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Start →[화의사건실무] - 화의절차의 개관과 각종 서식 - 머 리 말 우리 나라의 화의법은 파산법과 함께 1962. 1. 20. 제정(법률 제997호)되었는데, 그 내용은 일본의 화의법을 거의 그대로 계수한 것이고, 1922년에 제정된 일본의 화의법은 1914년에 제정된 오스트리아 화의법을 모델로 하였습니다. 화의법 제정 이후의 화의제도 활용실태를 살펴보면 1984년까지는 전혀 이용되지 않다가 1985년에 2건이 접수되어 모두 인용되고, 1989년에 2건이 접수되어 모두 취하된 후 1994년까지는 다시 한건도 접수되지 아니하였습니다. 그러나 1995년부터 사건수가 점차 증가하여 같은 해에는 13건, 1996년에 9건이 각 접수되다가 1997년도에 들어서서는 11월말 현재 전국 법원에 접수된 사건수는 186건에 달할 정도로 폭발적인 사건 증가를 보이고 있습니다. 최근 화의신청사건이 급증하는 이유는 회사정리절차가 주로 일정 규모 이상의 자본 및 자산을 갖춘 대기업 규모의 주식회사를 그 대상으로 하고 있고 1996. 7. 27. 관련 예규가 개정되어 대상기업에 대한 요건 심사와 법원의 사후 감독이 강화되었으며, 사주의 경영권과 회사재산에 대한 관리처분권이 상실되고 또 구사주 측의 영향권을 배제하기 위하여 구 주식 전부를 무상 소각하는데 대하여, 화의절차에서는 그 대상기업에 대한 심사기준이 상대적으로 엄격하지 않고, 사주가 사업 경영권을 원칙적으로 상실하지 않기 때문에 화의절차를 선호하는 것으로 보입니다. 그러나 화의사건에 대하여는 아직 사건 처리에 필요한 실무상 know-how가 충분히 축적되어 있지 않고 각종 재판서 등의 양식이 정비되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 신속하고 적정한 화의사건의 처리를 위하여는 제도 전반에 걸쳐서 실무상 해결하여야 할 과제가 산적되어 있는 실정입니다. 이에 법원행정처 송무국에서는 서울지방법원 민사 제50부의 화의사건 처리방식과 화의제도에 관한 외국의 책자를 참조하여 화의사건을 처리하면서 실무상 부딪히는 여러 가지 문제점을 해결하는데 참고가 되도록 이 책자를 편집하였습니다. 아무쪼록 이 책자가 일선 법원에서의 화의절차 실무 운용 및 바람직한 실무관행의 정착에 도움이 되기를 바라마지 않습니다. 1997. 12. 법원행정처 송무국장 _________________________ - 목 차 - 제 1 편 화의절차의 개관과 실무상 제문제 I. 화의절차의 의의 1. 화의절차의 개념 2. 화의절차의 목적과 특징 3. 화의절차의 장점과 단점 4. 화의절차에 적합한 유형과 부적합한 유형 II. 화의절차의 개시 1. 화의절차 개시의 요건 2. 화의조건 3. 사건접수부터 보전처분까지의 법원의 조치 4. 화의개시신청의 효력 III. 화의법상의 보전처분 1. 보전처분의 의의와 목적 2. 보전처분의 요건 3. 보전처분의 내용 4. 보전처분의 효과 5. 보전처분의 재판 6. 등기·등록 및 공시절차 IV. 정리위원 1. 의의 2. 선임 3. 정리위원의 직무 V. 화의개시여부의 결정 1. 화의개시신청 기각 2. 화의개시결정 VI. 화의관재인 1. 총설 2. 선임 3. 직무권한 4. 책임·화의관재인 대리 5. 비용의 선급 및 보수 6. 임무의 종료 7. 정리위원과의 관계 VII. 화의채권 및 화의채권자 1. 화의채권의 의의 2. 다수 당사자의 화의채권 3. 화의채권액의 산정 - 화의채권의 현재화·금전화 4. 화의채권의 신고 VIII. 상계 1. 일반론 2. 이른바 예대상계(預貸相計)의 문제 IX. 화의채권자의 부인권 1. 의의 2. 부인권 행사의 요건 3. 부인권 행사의 효과 X. 화의채권자집회와 화의의 성립 1. 총설 2. 화의채권자집회 3. 의결권을 행사할 수 있는 자 4. 화의의 성립 XI. 화의의 인부 1. 총설 2. 화의인부결정 3. 일본에서의 화의인부결정 실태 4. 바람직한 실무운용 XII. 화의인가결정의 효력 1. 효력발생시기 2. 절차상의 효력 3. 실체상의 효력 4. 화의채권과 이행의 소 5. 구 화의채권자에 의한 신 파산신청의 금지 6. 중지된 파산신청·강제집행 등의 실효 7. 화의인가결정 확정후의 후속조치 XIII. 화의의 폐지 1. 의의 2. 효력 XIV. 화의의 실효 1. 양보의 취소 2. 화의의 취소 제 2 편 화의사건 관련 각종 서식 ==== 본문 ==== 제1편 화의절차의 개관과 실무상 제문제 I. 화의절차의 의의 1. 화의절차의 개념 가. 화의절차에는 파산법상의 강제화의와 화의법상의 화의가 있으나, 협의로는 화의법상의 화의만을 의미한다. 화의법상의 화의란, 채무자에게 파산의 원인이 발생한 경우에 법원, 정리위원, 화의관재인의 보조·감독 하에 채무자는 파산선고를 예방하고, 채권자도 파산선고시보다 유리한 조건으로 변제를 받을 목적으로 체결되는 채무자와 채권자 사이에 채권에 관한 변제방법(화의조건)에 관한 일종의 합의를 말한다. 나. 파산법상의 강제화의와의 관계 파산법상의 강제화의는 파산선고후 파산절차 중에 파산적 청산을 회피하고 파산자의 경제적 갱생을 위하여 파산절차를 종료시키는 화의라는 점에서, 파산선고전에 파산선고를 예방하기 위하여 행하는 화의법상 화의와 다르다. 그래서 화의법상의 화의를 '파산예방을 위한 화의'라고도 한다. 그러나 양 절차 모두 화의가 성립되면 부동의한 채권자들을 구속하고 그 절차도 채무자가 먼저 제공한 화의조건을 채권자집회에서의 다수 채권자의 동의를 얻어 법원의 인가를 받는 공통된 구조를 가지고 있다. 즉 위 양 절차는 그 목적이 거의 동일하고 그 절차와 효력에도 공통되는 점이 많다. 다만 파산의 폐해를 지양하고 기업의 재건을 도모하는데 있어서 중요한 것은 화의법상의 화의이다. 2. 화의절차의 목적과 특징 가. 목적 화의는 파산적 청산을 예방하고 기업을 유지하는 것을 목적으로 한다. 파산상태에 있는 채무자가 파산을 면하기 위한 방법으로는 각 채권자들과 개별적인 청산 합의를 하는 방법이 있다. 그러나 채무자가 모든 채권자들과 개별적인 청산합의를 하는 것은 지극히 어려운 일이다. 경우에 따라서는 대다수의 채권자와 청산조건에 관한 합의가 되었음에도 소수의 채권자들의 무리한 요구에 의하여 청산 합의가 이루어지지 못하는 경우가 많이 있을 것이다. 이러한 경우 소수 채권자들의 무리한 요구를 모두 들어줄 필요없이 법원, 기타 공적 기관의 보조·감독 하에 일정한 법정 요건의 다수 채권자들의 동의만 얻으면 채무변제조건에 관한 합의가 성립된 것으로 간주하고, 모든 채권자들을 구속하는 제도가 화의이다) 다만 이 경우 후술하는 바와 같이 별제권자, 일반의 우선권 있는 화의채권자는 구속에서 제외된다. . 나. 회사정리제도와의 차이점 ① 먼저 모든 정리채권자, 정리담보권자를 구속하고 법원이 엄격히 감독하는 회사정리절차 또는 파산채권이 확정되어 있는 파산절차상의 강제화의에 비하여 그 효력 및 집행에 있어 다소 미진한 점이 있다. 