 |
|
|
Start →미국법 이론 시리즈 3 한국인을 위한 미국 대리관계법의 이해 (U.S. AGENCY LAW FOR KOREANS) 판매처 예스24 http://www.yes24.com/24/goods/57924423?scode=032&OzSrank=19 저자 이재욱 한국변호사,미국변호사,세무사 저자 약력 성 명 이 재 욱 연락처 서울 서초구 반포대로14길 30, 센추리 412호 010-6350-1799, 02-3474-6400 jawala.lee@gmail.com http://www.taxnlaw.co.kr 한국변호사 대한변호사협회 미국변호사 일리노이주대법원 세무사 국세청 학력 및 경력사항 비고 1971 3 대전 가수원 초등학교 입학 1977 2 대전 가수원 초등학교 졸업 1980 2 대전 유성중학교 졸업 (30회) 1983 2 대전 대성고등학교 졸업 (28회) 1987 2 서울법대 졸업(83학번) 법학사 1989 2 서울법대 대학원졸업(87학번)법학석사(상사법,세법전공) 법인세법상의건설자금 이자에 관한 연구 1990 2 석사장교 군필 (예사13기) 1996 8 서울법대 대학원수료(92학번)법학박사(상사법,세법전공) 1997 2 사법연수원 수료 (연수원26기) 1997 3 변호사, 세무사, 변리사 개업 변호사,세무사 이재욱 법률사무소 2011 8 University of California at Irvine, School of Law(-2012.8.) Visiting Scholar 2011 4 법무법인 수로 변호사,세무사 2012 10 법무법인 위너스 변호사,세무사 2013 2 법무법인 세민 변호사,세무사 2014 5 세금과법률 변호사,세무사 경력사항 1. 서울대 법대 전문법학과정(금융법)(1997.9.-1998.2.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(조세법)수료(1998.3.-1998.8.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(보험법)수료(1998.9.-1999.2.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(행정법) 수료(1999.3.-1999.8.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(기업법률)수료(1999.9.-2000.2.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(공정거래법)수료(2000.9.-2001.2.) 1. 서울대 법대 전문법학과정(노동법)수료(*2001.3.-2001.8.) 1. 연세대 경영대학원 최고경영자과정수료(1998.3.-1998.8.) 1. 단국대 경영대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.) 1. 숭실대 중소기업대학원 최고경영자과정수료(1997.9.-1998.2.) 1. 중앙대 건설대학원 건설최고경영자과정수료(1999.9.-2000.2.) 1. 서울대 경영대학원 건설최고경영자과정수료(2000.3.-2000.8.) 1. 서울대 공대 최고산업전략과정수료(2001.3.-2001.8.) 1. 서울대 경제학부 세계경제최고산업전략과정수료(2002.9.-2003.2.) 1. 서울대 행정대학원 국가고위정책과정수료(2003.9.-2004.2.) 1. 고려대 정책대학원 최고위정책과정수료(2003.3.-2003.8.) 1. 고려대컴퓨터과학기술대학원 최고위정보통신과정수료(2002.9.-2003.2.) 1. 한양대학교 관광대학원 최고엔터네인먼트과정수료(2003.3.-2003.8.) 1. 중앙대 법대 겸임교수(2000.3.1.-2002.2.28.) 1. 국립경찰대학(공정거래법) 강사(2001.3.1.-2001.8.31.) 1. 사법시험 및 군법무관임용시험 출제위원(2001.6.) 1. 제11회 공인중개사시험 출제위원(2000.) 1. 대한민국 경찰청 법률고문 1. 서울시의회 법률고문(1999.5.1.-2003.) 1. 서울 성북구청 법률고문(1999.6.1.-2010.7.) 1. 서울 강남구청 법률고문(2006.- 2011.) 1. 경북 울진군청 법률고문 1. 강남세무서 이의신청심의위원 2005.1.11.-2007.1.10.) 1. 한국교원단체총연합회 고문변호사(2005.1.11.-) 1. 한국불교단체총연합회 법률고문 1. 국민생활체육협의회 법률고문 1. 한국씨름연맹 이사 1. 법률신문 상담위원 1. 부동산신문 상담위원 1. 한국조세신문 상담위원 *********************** 1. 한국토지공사 법률고문 1. 한국도로공사 법률자문위원 1. 신용보증기금 법률고문 1. 한국주택금융 법률고문 1. KT 법률고문 1. 