 4시까지, 북해도에서는 오전9시부터 오후 3시까지 사이에 있어서의 것이다. 도면 제3은 다음 표중 제1종주거전용지역, (라)란 (2)호의 예이다. 4시간이상의 일영이 5미터를 초과하고 10미터일영이 10미터를 초과하는 지역에 걸리지 않으므로 이 건물은 기준을 만족하고 있다. 12. 일영규제와 사법상의 권리관계 가. 일조를 침해받은 경우의 구제 근린에 건물이 세워져 일조를 저해받은 경우에 취할 수 있는 조치로서는 '1. 공사중지가처분신청, 2.손해배상청구'를 생각할 수 있다. 우 공사중지가처분이 인정되는 데에는 상당한 법적 근거가 있어야 한다. 이 금지를 구하는 법적 권리의 성격으로서 물권적청구권, 인격권, 불법행위, 환경권등이 들어진다(이들에관해서는 이 시민상담실시리즈 '일조, 조망, 소음의 법률분쟁' 문 제16을 참조바람). 공사중지신청을 한 경우, 이를 인정하는 판례도 있으나, 대부분은 일조저해라는 불법행위에 대한 손해배상금의 지불로 해결되고 있다(민법 제709조). 본문의 취지는 근린에 계획되고 있는 빌딩이 건축기준법에 위반하지 않아도 종래 형수하고 있던 일조가 방해되는데, 이를 동법에 적합하다는 것 만으로 수인해야 하느냐 하는 것이다. 토지의 소유권은 이 토지의 상하에 미치므로(동법 제207조), 인지의 소유자는 그 토지에 10층이상의 건물을 짓는 것도 자유이다.한편, 그 빌딩에 의해 인접지의 주거자도 일조, 통풍을 침해당하므로 권리의 침해를 주장하는 것도 당연하다. 일조를 침해당하는 것은 권리를 침해당하는 것이 된다는 것은 최고재판소가 인정한 바이다. 일구밀도가 높은 도시에 있어서는 일조권문제가 무시될 수 없고, RSJANF의 고도를 제한해야하는 것으로서 '일영에 으한 중고층의건축물의 고도제한'이 정해져 있다(건축기준법 제56조의 2)(문 제11참조). 이에는 건축기준법과 이를 받아 제정된 지방공공단체의 일영조례에 적한하면 어떤 주택도 지을 수 있는가 하면 반드시 그렇다고 할 수없다. 왜냐면, "1. 건축기준법은 '건축물의 부지, 구조, 설비 및 용동관한 최저의 기준을 정하는' 것이고(동 제1조), 2. 일영규제를 정한 제56조의 2는 신축된 건물주변거주자의 환경저해의 유무를 규제기준으로 하고, 3. 지역적구분(주거지역, 상업지역등)에 의해 개괄적으로 규제하는" 것이기 때문이다. 물론 건축기준법과 조례의 규제에 적합한지 여부는 권리침해의 유력한 판단기준이 되지만, 형식적으로 적합하기 때문이라고 해도, 상린관계를 규율하는 사법상으로도 위법하지 않다고 판단할 수 있는 것은 아니다. 동경도 신궁앞의 주거지역에서의 고도 10미터의 스튜디오를 건축하려고 하는 경우, 건물의 일부의 철거를 명한 가처분명령이 난 사례가 있다. 주거지역에서 일영조례의 대상이 되는 것은(사건의 54년 당시에는) 10미터를 초과하는 건물이므로 이 스큐디오는 규제의 대상이 되지는 않았다. 그러나 법원은 북측주민의 상황, 부근의 주거환경을 고려하여 다음과 같이 명령의 이유를 설시하고 있다. '본건 건물은 그 높이가 10미터이고, 법 소정의 규제의 대상외의 건물이다. 그러나 위 규제는 일응의 사회적 기준으로서 획일적 처리를 위해 규정된 것으로,규제의 대상외건물인 점 하나를 들어 그 건물으로부터 발생하는 일조피해를 피해자에게 당연히 수인해야하는 것으로 판단할수 없다. 수인한도내인가 여부는 개개의 구체적인 피해의 상황 등을 감안하여 판단해야하며, 당해물이 그 규제의 대상외인지는 그 당시의 하나의 중요한 판단자료로 해석되는 것이 상당하다.'고하여 전술한 고려를 한 후 지어진 스튜디오거물의 일부를 철거하라는 명령을 하엿다. 물론, 일조저해를 이유로 하는 건축공사금지가처분신청이 일영규제의 대상외인점 등을 이유로 각하한 사례도 많다. 그러나 공사중지가처분의 청구에 있어서 가장 중요한 판단요소는 피해의 정도와 지역의 상황일 것이다. 한편 공사중지까지는 아니라도, 피침해이익의 성질과 정도, 지역성, 건축기준법등 공법에 의한 규제기준이 손해배상청구의 당시 손해금의 판단기준이 도는 것은 당연하다. 13. 고도지구 문: 주택가에서 고도지구로 지정된 경우에는 특별히 건물의 고도가 제한된다고 들었다. 고도지구란 무엇인가. 가. 고도지구란 문 제2에서 설명한 바와 같이 시가회구역에서는 제1종주거전용지역외의 용도지역을 정해서 각 지역에 건축되는 건물의 용도를 제한하고, 용도지역전반에 적용되는 고도제한, 사선제한이 적용된다. 그러나 시가지의 환경을 유지하기 위해 혹은 토지이용의 증진을 도모하는데 반드시 충분하지 않은 경우에 건축물의 고도의 최고한도 혹은 최저한도의 제한을 도모하기 위해 규정된 것이 고도지구의 제도이다. 