즉 화의의 효력을 받은 것은 일반채권자뿐이고 조세채권자 등 일반의 우선권있는 채권자와 근저당권자 등 별제권자는 화의의 구속을 받지 않는다. 따라서 위 채권자들이 무조건 즉시변제를 구한다든지, 기업운영에 필수 불가결한 공장 등 영업재산에 대하여 담보권의 실행을 위한 경매신청을 하면 기업의 유지·재건이 불가능해 진다. ② 회사정리절차와 달리 채무자가 회사인 경우 회사내부조직에 대하여는 간섭할 수 없으며 경영진의 교체도 불가능하다. 이 점은 채무자에게 유리하나, 채권자에게는 다소 불리하다고 할 것이다. ③ 회사정리에서는 공익적 성격이 강하고 파산될 경우 지역 경제 전체에 광범위하고 심각한 파급효과와 혼란을 불러올 우려가 있으며 국가경제에 크게 기여하고 있고 제조업을 주업종으로 하는 대규모 주식회사를 원칙적 대상으로 하고 있으나, 화의는 이러한 공익성을 요건으로 하고 있지 않다. 따라서 업종 및 기업규모에 제한을 받지 않으므로, 비교적 소규모의 회사도 화의제도를 이용할 수 있다. ④ 회사정리에서는 정리계획 인가후 그 수행과정에서도 법원의 엄격한 감독을 받는다. 그러나 화의에서는 화의가 성립될 때까지는 법원, 정리위원, 관재인 등 공적 기관이 관여하지만 일단 화의인가결정이 확정된 후에는 그 화의조건의 이행 여부가 원칙적으로 완전히 채무자에게 맡겨져 있다. 이 점 채권자에게 불만일 수 있다. ⑤ 화의에는 회사정리절차 및 파산절차와 달리 채권확정절차가 없기 때문에 채권표가 채무명의가 될 수 없다. 따라서 화의채무자가 화의조건을 이행하지 않는 경우 채권자는 막 바로 강제집행을 할 수 없고, 양보의 취소 또는 화의의 취소라는 불완전한 구제방법밖에 취할 수 없다. 다. 화의절차의 법적 성질 화의의 성질에 관하여는, 법원의 인가를 유효요건으로 채무자의 제공(청약)과 다수 채권자의 승낙에 의하여 성립하는 재판상 계약이라고 보는 계약설, 화의의 본체는 법원이 채무자의 신청에 기하여 채권자 집회의 가결을 인정자료로 인가결정에 의하여 화의채권의 태양을 정하는 일종의 형성적 재판이라고 보는 재판설, 채무자의 제공, 채권자집회의 가결, 법원의 인가라는 3가지 요소로 구성되는 특수행위로 보는 혼합행위설 등이 있다. 그러나, 화의조건의 내용이 오로지 채무자의 제공에 의하여 정하여지고, 채무자가 변경하지 않은 한 법원은 이를 스스로 변경할 수 없고 단지 성립된 화의를 전체로서 인가 여부만을 결정할 수밖에 없기 때문에 위 3가지 요소 중 인가를 중시하는 것은 의문이다. 현재로서는 법원의 인가를 유효요건으로 채무자와 화의에 찬성하는 법정다수의 채권자 사이에 체결되어 그 효력이 법률에 의하여 부동의한 소수채권자에게도 확장되는 재판상 계약이라고 보는 계약설이 통설이다. 한편 화의절차의 법적 성질이 소송절차와 비송절차의 어느 것에 해당하는지 여부에 관하여는 학설상 대립이 있다. 그러나 절차진행방식이 임의적 변론과 직권조사방식을 취하고 있고(법 11조 1항, 파산법 101조), 절차상 가장 중요한 법원의 재판인 화의개시와 화의인부도 결정형식에 의하고 있는 점(법 15조, 26조 이하, 54조 참조)에 비추어 당사자의 대심적 구조를 채택하고 있는 소송절차와는 본질적으로 다르다고 보는 것이 타당하다. 3. 화의절차의 장점과 단점 가. 장점 ① 절차의 간이·신속·유연성 화의절차는 통상 화의개시신청시로부터 개시결정시까지 4-5개월, 개시결정시부터 인가결정시까지 2개월 정도가 소요되고, 채권확정·재산평정·부인제도도 없고 경영권을 행사하는 자가 별도 선임되지 아니하며, 인가결정확정에 의하여 법원의 감독에서 벗어난다. 따라서 신청시부터 인가결정까지 상당히 오랜 기간이 소요되고 그 후 정리계획에 따른 변제가 종료될 때까지 관리인이 경영권을 행사하고 법원의 감독 하에 있는 회사정리보다 간이·신속하고, 비용도 저렴하다. ② 절차의 자주성 화의관재인의 직무는 채무자에 대한 감독과 의결권 조사이므로, 관재인이 선임된 이후에도 채무자 회사의 대표자는 경영권을 상실하지 않으며, 인가결정확정과 동시에 법원의 감독에서 벗어난다. 또 절차상 채권자가 채무자의 성실한 화의조건의 이행을 믿고 그가 제시한 화의조건을 수용하는 등 자주적으로 운영된다. ③ 대상범위가 광범위함 화의절차는 주식회사뿐만 아니라 자연인과 모든 법인을 그 대상으로 하므로 주식회사만을 대상으로 하는 회사정리절차보다 그 적용 범위가 광범위하다. ④ 채무자의 입장 화의절차에서는 구 경영자가 개시결정후에도 경영권과 주주권을 상실하지 않고 다수결로 반대 채권자를 구속할 수 있으며, 화의인가결정 확정 후에는 전혀 법원의 감독을 받지 않는 등 도산회사의 경영자의 입장에서는 상당히 매력 있는 제도이다. ⑤ 채권자의 입장 화의절차는 불공정·불공평하게 이루어지기 쉬운 사적정리절차와는 달리 법원의 감독 하에서 공정하게 절차가 진행되고, 채무자에 대한 각종 정보가 開示되며 회사정리보다 시간과 비용이 덜 소요되므로 채권자에게도 여러 가지 이익이 있다. 나. 단점 ① 화의조건 이행에 대한 신뢰의 상실 화의절차의 가장 큰 문제점은 일본의 경우 화의조건이 만족스럽게 이행된 예가 없다는 점이다. 즉 일본의 경우 현실적으로 화의에 의하여 훌륭히 재건되어 화의조건도 성실하게 이행하는 예도 있지만, 대부분 화의조건이 법원에 의하여 인가된 후 1회 정도만 이행되고 그 후에는 제대로 이행되지 않는다고 한다. ② 채권자에 영합한 화의조건의 제시 화의조건이 당초제시된 조건대로 성실히 이행되지 않는 원인은 뒤에서 언급하는 바와 같이 그 이행을 확보하기 위한 제도가 불비할 뿐만 아니라 화의법이 화의개시신청시에 채무자에 대하여 화의조건의 제시를 의무화한 점을 지적할 수 있다. 즉 그로 인하여 화의개시신청시에 채무자가 채권자의 동의를 얻어 파산을 회피할 목적으로 사업의 장래 수익력에 대한 전망이 불투명함에도 장래 적정한 변제계획을 세우지 않고 자신의 변제자력을 넘어 채권자의 구미에 영합하는 실현 불가능한 장밋빛 화의조건을 내세울 염려가 있다. ③ 별제권자 등에 대한 구속력이 없음 화의개시결정의 구속력을 받은 자는 일반채권자에 한정되고 저당권자 등 별제권자, 일반의 우선권 있는 채권자, 조세채권자 등은 자유롭게 자신의 권리를 행사할 수 있게 된다. 그 결과 담보권자 등은 화의개시결정과 관계없이 회사재건에 필수적인 영업시설인 공장건물, 기계설비 등에 대하여 경매를 신청할 수 있게 되는데, 이 경우 채무자인 회사는 모처럼 화의인가를 받았어도 기업 기반 자체가 없어져 화의조건의 이행이 곤란하여 결국 재건이 사실상 불가능하게 된다. 따라서 채무자는 화의개시신청전에 회사의 재산에 대하여 담보권(특히 저당권)을 가지고 있는 채권자와의 동의를 얻는 것이 절대적으로 필요하다. 