서울보증보험 법률고문 1. 대한주택보증 법률고문 1. 한국토지신탁 법률고문 1. 대한토지신탁 법률고문 1. 한국부동산신탁 소송변호사 1. 코레트신탁 소송변호사 1. 삼성화재해상보험 법률고문 1. 쌍용화재해상보험 법률고문 1. 삼성생명보험 소송변호사 1. 현대생명보험 소송변호사 1. 대한생명보험 소송변호사 논문 및 저서 1. 저서 부동산중개업의 법률지식(청림출판) 1999.1.20.출간 계약서작성의 모든 것(청림출판) 1998.9.20.출간 신탁법 해설 (한국사법행정학회) 2000.1.20.출간 채권회수&소송 스스로한다(바른지식) 2000.5.20.출간 2. 논문 법인세법상의 건설자금이자에 관한 연구 (석사논문)1989.2. 부가가치세법상의 추계과세의 요건 및 방법에 대한 판례 검토(논문) 조세감면규제법 제62조 제4항에 의한 감면신청을 하여야 할 자의 의의제목: (1999.12.20.세법연구[5] 저자: 세법연구회 편 판형/쪽: 신국판/516쪽 ) <제목 차례> I. 대리관계의 설정 1 A. 서론 1 B. 대리관계의 설정 1 1. 능력 1 가. 본인은 반드시 계약체결능력을 가져야 함 1 나. 대리인은 최소한의 능력만이 필요함 1 1) 예외 2 다. 대리인으로서의 결격성 2 2. 형식성 2 가. 동의 2 나. 댓가는 불필요 2 3 대리관계의 설정 유형 2 가. 당사자간의 행위 2 나. 법률의 효과 3 1) 금반언 3 2) 법률의 규정 3 4. 대리관계 설정의 요소에 대한 정리 3 C. 본인과 대리인간의 권리와 의무 4 1. 대리인의 의무 4 2. 본인의 구제방법 4 3. 복대리인 5 가. 대리인의 책임 5 나. 의무 5 4. 본인의 의무 5 5. 대리인의 구제방법 6 6. 부동산중개인의 계약 6 가. 비전속적 계약 6 나. 전속적 계약 6 7. 본인과 대리인의 의무의 정리 6 II. 계약상의 책임. 대리인의 권한 8 A. 실제 대리권한과 외관상(표현에 의한) 대리권한 8 1. 실제 대리권한 8 가. 명시적 대리권한 8 나. 묵시적 대리권한 8 2. 실제 대리권한의 종료 9 가. 대리권의 종료가 발생하는 경우 9 나. 취소 불가능한 대리관계 10 3. 외관상(표현에 의한) 대리권한(표현대리) 10 가. 기본원리 10 나. 외관상 대리권한의 유형 11 1) 대리인이 아무런 실제 대리권한을 가지지 못한 경우 11 가) 대리인을 사칭한 경우(본인의 과실에 의한 표현대리) 11 나) 잔존하는 외관상 대리권한(대리권이 소멸한 경우의 표현대리) 11 (1) 통지가 필요할 수 있음 11 (2) 대리권한을 명백히 표시하는 서면 12 (3) 사망이나 무능력 12 2) 대리인이 실제 대리권한을 초과하는 경우(범위를 넘어선 월권대리) 12 가) 종전의 행위 12 나) 지위 12 3) 내재적인 대리권한(내재적 대리권한) 13 가) 사용자 책임(우월적 지위에 있는 자의 책임) 13 나) 대리권한을 부여받은 것에 유사한 행위 13 다. 부적절한 상품의 처분 13 B. 추인 14 1. 추인의 효과 14 2. 추인의 선행요건 14 3. 추인의 방법 14 4. 추인의 대상과 추인의 주체 15 C. 당사자의 책임 15 1. 제3자와 본인 15 2. 제3자와 대리인 15 가. 공개된 본인 15 나. 일부 공개되거나 공개되지 않는 본인 16 3. 본인과 대리인에 대한 제3자의 책임 16 가. 공개된 본인의 경우 16 나. 일부 공개 또는 비공개된 본인의 경우 17 1) 본인이 계약을 강제할 수 없는 경우 17 4. 계약에 의한 책임의 정리 17 III. 불법행위 책임. 사용자책임(우월적 지위에 있는 자의 책임. Respondeat Superior) 18 A. 일반 18 B. 고용주-피고용자 관계(고용관계) 18 1. 독립계약자와 피고용자 18 가. 통제권 19 1) 고려할 사항 19 2. 복대리인(Subservant)의 행위에 대한 책임 19 3. 금반언에 의한 고용관계(고용주-피고용자 관계) 20 4. 빌려준 피고용자의 행위에 대한 책임 20 5. 독립계약자의 행위에 대한 책임 20 C. 고용관계의 범위 21 1. 동일한 업무로서의 일반적인 성질 21 2. 중대한 일탈과 일시적 일탈 21 3. 고용주를 위한 동기 22 가. 승객 22 나. 권한을 받지 못한 운송수단 22 다. 2가지 목적을 가진 여행 22 4. 고의적 불법행위 22 5. 추인 23 I. 대리관계의 설정 A. 서론 대리란 법률상 관계로서, 이에 기해 대리인이 제3자와의 사업상의 거래에서 본인을 대리할 권한을 부여받은 것을 말한다. B. 대리관계의 설정 대리는 합의에 의한 것이다. 대리관계를 형성하기 위해 계약상의 모든 형식성이 필요한 것은 아니다. 1. 능력 가. 본인은 반드시 계약체결능력을 가져야 함 본인은 반드시 계약체결능력을 가져야 한다. 