도시계획법에서는 고도지구란 '용도지역내에 있어서 시가지의 환경을 유지하고, 또는 토지이용의 증진을 도모하기 위해 건축물의 고도의 최고한도 또는 최저한도를 정하는 지구'(제9조 제10항)이라고 정하고 있다. 나. 동경도의 취급 이를 받아서 동경도에서는 다음의 표과 같이 정하고 있다. 제1종주거전용지역내의 북측사선제한은 1.25/1의 비율이지만, 여기에 제1종고도지구가 관련되면 비율이 0.6/1이 되기 때문에 도면 제1과 같이 사선부분만큼 다시 건물의 고도가 제한된다. 제2종고도지구의 경우에는 도면 제2의 경우와 같다. 또한 북측사선제한은 제1,2종주거전용지역이외의 지역에서는 적용되지 않지만, 제1종, 제2종주거전용지역이외의 지역에서는 적용되지 않지만, 예를 들면 주거지역에 다시 제3종고도지구가 지정되면 도면 제3과 같이 건물의 고도는 제한된다(동경도도시계획고도지구의 변경 '23특별구결정''소화58년'). 한편 나고야시, 동경시의 주택지에도 지정이 있다. 14. 지층의 용도규제 문: 저는 살고 있는 맨션의 지하에 빈방이 있는데, 넓어서 피아노를 두고 연습실로 사용하려고 하니 관리인이 법률위반이라고 한다. 왜인가 가. 지층과 거실의 설치금지 빌딩의 지층에는 식당과 다방이 있고, 숙직실을 구비하고 있는경우도 있다. 본문은 동일한 지하실인데 면션의 지층에 피아노의 연습실을 두려는 것이 왜 나뿐가 하는 것이다. 건축기준법은 주택의 거실, 학교의 교실, 병원의 병실, 기숙사의 침실은 지층에 둘수 없다고 정하고 있다(제30조). 그렇다면 연습실은 하루종일 있을 리는 없으므로 거실은 아니라고 할 수 있지 않은가 하는 의문이 생긴다. 거실이란 거주, 집무, 작업, 집회, 오락 기타 이들에 유사한 목적을 위해 계속적으로 사용하는 방을 말한다(건축기준법 제2조 제4호). 즉 거실이란 실내공간을 일정한 목적을 가지고 계속적으로 사용하는 방을 말하므로 피아노 연습실은 거실이 되며, 건축기준법에 저촉하는 것이 된다. 일시적으로 사용할 목적의 방이라면 지층에도 둘 수 있으므로, 욕실, 세면실, 등은 인정된다. 나. 지층에 거실이 인정되는 경우 거실인 연습실의 전면에 해자(DRY AREA)가 있는 경우 채광, 환기를 감안하여 위생상 지장이 없는 경우에는 지계에도 연습실을 둘 수 있다(건축기준법 제30조 단서)(도면 참조). 건축기준법 제28조 제1항에서는 채광에 관하여 '거실에는 채광을 위한 창 기타 개구부를 설치하고, 그 채광에 유효한 부분의 면적은 그 거실의 바닥면적에 대해, 주택에 있어서는 1/7이상'으로 하고, 한편 동조 제2항에서는 환기에 관해서 '거실에는 환기를 위한 창 기타 개구부를 설치하고, 그환기에 유효한 부분의 면적은 그 거실의 바닥면적에 대해 1/20이상으로 하여야 한다. 단 정령으로 정한 기술적 기준에 따라 환기설비를 설치한 경우에는 그 제한이 없다'고 정하고 있다. 다. 지층이란 바닥이 지반면보다 낮아 지반면까지의 높이가 천장의 높이의 1/3이상인 것을 지층이라고 한다(건축기준법 시행령 제1조 제2호). 거실이 천장높이가 2.1미터이라면, 70센티미터이상 지반면으로부터 낮으면 지층이 된다. 제2절 건설용지의 취득에 있어서 15. 부지의 조사 문: 집을 짓기 우해 부지를 구입하려 한다. 후일 여러 가지 문제가 발생할 것 같다고 들었다. 어떤 사정에 관해 조사하면 안심할 수 있나 가. 부지의 용도 부지를 구입하는데는 우선 어떤 건물을 지으려는가를 결정하고, 이에 부합하는 부지를 선택하는 것부터 시작해야 한다. 부지에는 후에 서술하는 바와 같이 건축기준법과 도시계획법이라는 법률에 의해 건축물에 대한 여러 가지 제한이 가해져 있거나, 제3자의 권리가 부착되어 있어, 모처럼 구입하였더라도 목적하는 집을 지을 수 없게 되는 일이 벌어진다. 부지주변의 환경도 중요한 바, 어떤 건물을 세울까(예를 들면 노후를 위해 주거겸용임대아파트등) 하는 문제를 우선 확실히 정하지 않으면 안된다. 나. 조사해야할 사항 부지의 조사는 크게 두가지로 구분할 수 있다. 하나는 부지 그 자체의 문제, 또 하나는 부지에 대한 권리관계의 문제이韁. 1) 부지 자체의 문제에도 여러 가지가 있으며, 주된 경우를 순서에 따라 설명한다. 가) 부지의 존재라는 것은 매수하려고 하는 부지가 이 지구상에 있는 가 하는 문제이다. 기이하게 들릴지 모르지만 산림의 대규모개발등이 행해지면 토지가 어디에 있는지 알지 못하건, 등기부상은 존재하지만 실제로는 그러한 토지가 존재하지 않는 경우도 있다. 진짜냐 하고 반문할 지 모르나 실제로 큰 함정이 될 수 있으므로 주의해야 한다. 우선 공도을 보기로 하자. 공도란 등기소에 비치되어 있는 도면을 말한다. 공도의 등본은 등기소에 신청하면 누구라도 발급받을 수 있다. 