또 조세채권의 경우에도 그에 대하여 우선변제권을 인정하는 것은 별론으로 하고 일반 채권자들의 양보 하에 회사의 재건을 도모하는 화의절차에서 조세징수권을 아무런 제한을 받지 않고 행사할 수 있다는 것은 문제이다. ④ 이행확보를 위한 제도의 흠결 화의인가결정이 확정되어 화의 절차가 종료되면 법원, 정리위원, 관재인은 더 이상 화의절차에 관여하지 못하고 화의조건의 이행 여부는 전적으로 채무자의 의사에 달려 있으며 이를 불이행하는 경우에도 실효성있는 감독수단이 없다. 위와 같은 화의조건의 이행확보를 위한 법원, 정리위원, 관재인의 감독권의 불비 때문에 화의실무상 채무자가 화의조건을 성실히 이행하지 않는 경향이 있다. 따라서 화의조건의 이행확보를 위하여 법원, 정리위원 또는 관재인이 화의인가후에도 일정범위 안에서 채무자를 감독할 수 있도록 현행법을 개정할 필요가 있다는 견해가 있다. 물론 현행법상으로도 위에서 본 바와 같이 채무자가 화의조건을 이행하지 않으면 채권자는 개별적으로 채무자에게 양보의 취소를 함으로써 권리를 회복할 수 있지만, 위 양보취소는 화의 이행이 완료된 후가 아니면 실행할 수 없다. 더구나 신고채권자의 과반수 이상 및 채권액의 4분의 3 이상이 공동으로 법원에 신청하여야 화의의 취소결정을 받을 수 있어 실효성있는 이행강제수단이 되지 못하므로 일본의 경우에도 실무상 거의 활용되고 있지 않다고 한다. ⑤ 경영자·자본의 불변경으로 인한 문제점 화의절차에서는 회사정리절차와는 달리 개시신청시부터 인가결정후에도 경영권과 자본구성에 전혀 변경이 없고 구 경영자가 종전과 같이 경영권과 관리처분권을 행사한다. 그런데 기업도산의 원인에는 경영자의 경영판단 잘못, 능력부족에 의한 경우가 많고, 위에서 본 바와 같이 구경영자가 화의조건을 성실히 이행하지 않는 경향이 많다. 따라서 이에 대한 대비책을 마련하기 위하여 입법론적으로 화의법원, 정리위원 또는 관재인이 화의인가결정확정후에도 일정범위 안에서 채무자를 감독할 수 있도록 하고, 악의를 가지고 화의조건을 이행하지 않는 경우에는 법원이 채무자의 대표자의 직무를 정지시키고 정리위원 등으로 하여금 그 직무를 대행하게 하는 제도를 신설할 필요가 있다고 본다. ⑥ 부인권제도의 부존재 화의절차에는 회사정리·파산과 같은 성질의 부인권제도가 없기 때문에 채무자가 중대한 편파행위를 한 경우에도 이에 대응할 수 없다. ⑦ 화의개시신청권의 범위가 좁다 화의개시신청은 채무자만이 할 수 있고 법인의 경우에는 이사 전원의 일치를 요건으로 하기 때문에 이사 중 1인이라도 반대하면 신청할 수 없고(법 12조 1항), 회사정리개시신청절차와는 달리 파산원인이 없으면 신청할 수 없기 때문에 기업을 재건하는데 失機할 수가 있다. ⑧ 채권확정제도의 부존재 화의절차에는 의결권을 정하는 제도는 있지만 채권확정제도가 없기 때문에 채권액의 규모와 채권자수가 많은 복잡한 사건에는 부적합한 제도이다. 4. 화의절차에 적합한 유형과 부적합한 유형 가. 적합한 유형 ① 화의절차는 채권자와 교섭하고 납득시키면서 진행하는 그 절차의 성격상 채권액과 채권자수가 적은 사건, 채권액이 많아도 채권자수가 적거나 동종 채권자이어서 정리하기 쉬운 사건, 담보권자가 협력하는 사건 등에 적합하다. 따라서 원칙적으로 중소기업의 도산에 적합한 절차라고 할 수 있다. ② 기업의 경영이 구 경영자의 능력과 개인적 역량에 의존하는 기업으로서 경영자에게 재건 의욕이 있고 도산에 의한 신용 실추가 그다지 크지 않으며, 중대한 부정·불공정행위가 없는 경우 나. 부적합한 유형 ① 채권액 규모가 크고 채권자 수 및 종류가 많은 복잡한 사건 ② 재건하는데 필수 불가능한 공장과 기계에 대한 담보권자로부터 담보권을 행사하지 않는다는 동의를 신속하게 얻을 수 없을 것 같은 사건 ③ 경영자가 이미 경영능력과 신용을 상실하였을 뿐만 아니라 기업재건의 의욕이 없고 다른 사람이 보충할 수 없거나, 악성 고이율의 사채채무를 부담하고 있는 사건 ④ 채권자, 종업원 등의 협력을 얻을 가망성이 거의 없거나, 부동산 등 고정자산이 많고 매상과 사업 수익력이 극히 저조하여 재건 가망성이 희박한 사건 II. 화의절차의 개시 1. 화의절차 개시의 요건 가. 화의절차를 개시하기 위하여는, 실질적 요건으로 채무자에게 화의능력과 화의절차개시의 원인이 존재하고 화의장해사유가 없어야 하며, 형식적 요건으로 화의절차개시의 신청과 비용 예납이 있어야 한다. 나. 실질적 요건 ① 화의능력 화의능력이란, 화의개시결정을 받아 화의절차에서 채무자가 될 수 있는 자격을 말한다. 화의능력은 파산능력과 원칙적으로 일치한다. 그 이유는 화의란 원래 파산을 예방하는 것을 목적으로 하고 화의가 성공하지 못하면 파산절차로 이행하기 때문이다. 먼저 자연인은 행위능력의 유무 및 상인·비상인을 불문하고 모두 화의능력를 가지고, 외국인도 화의에 관하여 그 본국법에서 한국인을 동일하게 취급하는 한 화의능력이 인정된다(법 11조 1항, 파산법 2조). 사법인의 경우도 외국법인을 포함하여 모두 화의능력이 있다. 그러나 공법인의 경우에는 먼저 본원적 통치단체인 국가, 지방자치단체 및 공공적 성격이 강한 공공기업은 본래 화의능력이 없지만 공공조합은 파산을 해산사유로 규정하는 명문의 규정이 없는 경우에도 그 목적사업의 공공적 성격의 강약을 기준으로 개별적으로 화의능력 유무를 결정하여야 한다. 다만 화의절차는 청산절차인 파산절차와는 달리 상속재산에 관하여 개시될 수 없다(법 12조 2항). 그 것은 채무자가 이미 사망한 경우에는 상속재산을 대상으로 한 청산은 있을 수 있어도 채무자 갱생을 목적으로 하는 화의절차는 제도의 본질상 있을 수 없기 때문이다. 따라서 자연인 채무자가 화의절차개시 신청 후 인가결정확정 전에 사망한 경우 화의절차는 당연히 종료되고 상속인들이 승계할 수는 없다.) 상속재산에 대하여 화의를 인정하지 않는다는 위 규정은 상속재산을 재단으로 파악하는 일본 민법하에서만 의미가 있는 규정이고, 이를 법인으로 보지 않는 우리 민법하에서는 불필요한 규정이므로 삭제되어야 한다고 생각한다. 그러나 청산절차 중에 있는 법인의 경우에는 청산종료에 의하여 법인격이 소멸되지 아니한 이상 화의능력이 인정된다(파산법 283조, 284조 3항 참조). 화의능력이 없는 채무자에 대한 화의개시신청은 부적법한 신청으로서 각하한다. ② 화의원인 ㉮ 개념 화의원인은 파산원인과 동일하므로(법 12조 1항), 자연인의 경우에는 지급불능) 채무자가 채무변제 능력(이것은 단순히 재산뿐만 아니고 신용과 노동력에 의한 수입까지도 포함한다)이 부족하기 때문에 변제기가 도래하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 의미한다. , 법인은 지급불능과 채무초과) 채무초과는 법인의 부가적 화의원인인데, 채무자의 총 부채액(소극재산의 평가총액)이 총 자산액(적극재산의 평가총액)을 초과하는 객관적 상태를 의미한다. 지급불능과 마찬가지로 객관적인 경제상태를 말하지만 변제능력 중 재산만을 기초로 하는 점에서 신용, 노동력까지 고려하는 지급불능과 다르다. 즉 채무초과는 완전히 계수상의 관계이기 때문에 채무초과라도 신용이 있으면 지급불능으로 되지 않고, 소극재산의 계산에는 변제기가 도래한 채무뿐만 아니라 아직 도래하지 않은 채무도 포함시킨다. 