따라서, 미성년자가 대리인을 임명한 것은 취소할 수 있으며, 무능력자와 대부분의 비법인 조직은 본인이 될 수 없다. 비법인 조직에는 비법인 재단(Unincorporated foundation)과 비법인 사단(Unincorporated association)이 있다. 그러나, 다수의 재판권역(주)에서는, 동업자관계(Partners)와 기타 조직화된 사업단체(Organized business entities)는 본인이 될 수 있고 대리인을 임명할 수 있다. 나. 대리인은 최소한의 능력만이 필요함 누구나, 자신이 계약체결능력이 없더라도, 대리인이 될 수 있다. 1) 예외 대리인이 문자 그대로 아무런 정신적 능력이 없는 경우에는, 본인을 위해 행동할 수 없다. 이 경우, 본인과 대리인의 능력의 차이에 유의해야 한다. 본인은 반드시 계약체결능력을 가져야 한다. 그러나 대리인은 반드시 계약체결능력을 가질 필요는 없다. 따라서, 미성년자는 대리인이 될 수 있지만, 본인이 될 수는 없다. 다. 대리인으로서의 결격성 대리인은 양 당사자를 모두 대리하거나 필요한 면허를 갖지 못한 경우에는 결격사유에 해당할 수 있다. 2. 형식성 가. 동의 본인과 대리인 양 당사자 모두의 동의가 필요하다. 나. 댓가는 불필요 댓가가 필요하지 않다. 대리관계 설정을 위해 댓가가 필요하지 않다. 즉, 누구라도 무상으로 대리인으로 일하기로 합의할 수 있으며, 대리인의 의무에 의해 구속을 받을 수 있다. 3 대리관계의 설정 유형 대리관계는 당사자들의 행위나 법률의 효과에 의해 설정될 수 있다. 가. 당사자간의 행위 당사자는 본인과 대리인간의 합의에 의해 실제 대리권한을, 본인이 표방하는 것에 의해 외관상 대리권한을, 추인에 의해 대리권한을 각 부여하여, 대리관계를 설정할 수 있다. 나. 법률의 효과 1) 금반언 대리관계는 금반언에 의해 설정될 수 있다. 금반언은 실질적으로, 본인의 표현에 대한 제3자의 신뢰를 요하는 점에서, 외관상 대리권한(표현대리)과 동일하다. 2) 법률의 규정 대리권을 설정하는 법률규정은 일반적으로 제한된 목적을 달성하기 위해 고안된 것이다. 다른 주의 주민인 운전자가 해당 주 안에서 운전함으로 인해 발생되는 손해배상청구소송의 송달을 위해 주 국무장관을 해당 운전자의 대리인으로 지정하는 법률이 그러한 예이다. 4. 대리관계 설정의 요소에 대한 정리 유효한 대리관계가 존재하는지 확인하려면, 다음과 같은 요소를 검토해야 한다. a. 능력 본인은 반드시 완전한 계약체결능력을 가져야 하나, 대리인은 반드시 완벽한 계약체결능력이 요구되지 않는다. 다만, 최소한의 정신적 능력만 가지면 된다. b. 동의 양 당사자 모두의 동의가 필요하다. c. 필요한 경우, 서면 동등한 권위 원칙(Equal dignity rule)에 따라, 사기방지법의 원칙에 의해 필요한 경우가 있다. 동등한 권위 원칙은 본인의 거래행위에 대해 사기방지법이 적용되는 경우에는 대리관계에 대한 서면도 요구되는 것을 말한다. 댓가는 필요하지 않다. 무상에 의해 대리인이 될 수 있으며, 이러한 무상에 의한 대리인도 의무를 부담한다. C. 본인과 대리인간의 권리와 의무 1. 대리인의 의무 대리인이 본인에게 부담하는 명시적인 계약상의 의무이외에도, 대리인은 다음과 같은 수임자로서의 신인관계상의 의무를 부담한다. a. 충실의무, b. 합리적인 지시사항에 복종할 의무, c. 모든 관련 정보를 공개해야 할 의무를 포함한 해당 사정에 따른 합리적인 주의의무 무상에 의한 대리인과 보상을 받는 대리인은 동일한 주의의무를 부담하지만, 보상은 고려해야 할 적절한 사정에 해당하므로, 합리성(상당성. Reasonableness)의 정도가 다를 수 있다. 2. 본인의 구제방법 대리인에 대한 본인의 구제방법에는 다음과 같은 것이 포함된다. a. 보상을 받는 대리인의 경우, 계약에 의한 소송 b. 불법행위 소송 c. 비밀 이익취득에 대한 소송 d. 회계와 관련한 형평(실질)법상의 소송 e. 고의적인 불법행위나 고의적인 수임자로서의 의무위반에 대한 보상의 철회 본인은, 해당 대리인의 이익이 본인에게 여하한 손해를 입혔는지 무관하게, 대리인이 보유한 실제 이익과 재산을 회수할 수 있다. 3. 복대리인 가. 대리인의 책임 대리인은 복대리인의 위반행위에 대해 본인에 대해 절대적인 책임을 진다. 나. 의무 적합한 권한을 가지고 임명된 경우, 복대리인은 본인에게 대리인과 동일한 의무를 진다. 복대리인이 권한을 위임받지 못하는 경우에는, 복대리인은 본인에 대해서는 아무런 의무를 부담하지 않으나, 대리인에 대해 의무를 부담한다. 4. 본인의 의무 대리관계에 대한 합의내용이 보상에 대해 아무런 규정을 두지 않은 경우, 대리인은 합리적인(상당한) 보상을 받을 자격이 있다. 