이 공도에 매수하려는 토지가 등재되어 있고 또한 인접토지의 지번을 확실히 알 수 있으므로 확인후 현지를 답사한다. 단 공도란 그 역사적 경위로부터 현상과 매우 다른 경우가 많으므로, 공도대로 현지가 되어 있지 않다고해도, 걱정할 필요가 없다. 인접지번에 사람이 살고 있으면 그 지번을 방문해두면 그 부지의 존재가 추정된다. 나) 부지의 지적 때문에 종종 문제가 발생하는 것은 등기부상의 지적과 실측면적이 다른 경우이다. 이 경우에는 매매계약의 당시에 확실히 하여둘 필요가 있다. 또한 아직 실측되지 않는 경우에도 매매계약서중에 기재하여둘 필요가 있다. 그러한 방법으로서 두가지를 들 수 있다. 한가지는 등기부상의 지적으로서 매매를 하고, 실측이 다른 경우에도(크게 달르거나, 적게 달라도) 대금의증감과 계약의 해제를 하지 않는 방법이다. 둘째는 실측에 의한 지적으로 매매하는 방법이다. 아직 실측하지 않았거나, 전에 행한 실측이 다른 경우도 있으므로, 실측매매인 점, 그리고 1평방미터당 금액 등 단가를 계약상 확실히 기재할 필요가 있다. 다) 부지의 경계가 확실히되어 있는가 여부는 반드시 조사해둘 필요가 있다. 경계의 분쟁은 '10년 재판과 천박한 것'이라고들 한다. 일단 분쟁이 발생하면, 니전투구의 분쟁이 되기 쉬우며, 주변의 부지소유자에게도 파급되는 매우 성가신 문제이다. 부지실측도에 측량사와 토지가옥조사사 등의 전문가가 작성하였다는 취지의 서명, 날인과 인접지소유자가 경계입회하였다는 승인을한취지의 서명, 날인이 있는 경우, 혹은 경계를 표시하는 정식 경계석과 말뚝이 있으면 우선 안심해도 좋다. 입회가 없는 경우에는 인접소유자에게 직접 확인하는 이외는 없다. 경계의 문제로서 주의해야 할 것은 인접지와의 사이에 만년담과 블록담이 있는 경우이다. 부지경계가 그 담의 외측인가, 내측인가 아니면 그 중심인가하는 점이다. 담의 상부 또는 하부에 경계를 표시하는 표시가 있는 경우도 있지만, 없는 경우에는 매도인에게 담의 설치에 관해 인접소유자간에 해결사항으로 서면이 있는가 여부를 확인해 보아야 한다. 이것이 없는 경우에는 인접소유자와의 대화나 여러 가지 자료에 의해 판단하는 수 밖에 없다. 라) 행정상의 제한의 내용] 토지에는 국토이용계획법, 도시계획법, 건축기준법, 농지법 등 여러종류의 토지거래상 건축상의 제한이 가하여져 있다(이 제한에 관해서는 '부동산매매의 법률상담' 제6의 일람표 참조). 이제약이 있으면 목적하는 주택을 지을 수없으므로, 담당 구청에 조사해볼 필요가 있다. 마) 건물의 존부 부지에 건물이 존재하는 경우에는 그 건물에 사람이 살고 있든 없든, 이를 헐거나, 나대지로 인도받아야 하는데, 건물을 헐어도, 건물등기가 남아 았는 경우도 있으므로 조사후에 말소등기에 필요한 서류(업자의 철거증명서, 건물소유자의 인감증명서와 위임장)을 받아 두면 좋을 것이다. 2) 부지의 권리관계에 관한 문제를 조하하기 위해서는 등기부를 열람 내지 등본을 받아 두는 것부터 시작한다(등기부에 관해서는 문 제17을 참조). 가) 부지의 소유권은 등기부의 갑란에 기재되어 있다. 매도인이 아닌 제3자가 등기명의인이 되어 있는 경우에는 법률상은 '타인의 물건의 매매'도 유효하다(민법 제560조)고 되어 있기는 하지만, 원활히 부지를 입수하기 위해서는 매주가 그 부지를 처분할 입장에 있는지 여부를 충분히 확인해둘 필요가 있다. 매도증명서(소유자가 기한을 정해, 대금이 얼마면 팔아도 좋다는 취지의 서면)과 등기증서, 위임장 등의 서류를 가지고 있으면 그러한 지위에 있다는 유력한 증명자료이다. 단 부동산의 거래라고 하는 것은 매도인측, 매수인측의 여러 조건이 있으며, 어느정도의 단계를 지나 거래가 완료되므로, 딱딱한 말을 하면 모처럼의 대화가 깨지는 경우도 있다. 나) 부지에 대한 용익적 권리(지상권, 영구소작권, 지역권, 임차권)이 있는 지 여부는 등기부의 을구란에 기재되어 있다. 이러한 부지를 매입해도 이들 권리를 소멸시키지 않고는 부지에 건물을 지을 수 없으므로, 이들 권리의 소멸 가능성을 조사해둘 필요가 있다. 다) 부지에대한 담보적 권리(선취득권, 저당권)이 있는지여부도 등기부의 을구란에 기재되어 있다. 이들 권리가 존재해도 법률상 건물을 지을 수 있지만, 저당권을 설정한 채무자가 채무의 지급을 해태한 경우에는 이들 권리의 실행으로 인해 부지의 소유권을 잃게 되어, 건물을 철거해야하는 결과가 되므로 주의해야 한다. 라) 이상의 공법상 제한과 권리관계에 관해서는 부동산업자에게 설명할 의무가 지워져 있다(택지건물거래업법 제35조). 업자에게그 토지의 중오사항의 설명서를 받아 기재되어 있는 사항을 확인하면 좋다. 기타 자세한 문제를 거론하면 한이 없지만, 상황에 대응하는 수 밖에 없다. 16. 