그리고 채무초과의 판정은 비상재산목록·비상대차대조표에 의하고 자산평가는 처분가격에 의하기 때문에 그 평가증명서·불량자산 증명서 등을 첨부하여야 한다고 한다(주해 화의법 113쪽 참조). 한편 채무초과의 판정에 관하여 청산가치를 기준으로 삼아야 된다는 견해와 계속기업가치를 기준으로 삼아야 된다는 견해의 대립이 있으나, 기업의 영업활동이 정상적으로 계속됨을 전제로 하는 화의절차에서는 해당 기업의 자산이 보유하고 있는 수익력이 첨가된 기업계속가치를 기준으로 하여 자산을 평가하여야 한다고 생각한다. 伊藤眞 파산법(신판) 49쪽 참조 가 화의원인이 된다(법 12조 1항, 파산법 116조 1항, 파산법 117조 1항). 그리고 지급정지 사실) 채무자가 채무변제 능력이 부족하기 때문에 즉시 변제하여야 할 채무를 변제할 수 없다는 의사를 명시적·묵시적으로 외부에 표시하는 행위를 의미한다. 통상 채권자의 지급청구에 대한 지급거절의 회답, 채무자의 채권자들에 대한 지급거절의사의 일괄 통보, 점포앞 지급거절의사의 게시 또는 광고 등에 의한 채무정리발표, 어음의 부도, 은행거래정지처분, 강제집행의 불능, 사업의 전부 양도, 무단 폐업·폐점 후 도주 등의 형태로 나타난다. 이 존재하면 지급불능으로 추정된다(파산법 116조 2항). ㉯ 존재시기 화의원인의 존부는 화의개시결정시를 기준으로하여 판단하여야 한다. 따라서 화의개시신청당시에는 화의원인이 존재하였으나 개시결정 전에 소멸하면 개시결정을 할 수 없다. 그리고 화의개시결정에 대하여 즉시항고를 한 경우에도 항고심 결정당시를 판단기준시로 하여야 하므로 항고심에서 결정을 할 시점에 화의원인이 존재하지 않으면 개시결정을 취소하여야 한다. ③ 화의장해사유의 부존재 ㉮ 화의능력과 화의원인의 요건을 충족하고 있어도 일정한 법정사유가 있으면 화의개시결정을 할 수 없는데, 이러한 사유를 화의장해사유라고 한다. 따라서 화의법원은 다음과 같은 화의장해사유가 존재하는지 여부를 사건부, 색인부를 통하여 확인하여야 한다. ㉯ 파산선고가 있은 경우 화의법상의 화의는 위에서 본 바와 같이 파산예방을 목적으로 하기 때문에 이미 파산선고가 내려지면 화의를 개시할 의미가 없으므로 화의개시신청을 할 수 없고(법 16조), 다만 파산법상의 강제화의신청을 할 수밖에 없다(파산법 262조). 다만 화의개시신청과 파산신청이 경합하면 파산절차는 당연히 중지되고 화의절차만이 진행된다(법 17조).) 당연히 중지되는 점에서 중지명령을 요하는 회사정리절차와 다르다(회사정리법 37조 1항). 그리고 화의인가결정이 확정되면 법 17조에 의하여 중지된 파산신청은 실효된다(법 62조). ㉰ 회사정리절차개시신청 및 결정이 있은 경우(회사정리법 67조 1항) 화의개시신청과 회사정리절차개시신청이 경합하면 정리법원은 필요하다고 인정되는 때에는 화의절차의 중지를 명할 수 있다(회사정리법 37조 1항). 그리고 회사정리절차개시결정이 내려지면 화의개시신청을 할 수 없고 화의절차는 당연히 그 실효된다(법 67조 1항). 주식회사에 대하여는 회사정리절차에 의한 재건을 화의절차에 의한 재건보다 우선시키려는 입법자의 의사가 반영된 것이라고 할 수 있다. 다. 형식적 요건 ① 화의개시신청 ㉮ 신청권자 화의개시신청은 채무자만이 할 수 있고 채권자는 할 수 없다(법 12조 1항). 채무자에는 법인 뿐만 아니라 자연인도 포함된다. 채무자가 법인일 경우에는 이사 또는 이에 준하는 자의 합의를 요한다(법 12조 1항 단서). 따라서 주식회사가 화의개시신청을 하려면 이사 전원의 동의를 요하기 때문에 이를 증명할 수 있는 이사회회의록, 결의서, 동의서 등의 서면을 첨부하여야 한다. ㉯ 관할 ㉠ 화의사건의 관할은 파산사건과 같다(법 3조, 파산법 96조, 98조). 그 이유는 화의가 성립된 이후 성공하지 못하면 즉시 파산절차로 이행되기 때문이다. ㉡ 사물관할 화의사건의 사물관할은 지방법원 본원합의부의 전속관할에 속하는 회사정리사건) 회사정리법 6조 2항. 회사정리사건의 관할 법원은 회사 본점 소재지의 지방법원 '본원' 합의부인데 대하여 화의사건의 관할 법원은 주된 영업소의 소재지이므로 지방법원 '지원'에도 관할이 있어 회사정리사건과 관할이 달라지게 된다. 과는 달리 사건의 신속하고 간이한 처리를 위하여 채무자가 법인인지 자연인인지와 그 채무액의 다과를 불문하고 원칙적으로 단독판사가 심리·재판한다. 그러나 대부분의 법원에서는 재정합의결정을 통하여 합의부에서 담당하고 있다. ㉢ 토지관할 토지관할은, 제1차적으로 채무자가 영업자인지 비영업자인지 여부에 따라 정하고(파산법 96조), 그러한 토지관할이 없는 경우에는 제2차적·보충적으로 재산소재지를 토지관할로 정한다(파산법 98조). 즉, 채무자가 영업자인때는 그 주된 영업소의 소재지) 주된 영업소는 영업자가 직접 그리고 독립하여 외부와 거래를 하는 장소로서, 사실에 입각하여 정하여야 한다. 따라서 회사의 경우에 통상 정관 및 상업등기부상에 기재된 본점소재지를 의미하지만 그것이 주된 영업의 중심이 아닌 경우에는 사실상 영업의 중심이 되고 있는 장소를 의미한다. 주해 화의법 37쪽 참조. , 외국에 주된 영업소를 가지고 있는 때에는 한국에서의 주된 영업소의 소재지를 관할하는 지방법원에 속한다. 그리고, 채무자가 비영업자인 때 또는 영업자이지만 영업소가 없는 때) 현재 영업을 쉬고 있는 경우, 행상인, 노점상인 등을 의미한다. 에는 보통재판적 소재지를 관할하는 지방법원의 토지관할에 속한다. 이상의 기준에 따른 제1차적 토지관할이 없는 때에는 보충적으로 재산) 부동산·동산·채권 등 재산적 가치가 있는 일체의 것을 포함하고, 화의사건은 파산과는 달리 일반집행을 통한 청산을 전제로 하지 아니하므로 압류불가능한 재산도 포함한다. 麻上正信 외 1인 編, 註解 和議法(改訂) 靑林書院(이하 주해 화의법이라고 한다) ,37∼38쪽 참조 의 소재지를 관할하는 지방법원의 토지관할에 속한다. ㉣ 전속관할 화의사건의 처리에는 다수의 이해관계인이 관련되어 있고, 사건의 적정하고 신속한 처리라는 공익적 요청이 요구되므로 전속관할에 속한다. ㉤ 관할의 표준시 토지관할원인의 존부는 화의개시신청시를 기준으로 정한다(화의법 11조 2항, 민사소송법 30조). 따라서 화의개시신청 후에 결정시까지 채무자의 주된 영업소 또는 주소의 변동이 있어도 아무런 영향이 없다. ㉰ 신청 방식과 내용 ㉠ 서면에 의한 신청 화의개시신청은 서면 또는 구술로써 할 수 있지만(법 11조 1항, 파산법 제104조), 실제로는 대부분 파산원인과 화의조건을 기재한 신청서(정본과 정리위원용 부본 1통)에 의한 신청만을 하고 있다. 화의개시신청서는 소장에 준하여 간단하게 작성하면 되고 채무자의 영업상황을 너무 장황하게 기재할 필요는 없다. ㉡ 화의개시신청서의 첨부서류 다음 3. 항에서 보는 바와 같은 서류를 제출하여야 한다. 2. 화의조건 가. 