즉, 유상에 의한 대리가 원칙이며, 무상에 의한 대리는 특별히 무상으로 규정해야 한다. 이점이 한국에서의 대리가 무상이 원칙이라는 점과 정 반대로 다르다. 본인은 일반적으로, 대리인이 복대리인을 고용할 권한을 가진 경우라도, 복대리인을 보상할 의무를 지지는 안는다. 5. 대리인의 구제방법 보상을 받는 대리인은 본인에 대해 계약에 의한 통상적인 구제방법을 가지나, 일반적인 계약원칙에 의해 자신 역시 손해를 감소해야 할 의무를 부담한다. 대리인은, 자신의 서비스에 대해 본인이 부담하는 보상을 포함하여, 본인으로부터 받아야 할 일체의 금원에 대해 점유에 의한 압류(유치권. possessory lien)를 할 권리를 가진다. 6. 부동산중개인의 계약 부동산중개인은 일반적으로 매도인의 대리인이지 매수인의 대리인이 아니다. 따라서, 중개인은 매도인과의 계약에 의해 중개업무를 수행한 후 매도인으로부터 수수료를 받게 된다. 가. 비전속적 계약 비전속적 계약은 일반적으로, 해당 매각이 완성되지 않더라도, 대리인이 매수할 준비와 의사와 능력이 있는 매수인을 매도인에게 제공하면, 대리인에게 보상받을 권리를 부여한다. 나. 전속적 계약 전속적 계약은, 그 누구라도 매도인에게 매수할 준비와 의사와 능력이 있는 매수인을 제공하면, 해당 중개인이 자신의 수수료를 받을 수 있게 한다. 7. 본인과 대리인의 의무의 정리 본인의 의무는, 보상의무, 협조의무, 면책과 변상의무, 명시적 계약상의 의무 등이 포함되며, 대리인은 본인이 이러한 의무의무를 위반한 경우에 계약상의 구제방법과 유치권(점유에 기한 압류권)을 행사할 수 있다. 대리인의 의무에는, 상당한 주의의무, 충실의무, 복종의무, 명시적 계약상의 의무 등이 포함되며, 본인은 이러한 대리인의 의무위반에 대해 대리인에게 보상을 한 경우에는 계약상의 구제방법을 행사할 수 있고, 불법행위에 대한 구제방법, 추정신탁, 비밀이익에 대한 소송, 보상의 철회 등의 구제방법이 있다. II. 계약상의 책임. 대리인의 권한 A. 실제 대리권한과 외관상(표현에 의한) 대리권한 본인이 대리인의 제3자와의 계약에 의해 구속을 받는지 여부의 판단에 있어, 우선 해당 대리인이 실제로 대리권한을 가지고 있는지 여부를 판단해야 한다. 만약 대리인이 실제 대리권한을 가지지 못한 경우에는, 외관상 대리권한을 가지고 있는지 여부를 살펴봐야 한다. 대리관계에 있어 가장 중요한 것이 실제 대리권한과 외관상 대리권한에 대한 것이다. 1. 실제 대리권한 실제 대리권한이란, 대리인이 자신과 본인간의 거래행위에 기해 자신이 갖고 있다고 믿는 권한을 말한다. 이는 명시적이거나 묵시적일 수도 있다. 가. 명시적 대리권한 명시적 대리권한은 실제로 대리관계 약정의 내용에 포함되어 있는 것을 말한다. 이러한 권한은, 착오에 의해 부여되었거나 잘못된 표시에 의해 이루어 진 경우라 하여도, 효력을 가진다. 나. 묵시적 대리권한 묵시적 권한이란, 해당 대리인이 본인의 행위의 결과로서 자신이 가지고 있다고 합리적으로 믿은 권한을 말한다. 이에는 다음과 같은 권한이 포함된다. a. 명시적 대리권한에 부수된 권한, b. 대리인에게 알려진 관행에 의해 발생되는 권한 c. 본인이 종전에 묵인한 것에 의해 이루어진 권한 d. 긴급조치를 취하기 위한 권한 e. 사정상 위임이 없이는 임무수행이 부가능하거나 위임이 관행적인 경우, 판단이 필요없는 집행행위와 관련된 사건에서 권한을 위임하기 위한 권한 f. 매수할 권한이 있는 경우, 해당 제품의 값을 지불하고 인도를 수령할 권한 g. 제품의 품질과 적합성에 대한 일반적인 보증을 하고 관행적인 특약을 제공하는 권한 h. 신중한 투자자의 기준에 따라 투자를 운영할 권한 2. 실제 대리권한의 종료 실제로 대리권이 설정되었는지 여부를 판단한 경우에는, 반드시 그 설정된 대리권이 종료했는지 여부를 검토해야 한다. 가. 대리권의 종료가 발생하는 경우 실제 대리권의 종료는 다음과 같은 것에 의해 발생한다. a. 구체적으로 정해진 시간이나 상당한 시간이 경과한 경우 b. 구체적으로 정해진 사건의 발생 c. 해당 대리권한의 대상목적물의 파괴, 대리인이나 본인의 채무불이행, 법률이나 사업환경의 변화 등을 포함한 사정의 변경 d. 대리인의 수임자로서의 의무의 위반 e. 각 당사자에 의한 일방적 종료 f. 각 당사자의 사망, 능력의 상실등 법률의 효과. 각 당사자가 일방적으로 대리관계를 종료시킴으로 인해 해당 대리관계는 당연히 종료하며, 이러한 일방적 종료가 계약위반에 해당하더라도 무관하다. 계약위반에 대해서는 별도로 손해배상을 구하면 되며, 해당 대리관계는 그대로 종료한다. 대리관계가 취소 불가능한 경우를 제외하고는, 당사자의 사망에 의해 당연히 대리관계는 소멸한다. 