부동산과 등기 문: 부동산을 팔거나, 사거나 하는 경우에는 등기를 하지 않으면 위험하다고 하는 이야기를 들었다. 등기란 어떤 것인가. 가. 부동산에 관한 권리 소유권, 지상권, 저당권과 같은 부동산에 관한 권리는 등기르 F하지 않으면 동일한 부동산에 관하여 압류 등의 권리를주장하여 오는 제3자에게 권리를 대항(주장)할 수 없다는 제도가 있다(민법 제177조). 예를 들면 갑이 을로부터 토지를 매수하였지만 소유권이전등기를 하지 않는 사이에 을에게 대여한 채권자 병이 가압류(채권보전을 위해 간이한 절차로 신속히 행하는 절차)를 하고, 그 등기를 해 버린 경우, 갑은 토지대금의 지급의 유무에 관계없이 그 토지는 병의 가압류 전에 을로부터 매수하였으므로, 자신이 소유자이므로 병의 가압류는 효력이 없다는 주장을 해도 인정되지 않는다. 즉, 병은 가압류를 전제로 소송을 제기하여 판결을 얻어 그 판결에 기하여 이 토지를 경매하여 자기의 채권의 만족을 받을 수 있으므로, 갑은 소유권을 취득하지 못하게 되는 것이다. 나. 등기의 의미 도저히 납득하지 못하는 사람을 위해 약간 설명을 가해보면 다음과 같다. 우리 사회생활에 필요한 물자를 어떤 방법으로 입수하고, 이를 타인에게 피해없이 자신의 생활의 이용에 제공할 수 있는 가, 이를 법률적으로 말하자면 채권, 물권의 원리라고 할 수 있다. 물건을 취득하기 위한 법적 수단이 채권(타인에 대한 일정한 행위(즉 금전의 지불, 물건의 인도, 물건의 제조, 노무의 제공 등)로 물건을 지배하는 법적 수단이 물권이다. 물권은 물을 직접, 배타적으로 지배하는 권리라고 정의된다. 사람의 권리를 배제하고, 독점적으로 물건을 이용할 수 있는 상태가 법적으로 보장되지 않으면 안심하고 경제생활을 영위할 수 없다. 이러한 보장이 물권이라고 하는 권리가 가지는 보장이다. 그런데 물권이 배타적 권리라고 해도, 그 존재, 내용이 표창되고, 누구라도 알수 있도록 해도지 않으면 거래의 안전이 침해되게 된다. 예를 들면, 나대지를 구입하여 그 소유권을 취득하고자 하는 경우, 그전에 타인이 지상권(공작물 '건축물등', 입목을 소유하기 위해 타인의 토지를 사용하는 권리)을 취득하였다고 하는 경우에는, 지상권부 소유권밖에 취득하지 못하고, 불측의 손해를 받게 된다. 지상권이 설정된 경우라면 설정된 것을 알 수 있도록 해두지 않으면, 경솔하게 토지를 매수하지 못하게 된다. 여기서 물권의 존부, 내용을 공시한다고 해도, 어떤 수단, 방법으로 이를 실현하는 가 하는 문제는 여전히 남는다. 토지를 매수한 자는 소유권의 이전등기를 하도록 법이 명령해도 그 명령에 반하여 이전등기를 하지 않은 경우 어떻게 되는 가 하는 것을 분명히 해도지 않으면 의미가 없다. 등기를 해태한 자는 엄벌에 처한다는 방법도 생각할 수 있지만, 법에 위반한 경우의 처분은 그에 상응하는 하는 것이어야 한다. 민법은 등기를 하지 않은 자에 처벌을 가하지 않고(예외적으로 건물의 신축, 토지의 새로운 생성의 경우에 표시등기를 1개월내에 하지 않으면 10만엔이하의 과료에 처한다)(부동산등기법 제159조의 2), 재산적 불이익을 받는다는 방법으로, 물권의 존부, 내용 등을 등기에 반영하고 있다. 이는 등기의이전이 없으면, 제3자에 대항할 수 없다는 대항요건의 법리이韁. 물권의 취득이라도 그 취지의 공시방법을 구비하지 않으면, 당사자와 그 포괄승계인(예를 들면 상속인)이외의 자에 대해서는 물권의 취득을 대항할 수 없다. 먼저 등기를 한 자가 우선하는 결과가 된다. 라. 등기가 없어도 대항할 수 있는 경우 위 취지에 의하면 어떤 제3자에 대해서도 대항요건을 구비하지 않으면 안되는 것으로 생각할 수도 있다(민법 제177조는 제3자라고만 하고 있으므로, 모든 제3자를 의미하는 것으로 이해할 수도 있다). 그러나 갑으로부터 을이 토지를 구입하는 경우 병이 무단으로 그 토지를 주차장으로 사용하고 있는 경우 등, 불법행위자에 대해서도 등기없이는 대항할 수 없다고 할 필요는 없다. 이처럼 대항요건(등기)없이 대항할 수 있는 제3자가 있는바, 그 범위(기준)에 관해서는 논의가 있다. 판례는 '등기의 흠결을 주장할 정당한이익'이라는 추상적 기준을 두어, 이러한 이익을 가지지 않는 제3자에 대해서는 등기없이도 대항할 수 있도록 하고 있다. 등기없이 대항할 수 있는 제3자의 예는 사기 또는 강박에 의해 등기신청을 방해한 자(부동산등기법 제4조), 타인을 위해 등기신청을 할 의무가 있는 자(동 제5조), 배신적 악의자, 실질적 무권리자, 불법행위자 등이다. 17. 등기부를 보는 방법 문: 등기부의 등본을 받아 보니 표제부, 갑구, 을구라는 란이 있고, 여거가지 기재가 있다. 