의의와 내용 화의개시신청시에는 화의성립의 기초가 되는 화의조건을 정하여 법원에 신고하여야 하는데(법 13조 1항), 화의조건이란 채무자가 변제의 방법, 담보의 제공, 기타 채권자가 화의의 내용으로서 양보하고 수용하여 줄 것을 희망하는 사항을 말한다. 화의조건은 그 표현이 간결하고 명료하도록 주의를 기울여야 하고 사후에 오해와 의문을 불러일으킬 수 있는 표현이 있는지 여부를 검토하여 부적절한 표현이 있으면 적절하게 신청인에게 그 정정을 지시하여야 한다. 현재 실무상 가장 전형적인 화의조건 형태는 12쪽의 예시에서 보는 바와 같이 채무의 일부를 면제하고 나머지를 분할 지급하는 조건이다. 그러나 화의조건의 이행을 확실하게 하기 위하여 이사 등 제3자로 하여금 개인보증을 하게 하거나 채무자 또는 제3자의 재산에 질권, 저당권 등의 담보설정) 전 채권자를 구성원으로 하는 채권자 단체명의로 담보권설정등기를 하는 것이 불가능하므로, 일본에서는 실무상 전 채권자를 위하여 선출된 대표자 명의로 담보권을 설정한다고 한다. 을 하는 조건이 추가되거나 채권자가 채무자의 영업을 관리, 감독하는 조건을 제시하기도 한다) 그러나 일본의 화의실무상 전형적인 화의조건은 다음과 같다(판례 타임즈 830호 385쪽 참조). 1. 변제방법에 관한 화의조건 ⑴ 변제기간 유예(분할변제 포함) ⑵ 채무면제(조건부 면제 포함) ⑶ 추가 배당 2. 담보에 관한 화의조건 ⑴ 연대보증(화의채무자 대표, 스폰서기업) ⑵ 중첩적 채무인수 ⑶ 담보권 설정 3. 기타 화의조건 ⑴ 이행확보조항(이행감독자, 이행감독위원회의 설치) ⑵ 조직변경조항 ⑶ 청산형 화의조건 . 그런데 화의조건의 내용을 검토함에 있어 가장 중요한 것은 어떠한 화의조건을 제시하면 화의채권자의 동의를 얻을 수 있는 가하는 문제이므로 법원은 그 내용을 사전에 검토하여 불충분하다고 판단되는 경우에는 사안에 따라 변제기간을 가능한 한 단기로 하고, 변제유예기간을 단축하거나 추가변제조항을 삽입하는 등의 지도를 할 필요가 있다. 화의조건과 관련하여 그 적법 여부가 문제되는 것으로는 청산형 화의조건과 조건부 화의조건이다. 먼저 청산형 화의조건의 가부에 의견이 나누어져 있지만, 신청인 재산의 전부 또는 일부를 제3자(예컨대 부동산신탁회사)에게 청산목적으로 신탁하거나 혹은 채권자에게 이전하여 채권자로부터 제3자에게 신탁한 다음 제3자가 이를 청산 분배하는 이른바 신탁청산형 화의는 별론으로 하고) 화의신청인이 처음부터 청산을 내용으로 하는 화의조건을 신고하는 것은 파산적 청산의 회피·예방을 내용으로 하는 화의절차의 본질상 부적절하다고 생각된다. 다만 일응 화의절차가 개시되었지만 여러 가지 상황에 비추러 향후 사업전망이 불투명하게 되어 당초 제시된 화의조건에 따른 변제계획이 실현 불가능한 경우에는 파산절차에 의한 청산보다는 현재 보유하고 있는 자산을 총 채권자를 위하여 특정인에게 신탁한 후 환가하여 그 매각대금을 배당하고 나머지채권을 면제함으로써 청산하는 화의조건으로 변경하여 화의절차를 진행하는 것이 채권자들에게 유리할 것이다. , 신청인 자신 또는 그 대리인이 재산을 환가하여 분배 청산하는 순수청산형 화의는 채권자를 해할 우려가 큰데다가 결과적으로 파산절차의 회피를 인정하는 것과 동일하므로 불가하다. 다음으로 조건부 화의조건이라도 그 조건의 내용이 합리적이라면 허용되지만, 그 경우에는 조건에 되는 사실과 그 조건의 성부 판단에 의문이 남지 않도록 특별히 주의를 할 필요가 있다) 화의조건의 유형적 분류에 관하여는 판례타임즈 830호 379 쪽 이하 참조 . 화 의 조 건 1. 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권의 변제조건 가. 원금 중 1,000만원 이상의 채권에 대하여는 1998년 10%, 1999년 20%, 2000년 30%, 2001년 40%를 각 변제하여 원금 전액을 상환한다. 나. 원금 중 1,000만원 미만의 채권에 대하여는 1998년 20%, 1999년 30%, 2000년 50%를 각 변제하여 원금 전액을 상환한다. 다. 기발생이자 및 장래발생이자는 면제받는다. 2. 담보권 없는 금융기관에 대한 화의채권의 변제조건 가. 원금에 대하여는 1998년부터 2002년까지 사이에 매년 20%씩 분할 변제한다. 나. 이자율은 연 8%로 하여 2002년과 2003년에 균등하게 분할 변제한다. 3. 담보권 있는 금융기관채권자 중 담보권 행사를 포기하고 화의채권으로 신고하는 자에 대한 변제 조건 가. 원금에 대하여는 1998년부터 2002년까지 매년 20%씩 분할 변제한다. 나. 약정이율이 연 10%를 초과하는 이자는 연 10%로 감면하고, 약정이율이 연 10% 이하인 것은 약정이율대로 이자를 지급하되 2002년과 2003년에 균등하게 분할 변제한다. 4. 제1항 내지 제3항에 의한 변제기일은 당해 연도 결산 확정 후인 다음해 3. 31.로 하되 당일이 공휴일이면 그 후 최초의 영업일로 한다. 5. 화의채권자는 제1항 내지 제3항의 지급이 이행되면 나머지 이자 및 손해배상금의 지급을 면제한다. 나. 화의조건 평등의 원칙 화의조건은 각 화의채권자에 대하여 평등하여야 한다(법 53조 2항, 파산법 276조 본문). 이것은 화의에 부동의한 소수채권자를 구속하기 위한 필요에서 나온 원칙이다. 화의조건의 평등은 실질적 평등을 말하고 형식적으로 일률적일 필요는 없다) 따라서 이자율을 달리하는 채권과 무이자채권 등 모든 채권에 대하여 일률적으로 이자채권 전부를 면제하는 화의조건은 평등의 원칙에 반하지만(일본 대심원 소화 7. 3. 8.결정), 이자율을 달리하는 채권을 갖는 채권자에게 특정일 이후의 이자·지연손해금을 면제시키는 화의조건은 채권자의 평등을 해하지 않는다(일본 대심원 소화 9. 7. 9. 결정). 다만 실무에서는 현재 미지급된 이자·지연손해금 전부를 면제하는 화의조건을 사용하고 있다. . 회사정리법 229조 단서와 같은 특별규정은 없으나 소액채권에 대하여 합리적 범위내에서 이를 우대하는 정도는 허용될 것이다) 주해 화의법 137 ∼ 138쪽 참조 . 그 이외의 불평등한 화의조건은 그로 인하여 불이익을 받는 채권자의 사전·사후 동의) 동의 방법은 불이익을 받는 자의 동의서를 제출시키면 된다. 가 없는 한 불가능하고(법 53조 2항, 파산법 276조 단서), 화의개시신청의 필요적 기각사유가 된다(법 18조 4호). 채무자 또는 제3자가 화의조건에 의하지 않고 특정 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하기로 약정하는 행위는 평등의 원칙에 반하고 화의의 공정을 해할 우려가 있기 때문에 무효이다(법 53조 2항, 파산법 277조). 