대리관계가 취소 불가능한 경우에는 본인의 사망에 불구하고 해당 대리인의 대리권은 존속하게 된다. 대리관계를 설정하는 서면에 의해 본인의 무능력에 의해 대리관계가 종료되지 않는다고 정한 경우와 같이 존속 가능한 대리권이 존재하는 경우에는, 본인이 능력을 상실하더라도 대리권은 소멸하지 않는다. 나. 취소 불가능한 대리관계 이해관계가 결합된 대리관계나 담보로 제공된 권한은, 해당 대리관계가 해당 대리인이나 제3자의 권리를 보호하기 위해 주어진 경우와 해당 대리관계가 댓가에 의해 뒷받침된 경우에는, 일반적으로 본인에 의해 종료될 수 없다. 이러한 대리관계는 법률의 효과에 의해서도 소멸하지 않는다. 3. 외관상(표현에 의한) 대리권한(표현대리) 가. 기본원리 외관상 대리권한이란, 제3자의 합리적인 믿음에 의해 발생되는 것이다. 본인이 직접적으로나 간접적으로 어떤 사람이 일정한 권한을 가지는 것으로 내세우고(표현하고), 이에 의해 제3자에게 해당 권한에 대한 합리적인 신뢰를 불러일으킨 경우에는, 위와 같이 내세워진 사람과 본인 간에 실제로 해당권한이 부여되지 않은 경우라도, 해당자는 외관상 대리권한(표현대리권)을 가진다. 외관상 대리권한이 문제되는 경우, 본인과 제3자간에 전달된 내용이 중요하다. 외관상 대리권한을 다루는 경우에는, 본인이 제3자에게 해당 대리인이 대리권한을 가지고 있다고 표시한 것이 있는지 여부가 중요한 판단기준이다. 이러한 점이 본인과 대리인간에 전달된 내용에 의해 판단되는 실제 대리권한의 경우와 다르다. 외관상 대리권한의 경우는, 결국, 본인이 의도적이든 과실에 의하든, 일정한 자가 대리권한이 있는 것처럼 내세우거나 혹은 그러한 권한이 당연히 부여된 것으로 보여지는 지위에 있는 것을 고의 또는 과실에 의해 방치함으로써, 제3자로 하여금 이를 신뢰하게 한 경우에 대하여, 본인에게 책임을 지우는 경우를 말한다. 나. 외관상 대리권한의 유형 1) 대리인이 아무런 실제 대리권한을 가지지 못한 경우 해당 대리인이 행위를 할 당시에 해당 대리인이 아무런 실제 대리권한을 가지지 못하더라도, 본인이 책임을 질 수 있는 경우가 있다. 가) 대리인을 사칭한 경우(본인의 과실에 의한 표현대리) 본인이 부주의하게 대리인을 사칭하는 자로 하여금 대리권한을 가진 것으로 외관상 보이는 지위에 있도록 허용한 경우에는, 본인은 대리인을 사칭한 자가 해당 권한을 가지고 행한 행위에 대해 책임을 지게 된다. 이 경우, 본인이 사칭자를 해당 지위에 둔 사실에 근거하여, 이러한 과실에 대해 책임을 지워 이를 신뢰한 제3자를 보호하기 위해 외관상 대리권한을 부여하여 본인에게 책임을 지우는 것이다. 나) 잔존하는 외관상 대리권한(대리권이 소멸한 경우의 표현대리) (1) 통지가 필요할 수 있음 대리인의 실제 대리권한이 대리인의 사망이나 무능력이외의 사유로 종료된 경우, 해당 대리인은, 해당 대리인과 거래했다는 점이 본인이게 알려진 모든 제3자가 해당 대리관계가 종료하였다는 점에 대해 실제로 또는 추정적으로 인식하기 전까지는, 해당 제3자와 관련하여서는 본인을 위해 행위할 외관상 대리권한을 가진다. (2) 대리권한을 명백히 표시하는 서면 대리인의 실제 대리권한이 종료되었으나, 제3자가 해당 대리인의 서면에 의한 대리권한을 신뢰한 경우, 해당 대리인의 외관상 대리권한은 종료된 것으로 간주되지 않는다. (3) 사망이나 무능력 본인의 사망이나 무능력은, 해당 대리인이나 제3자에 대한 통지가 없이도, 해당 대리인의 모든 대리권한을 종료시킨다. 이에 대해서는 제한된 예외가 존재하는데, 은행이 해당 고객의 사망이나 무능력을 알고 나서 행동할 상당한 시간을 가질 때까지 해당 고객의 계좌를 위한 거래행위를 존중하는 경우가 이에 해당한다. 2) 대리인이 실제 대리권한을 초과하는 경우(범위를 넘어선 월권대리) 대리인이 자신의 대리권한을 초과하였지만 본인이 여전히 책임을 지는 경우가 있다. 가) 종전의 행위 본인이 종전에 대리인에게 자신의 대리권한을 초과하도록 허용하고 제3자가 이를 알고 있다는 점을 본인이 안 경우에는, 본인은 해당 대리인의 권한 없는 행위에 대해 책임을 진다. 나) 지위 대리인이 일정한 책임을 관행적으로 동반하는 지위에 있는 경우에는, 본인은 이러한 관행적 책임의 범위내에서 속하는 해당 대리인의 행위에 대해 책임을 진다. 이 경우 일반적인 대리인은 특별 대리인에 비해 보다 더 넓은 외관상 대리권한을 가진다. 특별대리인이란 서비스의 지속성보다는 특별한 거래행위에 종사하는 자를 말한다. 3) 내재적인 대리권한(내재적 대리권한) 내재적인 대리권한은 대리인이 해당 특정행위를 수행할 아무런 실제 대리권한을 갖지 못한 경우에도 본인이 책임을 지는 경우를 초래한다. 