어떻게 보면 되나. 등기부는 부동산(토지 및 그 정착물을 말한다. 민법 제86조 제1항)에 관한 표시와그 권리관계를 기재하는 공부의 일종이다. 부동산에 관한 일정 사항(어떠한 사항을 등기부에 기재하는가는 부동산등기법에 정하고 있다)을 등기부에 기재하는 것을 등기라고하고, 그 법률적 의의에 관해서는 논의가 많지만, 등기부를 보는 방법에 따라 설명한다. 가. 표제부 부동산의 표시에 관한 사항이 기재되어 있다. 토지의 경우는 그 소재지지번(예를 들면, 서울 중구 다동 1번지), 지목(택지, 전, 답, 산림. 잡종지, 공중용도로), 지목(예를 들면 150평방미터)등이 기재된다. 건물의 경우는 소재시외, 가옥번호(예를 들면 15번지의 1, 이러한 번호는 통상 토지의 지번과 통합되어 있다), 구조(예를 들면, 목조, 철골콘크리트조), 종류(예를 들면, 주택, 점포, 공동주택.한편 부속건물이 있는 경우에는 부호가 붙여진다), 바닥면적, 신축된 연월일등이 기재된다. 이 표제부는 부동산의 표시를 하는 부분이므로, 일응 이 표제부에 기재된 대로 토지, 건물이 존재하는 것을 표시한다. 그러나 건물의 증축을하여 그 취지의 등기를 하지 않는다든가, 건물을 철거하여 멸실등기를 하지 않은 경우에는 등기부의 기재와 실제간에 차이가 생긴다. 나. 갑구란 표제부에 표시된 부동산의 소유권에 관한 사항이 표시된다. 소유권이 이전된 순서에 따라 번호순으로 기재되므로, 최후에 기재되는 부분이 현재의 소유자를 표시한다. 만약 이 부분이 말소인이 있으면, 이 부분은 말소등기됨을 표시한다(이 경우에는 몇번 소유권이전등기를 말소한다는 기재가 별도의 란에 표시된다). 다. 접수번호 권리등기에는 1999.1.5.접수 제123호와 같이 반드시 접수번호가 기재된다. 번호가 작은 것은 앞서등기된 것을 표시하고, 이는 권리의 우선순위를 정하는 것이 된다. 같은 날 여러 건의 등기가 행해지는 경우가 있는 바, 접수번호에 의해 그 전후가 정해지고, 먼저 등기된 권리가 우선하므로, 번호를 잘 확인할 필요가 있다. 갑구란에기재된 사항에 주의해야할 것을 한두개 들면 다음과 같다. 1) 가등기 본등기를 하기 위한 절차상 혹은 실체상의 조건이 갖추어지지 않은 경우에 장래 본등기를 한 경우의 순위를 확보하기 위한 등기이다(부동산등기법 제2.7조). 예를 들면 현재 소유권을 취득하지 않고, 장래 특정조건이 성취된 경우 소유권을 취득할 수 있도록 하고자 하는 경우에 '소유권이전등기청구권'의 가등기를 하여두면, 가등기를 한 시점의 순위를 확보할 수 있는 것이다. 따라서 가등기된 권리는 확정적인 것은 아니나, 장래 본등기가 행해지는 것이 예정되어 있으므로, 가등기의 이유, 원인을 조사할 필요가 있다. 2) 가압류, 압류, 경매절차개시결정 갑구란에 기재되어 있다. 부동산의 소유자가 세금을 체납하거나, 채권자에 대한 채무를 이행하지 않는 경우에 국가나 채권자가 압류절차를 취하면 이러한 것이 등기부에 등재되고 그후 제3자(예를 들면, 압류등기후에 소유권을 취득한 자)에 대항 할 수 있게 된다. 경매절차의 개시결정이란 일정요건을 구비한 채권자가 재판소에 공적인 절차에 의한 부동산의 매각신청을 한 경우, 법원이 내는 결정이다. 따라서 이 기재가 있는 부동산은 공적절차에 의한 매각단계에 들어선 것을 표시한다. 3) 예고등기 등기원인(매매라든지, 저당권설정계약 등)이 무효 또는 취소되어 말소등기를 하거나, 회복등기를 하는 소가 제기된 경우 법원이 직躥으로 하는 등기이다(부동산등기법 제3, 34조). 그러나 이등기는 당해부동산의 권리관계에 관하여 소송중인 점을 제3자에 대하여 경고하는 기능(제3자는 소송결과에 의해서는 불이익을 받을 가능성이 있으므로 신중히 대처하여야 한다)이 있음에 불과한 것이다. 예고등기가 되어 잇다고 해도, 등기원인에 관해 제3자의 악의(등기원인이 무효, 또는 취소되는 것을 알고 있다는 점)가 추정되는 것은 아니다(대심원 대정 5.11.11.판결). 라. 을구란 표제부에 표시된 부동산의 소유권이외의 권리에 관한 사항이 기재된다. 그 사항은 다음과 같다. '1. 지상권(민법 제265조 이하), 2. 영구소작권(동 제270조 이하), 3. 지역권(동 제280조 이하), 4. 선취특권(선취특권의 경우등기된 것은 부동산에 관한 민법 제325조 이하의 것), 5. 질권(이것도 부동산에 한한다), 6. 저당권, 7. 임차권, 8. 채석권 '등이 있다(부동산등기법 제1조). 이들 권리는 소유권을 일부 제한하는 형태로 성립하는 것이므로, 제한물권 도蝥 타물권이라고 한다. 단 임차권은 물권은 아니다. 그러나 임차권은 주의하여야 한다. 