그리고 화의조건은 화의채권자 일반의 이익에 반하지 아니할 것을 요하는데(법 18조 5호), 이에 반하는 예로는 화의조건이 이행될 가망성이 없는 경우) 화의조건의 이행이 불확실 내지 불가능하다고 판단한 일본 판례에 대하여는 주해 화의법 140쪽 참조 와 화의신청인의 재산상태에 비하여 변제내용이 지나치게 적은 경우(예컨대 파산시 배당보다도 불리한 경우) 화의조건이 파산의 경우에 비하여 불이익한지 여부는 단지 변제액의 다과 뿐만 아니라 변제유예기간과 분할변제기간의 장단, 그 기간중의 이자의 유무, 담보의 유무, 이행의 확실성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 주해 화의법 139쪽 ) 등을 생각할 수 있다. 다. 화의조건의 변경 ① 화의조건 변경의 필요성 실무상 화의개시신청시에 법원에 신고된 화의조건은 신고시의 급박한 사정과 혼란 등 때문에 충분한 내용 검토없이 졸속으로 입안되는 경우가 많아서 위법하거나 화의채권자의 동의만을 의식하여 채권자에게 유리하지만 그 이행가능성이 불확실한 화의조건을 제시하는 경우가 많다. 따라서 그후 자산과 부채의 상태, 사업의 수익력과 장래성에 비추어 이행조건이 불가능하다는 것이 판명될 수 있다. 그리고 경제사정의 변천에 따른 경영상태와 자산가치의 변동, 채권자의 의향의 변화 등 때문에도 신청시의 화의조건을 근본적으로 재검토하고 이를 변경할 필요성이 발생할 수 있다. 이와 같이 화의조건 변경의 필요성이 발생한 경우에 법원은 정리위원의 의견 및 화의채권자들의 의사를 참작하여 화의채무자에게 그 변경을 권고할 수 있다. ② 화의개시결정전의 변경 이를 금지하는 명문의 규정이 없으므로 화의채무자는 채권자에게 유리한지 여부에 관계없이 자유롭게 이를 변경할 수 있다. ③ 화의개시결정후의 변경 ㉮ 화의채권자에게 유리한 변경 화의법 49조 1항, 파산법 274조는 화의신청인은 화의채권자를 이롭게하는 경우에 한하여 채권자집회에서 화의조건을 변경할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 화의채권자에게 유리한 화의조건의 변경은 채권자집회 종료시까지 할 수 있다. 이와 같이 채권자집회 종료후에는 화의채권자에게 유리한 화의조건의 변경도 불가능하게 한 취지는 화의절차의 안정을 도모하기 위하여는 화의조건을 고정시키는 것이 바람직하기 때문이다. 그러나 채권자에게 유리하고 이행가능한 화의조건의 변경인 이상 이는 바람직한 것이고 또 위 법조가 이러한 변경을 금지하고 있는 것으로는 해석되지 않는다. 따라서 화의조건이 채권자집회에서 가결된 이후라도 법원의 인부결정이 내려질 때까지는 화의채무자가 채권자에게 유리한 화의조건의 변경을 신청할 수 있다) 일본 대심원 소화 16. 4. 8. 결정 . 또 채권자집회에서 화의조건이 부결된 경우에도 법원이 화의인부결정을 하기 전에 화의채무자는 화의조건을 변경할 수 있고, 이 경우 화의채무자는 제1회 채권자집회기일로부터 2개월 이내에 기일속행신청을 하여 화의채권자에게 유리하게 화의조건을 변경할 수 있다(법 63조 2호, 53조, 파산법 279조). ㉯ 화의채권자에게 불리한 변경 화의채권자에게 불리한 화의조건의 변경에 관하여는 아무런 명문의 규정은 없으나, 화의채권자에게 유리한 화의조건의 변경에 준용되는 파산법 274조의 반대해석상 채권자집회가 개회된 이후에는 일응 화의채권자에게 불리한 화의조건의 변경은 허용되지 않는다고 해석될 수 있다. 그러나 화의개시결정이 되면 결정주문, 채권자집회 기일 등이 공고되고(법 28조 1항), 알고 있는 채권자에게 결정주문과 화의조건 등을 기재한 서면을 송달하기 때문에(법 28조 2항) 이러한 공고가 된 이후에 화의채권자에게 불리한 화의조건의 변경을 허용하는 것은 화의채권자에게 불측의 손해를 가할 염려가 있으므로 허용되어서는 아니된다. 그러나 불이익한 변경이라도 의결권을 행사할 수 있는 신고 화의채권자 전원의 동의가 있고, 화의인부결정 이전이라면변경할 수 있다. 그리고 화의조건의 변경이 불이익한지 여부에 관한 판단은 화의채권자가 받을 실질적 이익의 다과를 기준으로 판단하여야 한다. 3. 사건접수부터 보전처분까지의 법원의 조치 가. 기록조제 및 인지첩부 ① 기록조제 ㉮ 화의절차개시의 신청을 할 때 보전처분도 같이 신청하는 경우가 대부분이다. 화의개시신청사건과 보전처분신청사건이 동시에 계속하는 경우에 보전처분 기록을 별책으로 하지 아니하고, 주기록인 화의 사건에 합철한다. 다만 사건 번호는 별도로 부여하며, 화의개시신청사건과 보전처분신청사건은 그 성질이 회사정리사건과 같이 비송사건이지만 사건부호는 비송사건번호 "파"가 아닌 "거"를 부여한다. ㉯ 화의개시신청사건과 보전처분신청사건이 동시에 신청된 경우에는 화의개시신청사건에 사건번호를 먼저 부여하고, 기록 편철도 보전처분신청서를 화의개시신청서 뒤에 편철하고 있다. ② 인지첩부 화의개시신청사건과 보전처분신청사건에 첩부할 인지액은 각 30,000원이다. 나. 관할권 유무 조사 화의사건의 관할은 위에서 본 바와 같이 전속관할이고 합의관할·응소관할이 생길 여지가 없기 때문에 조사결과 관할이 없다고 판단되면 직권으로 사건을 관할법원으로 이송한다(법 11조 2항, 민사소송법 31조 1항). 그리고 이송결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다. 다. 심리 법원은 화의개시신청에 대하여 신청의 적법성, 화의개시원인, 화의장해사유 및 신청기각사유의 유무 등에 관하여 심리를 하여 보전처분을 내릴지 여부를 결정한다. 심리는 통상 구두변론을 열지 않고 대별하여 신청시의 서면심사, 신청인의 심문, 정리위원의 의견서에 기한 심리의 순서로 이루어지고, 직권으로 필요한 심사도 할 수 있다) 서울지방법원에서는 화의사건이 접수되면 대표자 심문전까지 회사 파악, 대표자 심문사항 작성, 보전처분과 화의절차개시결정에 대한 판단 및 결정문 작성을 위하여 메모를 작성하고 있다. 메모의 방법에는 일률적인 기준은 없지만, ① 사건본인회사의 개요(설립, 대표이사, 업종, 업계에서의 위치, 매출액, 인원 및 기구현황, 본사 및 공장, 회사연혁 등), ② 자본(상장 여부, 수권 및 발행 자본, 주식 분포, 대표이사등의 지배주 비율, 증자추세 개요 등), ③ 자산(최근 대차대조표에 의한 자산총액, 항목별 자산액, 주요 자산의 변동상황, 자산의 실제 가치, 분식 가능성 등), ④ 부채(최근 대차대조표상의 부채총액, 항목별 부채액, 주요 부채의 변동상황, 금융기관에 대한 부채액 및 담보제공자산, 일반상거래채무, 개인사채, 부외부채, 지급이자 등), ⑤ 생산판매실적, ⑥ 최근 5년간의 경영실적(최근 5개년도의 매출액 내지 당기순이익, 연평균 매출액, 영업이익, 경상이익, 연평균 매출원가율 등), ⑦ 파탄에 이르게 된 원인, ⑧ 갱생가능성, ⑨ 사건본인회사의 보호필요성, ⑩ 제시된 화의조건, ⑪ 채권자들의 동의가능성 등의 순서로 메모하고 있다고 한다. . ① 서면심사 및 불비된 자료의 제출요구 ㉮ 화의개시신청서 및 첨부서류에 기하여, 화의능력과 대리권의 유무, 관할, 신청서의 기재사항과 인지의 첩부, 자격증명서, 위임장 등의 확인, 법인 이사(회사의 경우에는 이사) 전원의 합의를 증명하는 서류 등 심리에 필요한 자료가 모두 제출되었는지 여부를 심사하여 불충분하거나 누락된 사실이 드러나면, 대리인에게 전화연락 등으로 신청인 심문시까지 이를 보완할 것을 명하고, 이에 응하지 아니한 때에는 신청을 각하한다) 참고로 서울지방법원에서는 별지 양식 1과 같은 보정명령을 하고 있다. . 