이러한 것은 법원이 해당 대리인에게 어떤 실제 권한을 부여한 본인보다는 선의의 제3자를 보호하기를 원하기 때문이다. 내재적 대리권한의 예에는 다음과 같은 것이 포함된다. 가) 사용자 책임(우월적 지위에 있는 자의 책임) 사용자책임의 이론에 의하면, 사용자에 해당하는 본인은 자신의 피고용자인 대리인이 해당 고용관계의 범위내에서 범한 불법행위에 대해 책임을 진다. 나) 대리권한을 부여받은 것에 유사한 행위 대리인이 자신의 실제 대리권한을 초과하였으나 그 행위가 대리권한을 부여받은 행위와 유사한 경우, 본인은 책임을 진다. 다. 부적절한 상품의 처분 본인은, 대리인이 소유자로서의 어떤 징표를 부여받거나 처분된 상품이 해당 특정 상품에 관한 거래업자인 대리인에 의해 판매된 경우에는, 해당 상품을 점유하는 대리인에 의해 자신의 해당 상품이 처분된 것에 대해 책임을 진다. 이는 해당 상품을 전문적으로 거래하는 업자로서 해당 상품을 점유하여 해당 상품에 대한 소유권자인 외관을 갖춘 대리인을 신뢰한 제3자를 보호하기 위해 본인을 희생시키는 것이다. 이 경우 본인은 해당 대리인에 대해 손해배상청구를 하여 구제를 받을 수 있다. B. 추인 1. 추인의 효과 대리관계는, 대리인이 여하한 대리권한이 없이 본인을 위해 행위하고자 하였으나 해당 본인이 후속적으로 해당 행위를 승인하고 이에 대해 책임을 지는 경우에, 추인에 의해 설정될 수도 있다. 추인은 해당 거래행위에 대해 소급적 효과를 부여하며, 이 경우 본인은 해당 계약을 받아들인 것으로 간주된다. 다만, 해당 대리인이 해당 권한 없는 거래행위를 개시할 당시에 계약체결능력을 결여한 경우에는 이러한 소급적 효과가 부여되지 않으며, 소급효를 인정하는 것이 중간의 제3자이 권리를 침해하는 경우 역시 마찬가지이다. 추인에 의해, 해당 대리인은 자신의 대리권한에 대한 묵시적 보증의 위반에 대한 책임으로부터 해방된다. 2. 추인의 선행요건 추인이 일어나려면, 본인은 반드시 모든 중요사실에 대해 알거나 알아야 할 이유가 있었어야 하며, 해당 거래행위 전체를 수락하고, 계약체결능력, 즉 법정연령에 달하고 정신적인 능력을 갖추어야 한다. 추인은 본인에 의한 일방적 행위이며, 댓가를 필요로 하지 않는다. 3. 추인의 방법 추인은 명시적이거나, 본인의 행위를 통해 묵시적으로 이루어질 수 있다. 이러한 본인의 행위에는 다음과 같은 것이 포함된다. a. 해당 거래행위의 혜택을 수락 b. 불승인해야 할 의무가 있는 경우의 침묵 c. 해당 거래에 기해 제소하는 것 4. 추인의 대상과 추인의 주체 일반적으로, 본인은, 추인당시에 그 이행이 위법하거나, 제3자가 이미 철회하였거나, 중대한 사정변경이 있는 경우가 아니라면, 자신이 법적으로 할 수 있는 모든 것을 추인할 수 있다. 오로지 본인이 공개되었거나 일부 공개가 된 경우에만 추인이 가능하다. 대리인은 해당 계약을 자신의 것으로 취급해서는 안 된다. C. 당사자의 책임 1. 제3자와 본인 본인은, 대리인이 행위를 할 유효한 대리권한을 가진 경우, 자신의 대리인이 제3자와 체결한 계약에 의해 제3자에 대해여 책임을 지게 된다. 2. 제3자와 대리인 대리인의 책임은 본인이 공개되었는지 여부에 따라 다르다. 가. 공개된 본인 본인의 존재와 신원이 제3자에게 알려져 공개된 본인은 언제나 해당 계약에 대해 책임을 지며, 해당 대리인은 일반적으로 책임이 없다. 예외적으로, 다음과 같은 경우에는 대리인이 책임을 진다. a. 해당 계약 당사자가 해당 대리인이 책임을 지기로 한 경우, b. 계약체결능력을 가진 본인이 존재하며, 해당 대리인이 해당 본인을 위해 계약할 대리권한을 가지고 있다는 점에 대해 제3자가 묵시적인 보증에 의한 권리를 가진 경우. 나. 일부 공개되거나 공개되지 않는 본인 본인의 존재 자체는 알려져 있지만 그 신원이 알려져 있지 않은 일부만 공개된 본인이나, 그 존재나 신원 모두 공개되지 않은 본인의 경우, 해당 본인과 해당 대리인 모두 책임을 지게 된다. 과반수 이상의 법원(주)은, 제3자가 해당 본인과 해당 대리인 모두에 대해 소를 제기하도록 허용하지만, 이들 각 피고의 이의시에는, 제3자인 원고는 반드시 판결선고전에 자신이 어떤 당사자에게 책임을 지우려는지 선택하도록 하고 있다. 제3자가 본인의 신원을 알지 못하고 대리인을 상대로 판결을 얻는 경우에는, 제3자는 그후 해당 대리인에 대한 판결에 대해 만족하지 못한 경우, 해당 본인의 신원을 확인한 경우에는 해당 본인을 상대로 소를 제기할 수 있다. 이와 같이 본인의 신원의 공개의 정도가 해당 본인의 존재와 신원의 전부 공개, 일부 공개, 비공개 여부인지가 문제되는 것은 오로지 해당 대리인이 책임을 지는지 여부가 문제되는 경우에 국한된다. 