임차권이란 대가를 지불한 물건(부동산 또는 동산)의 사용수익을 하는 것이 가능한 권리로서, 권리의 분류의 견지에서 보면 채권에 속하지만, 토지, 건물을 사용수익하는 것은 일상생활의 기초가 되는 것이므로, 특별취급을 받게 된다. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지의 임차권(물권인 지상권과 함께 차지권이라고 불리운다)은 등기없이도 지상의 건물의 소유권의 등기가 있으면 토지의 권리자에 대해 자신의 토지임차권을 대항할 수 있다(건물보호에관한법률). 또한 건물의 임차권에 관해서는 건물의 인도가 있으면 건물의 권리자에 대항할 수 있도록 되어 있다(차가법 제1조). 따라서 토지와 건물의 등기부에는 기재되어 있지 않은 권리라도 대항할 수 잇는 숨은 권리가 붇어 있을 수 있으므로 주의를 바란다. 18. 부지의 권리관계의 조정 -상속의 경우 문: 부동산업자의 알선에 의해 토지를 보러 갔다. 선친이 사망하여 없는데 처분하는 것이라고 한다. 상속인이 많아 권리관계가 안심되지 않는다. 어떻게 조사하면 좋은가. 가. 상속 사람이 사망하면, 그 사람과 일정한 신분관계에 잇는 자가 그 사람의 일체의 권리의무를 승계한다(민법 제896조). 이를 상속이라고 하는 바, 상속인이 螡일인인 경우도 잇지만, 수인인 경우도 있다. 일인의 경우에는 상속재산인 토지를 구입하는 경우 문제가 없는 바, 주로 문제가 발생하는 것은 상속인이 수인인 공동상속의 경우이다. 우리나라의 민법은 공동상속인의 균분상속의 원칙을 취하고 있다. 구민법시대에는 가독상속이라고 하여 일인의 상속인(원칙적으로 장남)이 단독으로 상속하는 형태를 취하고 있었지만, 이는 폐지되었다. 따라서 자식들은 전부 평등비율에 의해 유산을 승계할 권리가 있느 遁것이다. 단, 적출이 아닌 자식(법률상의 혼인관계에 있는 남녀간에 태어난 자를 적출자라고 하고, 적출자이외의 자를 적출이 아닌 자라고 한다)의 상속분이나 부모의 일방만을 같이하는 형제자매의 상속분은 각각 적출자, 또는 부모의 쌍방을 같이 하는 형제자매의 상속분의 1/2이 된다. 배우자의 상속에 관하여는 소화55년에 螥법이 개정되어 종래 그 상속분이 1/3으로 되었는데, 1/2가 증가하엿다. 다. 상속인이 수인인 경우 상속인이 수이인 경우에는 피상속인이 가지는 부동산등의 재산외에, 차입금등의 부의 재산도 포함되는 일체의 권리, 의무가 상속인에게 공유적으로 승계된다. 상속인간에 유산의 분할에 관한 협의가 조정되면, 어떤 특정한 토지는 상속인의 일인이 승계취득 하든지, 상속인 수인이 공유할 수 있다. 한편 성가신 일이지만, 유산분할협의가 성립한 결과 공유관계가 되든지, 아직 유산분할협의가 이루어지기 전의 공유관계인가하는 것은 토지등기부를 보고서만은 알 수 없다. 왜냐면 상속인의 법정상속분에 따른 상속에 의한 공유등기는 상속인 누구라도 단독으로 할 수 있기 때문이다. 라. 조사 우선 부지의 등기부등본을 가지고, 상속등기가 되어 있는지를 본다. 선대인 피상속인의 명의대로 되어 있으면 상속등기를 우선해둘 필요가 있다. 피상속인으로부터 직접 구매자에게 이전등기가 되지 않기 때문이다. 다음으로 피상속인의 상속인이 누구인가를 조사할 필요가 있다. 이 조사가 매우 중요하다. 호적등본을 받아 조사를 해보지만, 본인이외의자는 특별한 사유가 없으면 발급받을 수 없으므로 상속인측에서 호적등본을 받아서 상속인임을 확실히 해둘 필요가 잇다. 그 다음으로 상속인이 일인이면 문제는 복잡하지 않지만, 본분곽 kx이 상속인이 많은 경우에는 주의를 요한다. 상속재산인 부지를 처분하는 것이므로, 상속인 일인이 그 부지 전부를 상속하는 등기(단독상속)가 이루어지는 것은 아닌가 생각되나, 이 경우 그 단독등기가 타 상속인전원의 동의가 있어야 이루어지는가 여부를 조사해둘 필요가 있다. 신중에 신중을 거듭하여도 사람마다 그 점을 확인하는 방법외에는 없지만, 상속인이 많은 경우에는 시간이 걸리므로 큰일이다. 유산분할협의가 이루어져(유산의 일부에 관해서만 협의도 가능하다) 단독등기가 된 경우에는 유산분할협의서, 상속인전원의 인감증명서를 받아보고, 그 사본을 보관하면 안심이韁. 그러나 타 상속인의 인감을 함부로 사용하여 이들 서류를 위조한 경우가 문제이다. 여기까지 염려하면 상속재산인 토지는 사지 못할 지도 모르지만, 이러한 경우 매수인이 그 토지의 소유권을 취득할 수 있는지에 관해서 학설, 판례가 갈려있다. 인감을 도용당하거나, 필요서류를 위조당한 상속인을 보호하는 것이 옳은가, 그래도 이들 서류와 등기를 신용하여 매수한 자를 보호하여야 하는 가 하는 비교의 문제에 귀착되는 바, 판례, 통설은 상속인에게 유리한 결론을 내리고 있다. 이러한 결론에 의하면, 매수인측이 불리하다. 