화의개시신청서에 기재하여야 할 내용 및 제출하여야 할 서류는 다음과 같다. ㉯ 화의개시신청서의 필요적 기재사항 ― 채무자회사의 개황(연혁, 목적, 자본관계, 주주, 임원의 구성, 영업시설, 종업원 현황, 관련회사), ― 사업의 개황(사업의 추이, 거래선, 거래금융기관), 화의개시의 원인과 그 발생원인(영업실적의 추이, 파산원인의 내용, 그 발생 원인), ― 자산.부채의 상황(자산.부채의 내용, 채권자 수) 채권자 수의 과반수 이상 동의가 화의가결요건이므로 기재를 요하는 것이다. , 총 채권액), ― 화의조건) 통상 신청서에서 화의조건을 불명확하게 해오는 경우가 많다. 이는 대리인들이 회사정리개시신청서의 형식을 모방하여 화의개시신청서를 작성하기 때문으로 보인다. 그러나 화의사건에서는 채무자가 신청서에서 화의조건(이는 회사정리절차에 있어 정리계획에 해당한다)을 명확히 하여야 한다. 화의조건이 부적절하게 되어 있는 경우 시정조치로 '화의조건 형식 변경권고'를 하여야 한다. , ― 화의조건의 이행 가능성(파산원인의 해소 방법, 향후 사업계획, 예상되는 영업수지, 변제계획안, 위 변제내용과 파산시 배당액의 비교, 거액 채권자의 의향) ㉰ 제출하여야 할 서류 화의신청인은 신청서 이외에 재산의 상황을 표시할 수 있는 명세서와 채권자·채무자 일람표(법 13조 2항), 법인이 신청한 때에는 신청에 관하여 이사 전원이 동의하였다는 점을 증명하는 서면(법 12조 1항 단서)을 제출하여야 한다. ㉠ 재산의 상황을 표시할 수 있는 명세서 ▶ 재산목록(가장 최근에 결산보고를 하였던 것으로 분식계산이 있으면 그 점을 주기할 것) ▶ 대차대조표, 손익계산서 ▶ 비상대차대조표(신청 직전에 가결산 한 것) ▶ 과거 수년간의 비교대차대조표, 비교손익계산서 ▶ 과거 수년간 영업보고서(정기 주주총회에 보고한 것) 및 부속 명세서 ▶ 신청전 1년분 이상의 월별 자금운용실적표 ㉡ 채권자 명부(아래와 같이 분류하되, 이름, 주소, 채권금액이 기재되고, 별제권, 우선채권에 있어서는 별제권의 내용, 담보의 목적물, 우선채권의 종류를 기재되어 있을 것, 단, 금융기관 채권자의 경우에는 그 전화번호, 팩스번호 등을 기재하고 가능한 한 채권금액순으로 배열할 것 ) ▶ 일반화의채권자 ▶ 비화의채권자 별제권자 우선채권자 ㉢ 채무자 명부(이름, 주소, 채무의 종류, 금액이 기재되어 있을 것) ㉣ 이사 전원의 화의개시신청에 대한 동의를 증명하는 서면 통상 이사회 회의록이 일반적이나, 전원의 동의 여부를 확인할 수 있으면 반드시 그 형식에 구애되는 것은 아니다. ㉤ 신청인의 개요, 업무내용에 관한 자료 ▶ 정관, 상업등기부등본, 이사의 주소일람표, 주주명부, 등기·등록된 재산의 등기부, 등록원부의 등본 ㉥ 화의조건 이행 가망성 판단을 위한 자료 ▶ 사업계획서(파탄원인의 해소방법에 관한 기재가 되어 있을 것) ▶ 화의인가 후 사업계획의 수지예상표 및 변제계획서(사업계획의 수지예상표는 실현가능한 추정손익계산서에 터잡아 연 단위로 계상하여 작성할 것, 변제계획서는 추정손익계산서에 터잡아 화의채권, 비화의채권의 변제계획을 구체적 수치를 나타내어 작성할 것), 자금조달계획서 ▶ 청산대차대조표(파산에 의한 청산이 될 경우 배당률을 판단할 수 있도록 작성할 것) ㉦ 기타 서류 ▶ 보전처분결정등본을 제출할 금융기관 일람표(변제금지보전처분을 구하는 경우) ▶ 화의조건에 관한 채권자의 동의서) 화의는 최종적으로 화의채권자의 동의를 요하기 때문에 신청 단계에서 가능한 한 동의서를 제출하는 것이 바람직하다. 그러나 동의서의 사전제출이 보전처분 발령 등의 필수적 요건은 아니다. ② 신청인 심문 ㉮ 심문의 필요성 법원은 보전처분 신청이 있을 때에는 신속히, 그러하지 아니한 때에도 신청후 1주일 이내에 신청인(또는 법인의 대표자)을 심문하여야 한다. 신청인 심문은 화의신청의 적법 여부, 화의개시원인과 화의장해사유의 유무, 화의조건의 당부 및 이행가능성, 신청기각사유, 화의가결의 전망에 대한 일응의 심증 형성 및 그에 기한 보전처분 적법 여부에 대한 판단, 남용적 신청과 부적절한 신청의 배제 등을 목적으로 한다. 법원은 대표자의 답변이 불충분하다고 판단되면, 배석한 경리·영업 담당자 등의 도움을 받아 답변하게 하거나, 위와 같은 사람을 참고인으로 직접 심문할 수 있다. 그리고 심문시에는 신청인에게 화의법 31조에 의한 통상의 범위에 속하지 않는 행위에 대한 제한과 보전처분에 위반하는 경우의 효과(화의폐지 등)에 대하여 설명하여주는 것이 바람직하다. ㉯ 심문사항 신청서 및 부속서류에 기하여, ① 사업내용·규모·지금까지의 영업실적, ② 현재의 자산·부채의 상황, ③ 상업장부의 작성·보관의 상황, ④ 분식결산 등의 유무, ⑤ 파탄원인과 그 해소책 - 파탄원인의 해소와 재건계획은 유효 적절한가, ⑥ 화의절차를 선택한 이유, ⑦ 향후 사업계획과 그 전망 및 화의조건 책정의 경위, ⑧ 별제권자, 거래처, 종업원의 재건에 대한 협력 전망, ⑨ 화의채권자의 의향, ⑩ 신청기각사유의 유무, ⑪ 융통어음 발행 유무 및 고이율 금원차용의 유무 등 재건의 장해가 될만한 사유의 유무, ⑫ 자금 조달의 전망 - 당면의 운전자금은 확보가능한가, ⑬ 파산이 선고될 경우의 배당 전망 등에 관하여 상세한 질문을 한다. 그리고 그 답변을 통하여 재건의 가능성, 화의조건이행의 전망, 파산한 경우와의 비교, 신청인의 능력과 재건에 대한 의욕 등을 판단한다. 현재 서울지방법원에서 사용하고 있는 신청인회사 대표이사 심문조서는 별지 양식 2와 같다. ㉰ 심문시 주의사항 심문전에 제출된 자료를 통하여, 파탄원인의 분석이 적정한지, 부인대상행위는 없는지, 재건계획이 파탄원인 해소에 유효 적절한지, 비교대차대조표·비교손익계산표상에 특이한 변화가 없는지, 영업실적에 비추어 매출금과 재고품수량이 적정한지, 급속히 거래가 증대하거나 감소한 채권자·채무자가 있는지, 영업실적에서 볼 때 향후 사업계획, 변제계획이 실현가능하다고 말할 수 있는지(일반적으로 신청인의 향후 사업전망은 상당히 장미빛이지만 화의개시신청후에는 종전의 실적보다 반감하는 것이 보통이다), 재건계획을 입안하면서 화의에 의한 채무면제익에 대한 세금과 법인세 등 공과공조에 대하여 검토한 적이 있는지, 재건계획의 실행(화의채권자에 대한 변제자원의 확보)이 가능한지, 당면 운전자금 확보와 그 조달원이 있는지, 관계인의 협력을 얻을 수 있는지 등 여러 가지 관점에서 문제점을 파악하고 그에 관하여 심문하여 신청인으로부터 구체적인 설명을 듣는다. 