본인의 책임이 문제가 되는 경우에는, 대리인이 대리권한을 가지는 경우에는 언제나 본인이 책임이 있으므로, 구태여 본인의 존재와 신원에 대해 거론할 필요가 없다. 본인의 책임이 문제된다는 것 자체만으로도 이미 해당 본인의 존재와 신원이 공개된 것이기 때문이다. 3. 본인과 대리인에 대한 제3자의 책임 가. 공개된 본인의 경우 본인이 공개된 경우, 대리인이 아니라 오직 본인만이 해당 계약을 강제하고 제3자에 대해 책임을 지울 수 있다. 나. 일부 공개 또는 비공개된 본인의 경우 본인이 일부 공개되거나 비공개된 경우, 본인이나 대리인은 각자 해당계약을 강제하고 제3자에 대해 책임을 지울 수 있다. 대리인이 제3자에 대해 계약을 강제하는 경우, 본인은 이에 의한 모든 권리와 혜택을 취할 자격을 가진다. 1) 본인이 계약을 강제할 수 없는 경우 본인은 다음과 같은 경우에는 해당 계약을 강제해서는 안 된다. a. 해당 본인의 신원에 대해 적극적이고, 사기적인 기망행위가 있는 경우, b. 해당 계약에 의한 이행행위가 대리인이 아닌 본인에 대해 이행되어야 하는 사실로 인해 제3자에게 예상하지 못한, 증가된 부담이 존재하는 경우, 4. 계약에 의한 책임의 정리 본인은, 대리인에게 실제, 외관상, 추인에 의한 대리권한이 존재하는 경우, 책임을 진다. 대리인은, 본인의 존재와 신원이 공개되지 않거나, 본인의 존재와 대리권한의 존재에 대한 묵시적 보증의 위반시에는, 책임을 진다. 제3자는, 대리인에게 유효한 대리권한이 존재하는 경우에는, 본인에 대해 책임을 지며, 본인이 일부만 공개되거나 비공개되고 대리인이 계약의 이행을 강제하는 경우에는 대리인에게 책임을 진다. 그러나 이 경우에도 대리인과 본인 간에는 본인이 해당 계약의 혜택에 대한 자격을 가진다. III. 불법행위 책임. 사용자책임(우월적 지위에 있는 자의 책임. Respondeat Superior) A. 일반 사용자책임의 원칙(Respondeat Superior)은 고용주이자 본인에게 피고용자이자 대리인이 그 피고용자의 고용관계의 범위내에서 범한 불법행위에 대해 연대책임을 귀속시킨다. 이러한 책임의 파생적 성질은, 해당 피고용자가 책임이 없는 경우에는, 해당 고용주가 일반적으로 책임을 부담하게 될 수 없다는 것을 의미한다. 그러나, 피고용자가 책임이 있는 경우에 해당 피고용자가 책임추궁을 당하지 않고 있다는 개인적 방어방법(항변)은 해당 고용주로부터의 회복을 금하지 않는다. 이러한 사용자책임 원칙에 의한 책임이외에도, 고용주인 본인은 피고용자를 고용하고 유지거나 감독하거나 구체적인 책임을 해당 피고용자에게 위임하는 것에 대해 해당 고용주 자신의 과실이 있는 경우, 이에 대해 책임을 질 수 있다. B. 고용주-피고용자 관계(고용관계) 사용자책임의 원칙에 의해 본인의 책임을 주장,입증하기 위해서는, 가장 먼저 고용주와 피고용자의 관계가 존재한다는 점을 결정해야 한다. 전통적으로는, 이러한 관계를 주인과 종의 관계(Master-Servant relationship)이라고 하였다. 1. 독립계약자와 피고용자 일반적 원칙으로서, 본인은, 피고용자인 대리인에 의해 범해진 불법행위에 대해서만 책임을 지며, 독립계약자로 행동하는 대리인의 불법행위에 대해서는 책임을 지지 않는다. 가. 통제권 독립계약자와 피근로자간의 결정적인 차이점은, 독립계약자의 경우 본인은 해당 업무가 수행되는 방식과 방법에 대해 통재할 권한이 없으나, 피고용자의 경우에는, 본인이 이러한 통제권을 행사한다는 점이다. 1) 고려할 사항 통제권의 존재여부에 대해 판단함에 있어서는, 다음과 같은 요소를 고려해야 한다. a. 당사자에 의한 특성화(분류) b. 해당 사업이 구분되었는지 여부 c. 해당 업무의 감독에 관한 해당 지역의 관행 d. 해당 업무에 대해 필요한 기술의 정도 e. 누구의 도구와 시설이 이용되는지 여부, f. 고용관계의 기간. 명확하고 짧은 기간인 경우에는 독립계약자, 불명확하거나 장기간인 경우에는 피고용자가 될 가능성이 높다. g. 보상의 기준이 무엇인지 여부. 시간 기준이면 피고용자, 업무기준이면 독립계약자일 가능성이 높다. h. 해당 당사자의 이해가 무엇인지 여부 해당자가 본인의 사업을 증진시키기 위해 고용되었는지 여부. 잔디깎기와 같은 비사업적인 목적의 경우에는 독립계약자일 가능성이 높다. 2. 복대리인(Subservant)의 행위에 대한 책임 사용자책임의 원칙은 또한 정당하게 권한을 부여받은 복대리인(종속인)에게도 적용된다. 복대리인을 고용할 권한은 명시적이거나 묵시적일 수 있다. 묵시적 권한은 다음과 같은 것에 의해 발생할 수 있다. a. 종전의 실무 b. 긴급상황 c. 권한을 부여받은 결과를 달성하기 위해 합리적으로 필요한 경우 고용주는 권한없이 채용된 복대리인(종속인)의 불법행위에 대해 일반적으로 책임이 없다. 3. 