단독등기가 아니고, 공동상속인 전원의 공유등기로 되는 경우에는 그 공유자 전원으로부터 각각 지분을 매수하는 것이 되므로, 매도인이 다수인 경우라고 생각하면 된다. 19. 부지내의 타인의 공작물 등 문: 적합한 부지를 발견하였는데, 인접지로부터의 배수관이 부지내를통과하고있는 것을 알게 되었다. 건물을 지으려고 하는데 방해가 되는데 어쩌면 좋은가 가. 부지내의 배수관 부지의 소유권은 법령의 제한내에서, 그 부지의 상하에 미친다(민법 제207조)고 되어 있으므로, 타인의 공작물등이 부지내에 있는 경우에는 그 배제를 구할 수 있는 것이 원칙이다. 전문적으로 말하자면 소유권에 기한 방해배제청구권(물권적 청구권이라고도 한다)이 인정된다. 이러한 물권적 청구권은 그 근거,성질 등에 관해서 논의가 많으나, 전문적인 것이므로, 약간의 설명을 가한다. 나. 배수관의 배제청구 원칙적으로 인정된다 하여도, 이는 민법상의 물건에 대한 직접적 지배권으로 취급하는 물권론의 결과로서, 구체적인 사정에 의하여 일견 그 결론에 달하는 것에 한하지 않는다. 1) 하수도법상의 수인의무 하수에 관해서는 하수도법이라는 특별법률이 있으며, 그법률이 우선 적용되며, 그 범위내에서는 민법의 적용이 배제된다. 이를 특별법(하수도법)이 일반법(민법)에 우선한다고 한다. 하수도법 제11조에는 제1항에서 '배수설비를 설치하여야 하는 자는 타인의 토지 또는 배수설비를 이용하지 않으면 공공하수도에 유입하는 것이 곤란한 경우, 타인의 토지에 배수설비를 설치하거나, 타인이 설치한 배수설비를 사용할 수 있다. 이 경우 타인의 토지 또는 배수설비에 가장 손해가 적은 장소 또는 위치 및 방법을 택하여야 한다'고 규정되어 있다. 이는 하수도법에 의해 일정 요건하에 타인의 토지에 배수설비를 설치할 권리를 부여한 것이라고 보인다. 따라서 이 하수도법 제11조 제1항의 규정에 해당하는 경우에는 배수관이 통하고 있는 토지소유자가 이를 승낙하였는지 여부에 관계없이, 그 배제를 구할 수 없다. 단, 하수도법의 규정에 의해도 명확하듯이 공공하수도에의 유입이 곤란할 것, 타인의 토지에 대해 가장 손해가 적은 장소, 위치 및 방법일 것이 필요하므로, 문제는 배수관이 그러한 조건에 부합하고있는지 여부이다. 예를 들면, 부지의 중앙을 통과하고있는 경우에는 가장 손해가 적은 방법이라고 보여지지 않으므로, 그러한 경우에는 배수관의 이설을 요구할 수 있다. 그 경우의 비용은 상대방의부담이지만, 실제로는 협의를하여 정한다. 2) 배수관설치에 관해 권리설정이 잇는 경우 하수도법에 의해 수인하여야할 경우가 아니라도, 배수관설치에 관해 권리설정이 있는 경우도 드믈지만 존재한다. 예를 들면 지역권(어떤 토지[요역지]의 이용가치를 증대시키기 위해, 타 토지[승역지]를 통행한다든가, 물을 끌어들이는 등 지배를 미치는 권리)과 같은 권리가 설정되어 있는 경우이다. 그러나, 이 지역권은 등기하여 두지 않으면 승역지의 소유자에 원칙적으로 대항할 수 없으므로, 승역지의 등기부를 보면 알 수 있다. 지역권에 대하여는 시효취득의 문제가 있으며, 계속적이고 표현된 것에 한해 시효에 의해 이를 취득할 수 있다(민법 제283조). 그러나 배수관은 지중에 매설되어 있고, 외부로부터 인식될 수 있는 외형적인 사실을 수반하고 있지 아니하므로, 시효취득의 대상은 되지 않는다. 지역권이 있는지 여부는 등기부를 보면 알 수 있지만, 부지(승역지)의 소유자가 배수관의 설치를 승낙한 경우도 있다. 이러한 승낙이 있음을 알고 부지를 취득하여도 하수도법의 적용이 없는 경우에는 민법의 기본적인 논의에 의하면 배수관의 배제를 구할수 있게 되나(물권의 우선적 효력), 실제로는 간단하지 않다. 3) 기타 경우 하수도법의 적용도 없고, 권리설정도 없는경우라도, 배수관의 배제를 구하는 것은 '권리남용'으로서 허용되지 않는 경우도 있다. 건물을 건축하는데에는 번거로운 일이지만, 번잡해도 구체적인 내용을 알 수 없으므로 뭐라고 할 수 없다. 권리남용이란 어떤 권한도 없음에도 타인의 토지에 배수관을 설치하면 전술한 물권적 청구권에 의해 이를 배제할 수 있지만, 쌍방의 입장, 사정을 비교하여 배제를 구하는측의 이익이 적고, 배제청구를 받는 측의 이익이 우선하는 경우에는 경우에 따라 권리행사가 인정되지 않는 것도 있다. 권리남용의 사례로서 우나쓰기 온천사건의 판결이 유명하다. 이상 여러 가지를 서술하였지만, 배수관이 있는 것을 안 경우에는 인지의 소유자와 사전에 만나 대화를 나누고, 배수관의 철거를 받도록 협의가 되면 이를 각서로 해두면 좋다. 20. 부지의 매매계약 문: 마음에 든 부지가 보여 매매계약을 체결하는 단계가 되었다. 틀립없는 확실한 계약을 해두고 싶은데, 어떤 점을 주의하면 되는가 가. 