금반언에 의한 고용관계(고용주-피고용자 관계) 본인이 제3자가 신뢰하는 고용주-피고용자 관계의 외관을 발생시킨 경우에는, 해당 본인은 신의칙상 이러한 관계를 부인할 수 없으며, 사용자책임의 원칙에 의해 책임을 지게 된다. 4. 빌려준 피고용자의 행위에 대한 책임 원래 고용주는 빌려준 피고용자의 불법행위에 대해 정상적으로 책임을 진다. 그러나, 빌려준 피고용자의 불법행위에 대한 책임여부에 대한 핵심적인 것은, 빌리는 본인이나 빌려주는 본인이 해당 피고용자의 행위를 통제할 주된 권한을 가지는지 여부에 있다. 5. 독립계약자의 행위에 대한 책임 본인은 다음과 같은 경우에는 독립계약자의 행위에 대해 직접적인 책임을 진다. a. 본질적으로 위험한 활동이 관련된 경우. b. 위임할 수 없는 의무가 위임된 경우나, c. 본인이 알면서 능력이 없는 독립계약자를 선정한 경우. 위 첫 번째 두가지는 엄격책임의 원리에 의한 책임이며, 마지막은 본인의 준고의에 의한 책임에 기한 것이다. 본인이 단지 해당 독립계약자의 선정에 과실이 있을 뿐인 경우에는, 본인은 해당 선정행위에 대한 자신의 과실에 대해서만 책임을 지며, 해당 독립계약자의 과실에 대해서는 책임을 지지 않는다. C. 고용관계의 범위 고용주-피고용자의 관계가 존재하는 경우, 고용주는, 피고용자의 불법행위가 해당 피고용자의 고용관계의 범위내에서 범해진 경우에만, 해당 피고용자의 불법행위에 대해 책임을 진다. 1. 동일한 업무로서의 일반적인 성질 고용관계의 범위에 있기 위해서, 해당 피고용자의 행위가 실제로 권한을 부여받을 필요는 없다. 본인에 의한 금지가 필연적으로 해당 피고용자의 행위를 해당 고용관계의 범위 밖으로 놓는 것도 아니다. 해당 피고용자의 행위의 본질이 권한을 부여받은 행위와 유사하거나 부수적인 경우에는, 해당 피고용자의 행위는 확실하게 고용관계의 범위내에 있게 된다. 그러나 중대한 범죄행위는 해당 고용관계의 범위밖에 있는 것으로 간주된다. 2. 중대한 일탈과 일시적 일탈 해당 피고용자의 행위로 인해 본인이 책임을 지는지 여부의 판단을 위해서는, 해당 피고용자의 행위가 권한이 부여된 해당 고용관계의 시기와 장소 내에 있는지 여부를 고려해야 한다. 일시적 일탈(Detour) 또는 해당 고용주의 지시로부터의 작은 벗어남은 해당 고용관계의 범위내에 있으나, 중대한 일탈(Frolic)로서 해당 고용관계로부터 중대하게 벗어난 것은 해당 범위밖에 있다. 해당 피고용자가 해당 고용관계의 범위를 벗어났다는 것이 증명되면, 본인에 대해 해당 피고용자의 불법행위에 대해 책임을 지우려면 해당 고용자가 고용관계의 범위내로 복귀했다는 증거가 반드시 있어야 한다. 피고용자가 불법행위를 범할 당시에 피고용자가 운전한 차량의 소유권을 고용주가 가지고 있다는 것은 해당 불법행위로 인한 책임을 해당 고용주에게 자동적으로 부과하는 것이 아니다. 3. 고용주를 위한 동기 최종적으로, 해당 피고용자의 행위가 부분적으로라도 해당 고용주를 위한 목적으로 실행되었는지 여부를 판단해야 한다. 가. 승객 피고용자가 승객을 초대한 것은, 명시적으로 고용주에 의해 허가를 받지 않으면, 일반적으로 해당 고용관계의 범위밖인 것으로 판단되며, 해당 고용주는 이러한 승객이 입은 손해에 대해 책임을 지는 것으로 판단되지 않는다. 나. 권한을 받지 못한 운송수단 고용주는, 더 큰 해악의 위험을 불러일으키는 경우와 같이 권한을 허여받은 것과 중대하게 다른 운송수단을 이용해서 발생된 불법행위에 대해서서는 책임을 지지 않는다. 다. 2가지 목적을 가진 여행 피고용자가 두가지 목적을 가지고 여행을 한 경우, 여하한 해당 고용주의 실질적인 목적을 위해 수행되는 경우에는, 고용관계의 범위내에 있게 된다. 4. 고의적 불법행위 고의적인 불법행위는 다음과 같은 경우가 아니라면 통상적으로 고용관계의 범위내에 있지 않다. a. 폭력이 허용된 경우와 같이 해당 피고용자의 의무에 자연적으로 부수되는 경우 b. 해당 피고용자가 해당 고용주의 사업을 증진시키는 경우 c. 해당 업무의 본질이 적대감을 불러일으키는 경우 본인은, 해당 대리인이 관련된 사안에 대한 진술을 할 수 있는 실제, 외관상, 또는 묵시적 대리권한을 가진 경우에는, 대리인의 잘못된 표시에 대해 책임을 진다. 5. 추인 고용주는, 추인에 관한 일반적 요건이 충족되면, 피고용자의 불법행위를 추인할 수 있다. 불법행위 추인의 경우, 해당 고용주가 반드시 중요한 모든 사항에 대해 알고 있어야 한다는 점에 주의해야 한다. ← End
|
|
|
|
|
|
← Previous
[1][2][3][4][5] 6 [7][8][9][10]..[15]
Next →
|
[Category]
|
|
|
|
|
|
|
|