계약서의 작성 매매계약은 구두로도 가능하지만, 의사를 명확히 하기 위해 계약서를 작성할 필요가 있다. 부동산업자가 중개를 하는 경우에는 업자의 일방이 일반적인 형태로 된 계약서를 이용하는 경우가 많으나, 특별한 문제는 없다. 나. 계약서에 기재할 내용 가장 중요한 점은 목적에 부합하는 물건을 완전히 취득하기 위해서는 어떤 것을 정해두어야 하는가 이다. 1) 부지의 특정 계약서를 작성하는 단계에서 지번의 표시나 지적의 표시가 다른 경우가 있다. 어느 부지를 매매목적물로 하는가 하는 것은 당사자간에는 확실히 하였어도, 실수로 확인을 해태하여, 후에 문제가 되는것도 있으므로 주의를 요한다. 또한 토지라고 하는 것은 연속하여 있고, 이를 인위적으로 구분하여 법령의 정함에 따라 구분마다 지번을 부여하여 일필마다 등기를 하고 있으므로, 등기부상 어느 번지의 토지가 몇 평방미터 존재하고 있는 지가 명시되어 있어도, 이것이 현지의 어느 지점인가는 이것만으로는 확실히 알수 없다. 이를 확실히하기 위해서는 측량도가 필요하다. 따라서, 등기부, 공도, 측량도에 의해 부지가 특정되어 있다고 생각해도 좋다. 2) 부지의 부속물 예를 들면, 정원수, 정원석, 석등, 담, 연못과 연못의 고기와 같은 것은 부지의 소유권의 취득과 함께 취득되는가 하는 문제가 있다. 민법에서 말하는 주물, 종물의 문제이다. 이들 물건은 종물로서 특별한 의사표시가 없는 한 부지와 함께 그 소유권을 취득할 수 있는 것이 되므로(민법 제87조 제2항), 특히 계약서에 기재하지 않아도 좋다. 실제로도 계약서에 기재하는 경우는 드믈다. 단, 입목에관한법률에 의해 일필의 토지 또는 일필의 토지의 일부에 있는 수목의 집단으로 소유자가 소유권보존등기를 필한 것(입목법 제1조 제1항), 또는 명인방법에 의하여 표찰을 세우거나, 수목의 표피에 소유자의 이름을 새겨 제3자에게 소유자가 누구인지를 표시하는 방법에 의하여 표시된 수목등은 토지와는 별개의 부동산이 된다(동 제2조 제1항). 따라서 부지와 동일한 소유자라면 입목도 매매목적물로서 명시해둘 필요가 있고, 소유자가 따로 있는 경우에는 그자와 대화를 해 두지 않으면 입목을 벌채하여 건물을 지을 수 없게 된다. 3) 완전한 소유권의 이전 완전한 소유권의 이전을 매도인에게 보증시키지 않으면 안된다. 단 무엇이 완전한 소유권인가하는 점에 대해서는 매우 곤란한 문제를 포함하고 있다. 예를 들면, 매수인은 4층건물의 공동주택을 건축할 생각인 경우에 그 부지에서는 건축기준법 등의 제한에 의해 그 목적이 달성될 수 없는 경우에는 매수인으로서는 완전한 소유권을 취득할 수 없게 된다. 그러나 여기에는 매도인의 입장도 고려하여야 한다. 매수인의 의도가 매도인에게 알려지지 않은 경우에는 매수인의 의도가 실현될 수 없으므로 완전한 소유권의 취득이 없고, 따라서 법률상의 책임(손해배상등)을 추급할 수 있다 해도, 매도인으로서는 납득할 수 없을 것이다. 이렇게 되면 분쟁이 되므로, 그점은 제2장의 분쟁편에서 언급하기로 하고, 여기서는 계약의 내용을 어떻게 하여야 하는지의 관점에서 부지의 이용내용을 계약서에 명시해두어야 할 것인지를 언급하기로 하자. 예를 들면 공동주택용인가 점포용인가와 같다. 그러나 통상은 '매도인은 완전한 소유권을 매수인에게 이전하는 것을 보증하고, 소유권을 저해하는 지상권, 저당권,... 등의 권리가 존재하는 경우에는 언제까지 이를 소멸시켜야 한다'고 하는 것과 같이 기재되어 있는 경우가 많다. 4) 대금의 정함 매매인 이상 당연히 대금을 정해두어야 하지만, 그 정하는 방법으로서 1평방미터당 얼마라고 하는 방법과 일괄하여 얼마라고정하는 방법이 있다. 실측매매로 매매계약서에 기재된 지적과 실측면적과 다른 경우에는 전자의 방법을 취해야 한다. 대금의 지급방법은 계약금, 중도금, 잔금 도는 계약금, 잔금과 같이 정하는 것이 보통이다. 대금의 지급방법으로서 중요한 것은 부지의 소유권이전등기 및 인도와 잔금의지급을 동시에 행하는 것이다. 그 방법은 후술한다. 3) 계약금 계약금을 지불하는 취지의 약속은 부지 기타 부동산의매매계약과 임대차계약에서는 통상 있는 일이다. 계약금은 매매대금의 일할 내지는 이할정도의 금액이 보통이나, 부동산업자가 자신이 매도인이 되는 경우에는 매매대금의 2할을 초과하여 금액을 수령할 수는 없게되어 있다(택지건물거래업법 제39조 제1항). 6) 계약금은 원칙적으로 해약� * jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2016-07-02 12:40) ← End
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