이러한 응답을 통하여 신청인(대표자)의 관리능력, 경영능력에 대한 판단이 가능하고 또 신청인에게 그의 전망이 부적절함과 화의절차의 수행이 용이하지 아니함, 그리고 채권자 등에 대한 책임을 자각시킬 수 있다. ㉱ 신청인 심문후의 조치 심문결과 명백히 화의 요건이 흠결되어 있고, 신청기각사유가 존재하며, 화의성립의 가능성이 없는 때에는 그 이상 절차를 취함이 없이 신청을 기각하여야 한다) 다만 일본에서는 실무상 기각하기보다는 사전에 화의신청 취하나 파산신청을 권고한다고 한다. . 라. 주거래은행, 담보권자인 금융기관, 다액의 금융기관에 대한 의견조회 ① 필요성 보전처분결정이나 화의개시결정을 함에 있어 금융기관 채권액의 확인, 화의개시결정에 대한 동의 여부, 향후 채무자회사에 대한 대출 등 협조가능성 등을 확인하기 위하여 주거래은행 및 최다여신은행의 의견을 듣는 것이 바람직하므로, 신청인 심문을 전후하여 위 사항에 관한 의견조회를 한다. 이것은 특히 아래에서 보는 보전처분의 발령 여부를 결정하는데 중요한 요소가 된다. ② 방식 위 의견조회는 별지 양식 3과 같은 양식으로 모사전송기를 이용하여 신속하게 하여야 한다. 그리고 회신도 4일 정도의 기간유예를 주면서 모사전송기로 받는 것이 바람직하다. ③ 의견조회 대상의 선정 의견조회의 대상으로는 주거래은행 및 회사재산에 담보권을 가지고 있거나 상대적으로 다액의 채권을 가지고 있는 금융기관을 선정한다. 마. 비용의 예납 ① 예납금의 결정 화의법상 화의절차비용으로는 통상 화의절차심리에 관한 비용, 화의절차에 관한 재판의 공고·송달비용, 채권자회의 비용, 정리위원, 관재인에 대한 비용의 선지급 및 보수 등을 들 수 있지만, 그 중에서 특히 정리위원·화의관재인의 조사 등 비용과 보수가 주된 비용이다. 예납금액은 화의사건의 대소(부채총액의 대소), 채무자 재산의 다과, 사업의 규모, 채권자의 수, 기타 화의절차의 난이도를 참작하여 법원이 결정한다. 현재 서울지방법원에서는 회사정리사건에 준하여 자산을 기준으로 산정하는 공인회계사의 기본보수에 20% 내지 30%를 가산한 금액을 예납금으로 정한다고 한다. ② 비용예납재판 법원은 화의개시신청이 적법하다고 인정되면, 상당한 기간) 통상 결정을 송달받은 날로부터 5일 내지 10일 이내에서 재판장의 판단에 따라 신축적으로 정한다. 을 정하여 화의절차비용의 예납을 명하여야 한다(법 14조)(별지 양식 4 참조). 서울지방법원에서는 통상 보전처분발령과 동시에 비용예납을 명하고 있다. 채무자가 예납금을 납부하지 않으면 화의개시신청을 기각할 수 있으나(법 19조 1호), 예납기간을 도과하여도 신청을 기각하기전에 예납하면 유효한 예납이 된다. 예납금 미납을 이유로 한 화의개시신청 기각결정에 대하여는 화의정리절차(회사정리법 34조 3항)와는 달리 불복할 수 없다(법 14조, 7조). 4. 화의개시신청의 효력 가. 채무자의 재산관리처분권 ① 법률 규정 및 취지 화의개시신청을 하면 그 때부터 개시결정시까지 채무자는 통상의 범위에 속하지 않는 행위를 할 수 없다(법 31조). 이와 같이 화의개시신청 후에 채무자의 행위를 제한하는 취지는 화의개시신청이 있어도 채무자의 재산관리처분권은 상실되지 않지만 만일 그 재산관리를 채무자의 자유에 완전히 맡겨두면 채무자가 재산의 현상을 변경하거나 재산을 감소하여 화의의 성립이나 화의조건의 이행이 곤란하거나 불가능하게 될 위험이 있기 때문이다(재산의 현상 불변경 및 재산의 감소 방지). ② 통상의 범위에 속하지 않는 행위의 제한 ㉮ 통상의 범위에 속하지 않는 행위의 의의 통상의 범위에 속하지 않는 행위란, 통상의 업무경영의 범위에 속하지 않는 행위를 의미하고, 이사직무대행자의 권한 범위에 관한 상무에 속하지 아니한 행위(상법 408조 1항)와 같은 취지이다. 개개의 구체적 사안에서 화의채무자로서 당해 행위가 통상의 범위에 속하지 않는 행위인지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않지만 그 행위의 성질과 규모를 종래의 업무와 비교하여 개별적으로 결정하여야 한다. 다만 파산법 187조에서 열거한 행위가 일응의 판단기준이 될 것이다. ㉯ 통상의 범위에 속하지 않는 행위의 범위 통상의 범위에 속하지 않는 행위란 위에서 본 바와 같이 추상적으로는 통상의 업무경영의 범위에 속하지 않는 행위라고 정의할 수 있지만, 구체적인 사건에서는 특히 업무의 종류와 범위를 참작하여 해당 여부를 결정할 수 밖에 없다. 예컨대 종전 사업을 계속하기 위한 상품·재료의 구입, , 이를 판매하거나 제품화하여 매각하는 일 및 그 대금의 수령, 종업원에 대한 급료 지급으로 법률상 문제가 없는 것 등은 통상의 범위에 속하는 행위라고 말할 수 있지만, 부동산의 매각·임대 및 담보권 설정, 타인 채무의 보증, 신규로 기계류를 구입하거나 종업원을 채용하는 것, 원재료의 대량 구매, 기업의 조직변경, 신주·사채의 발행, 임시 주주총회의 소집, 소의 제기, 화해, 청구의 인낙 등은 통상의 범위에 속한다고 할 수 없다. 일본에서는 화의채무자가 화의채권자에게 변제기에 달한 채무를 변제하는 본지변제(本旨辨濟)가 통상의 범위에 속하지 아니한 행위로서 화의법상의 부인대상이 되는지 여부가 문제된다. 이에 대하여는 본지변제는 법 32조 1항 단서 소정의 통상의 범위에 속하지 아니한 행위에 해당하지 않는다고 한 판례가 있지만) 최고재판소 소화 36. 9. 26. 선고 판결 참조 , 그와 같은 일률적인 판단보다는, 변제 금액, 기업의 규모, 변제에 이르게 된 경위 등을 기초로 하여 개별적으로 판단하여야 한다) 판례타임스 830호(1994. 1. 20.) 389쪽 참조 . ㉰ 법 31조 제한 위반의 법적 효과 화의채권자는 채무자가 통상의 범위에 속하지 않는 행위를 하고 상대방이 행위 당시에 그 사실을 안 때에는 이를 부인할 수 있다(법 33조). 또 화의개시결정 이후에 위 위반행위가 발견되면 화의폐지의 사유가 된다(법 64조 2호). 나. 파산절차의 중지 ① 화의는 파산의 예방을 목적으로 하기 때문에 채권자가 한 파산신청과 채무자가 한 화의개시신청이 법원에 동시에 계속 중인 때에는 화의를 우선시켜 화의절차를 종결하는 재판이 확정 될 때까지 파산절차를 당연히 중지시키고 화의절차만을 진행한다(법 17조)) 주해 화의법 127쪽 참조 . ② 당연중지 화의개시신청에 의하여 파산절차가 당연히 중지되고 회사정리절차와는 달리 별도의 중지명령을 발 할 필요가 없다. 다만 화의개시결정시까지는 파산신청 그 자체가 가능하고(법 15조), 채권자에 의한 파산신청은 민법 168조 소정의 '재판상 청구'에 해당하여 시효중단의 효력이 있기 때문에 다른 채권자가 한 파산신청의 접수를 거부하여서는 안된다. 그리고 그 후 화의인가결정이 확정되면 중지되었던 파산절차는 당연히 실효된다(법 62조) 실무상 파산절차 진행 중에 파산선고를 회피할 목적으로 화의개시신청을 하는 경우가 있을 수 있는바, 이는 화의개시신청의 기각사유이므로(법 제18조 1호) 이러한 때에는 화의개시신청을 신속히 기각하고 파산절차를 진행하여야 할 것이다. 다. 금융기관 거래에 대한 영향 은행거래약관상 채무자가 화의개시신청을 제기하면 채무이행에 관한 기한의 이익을 상실하고) 리스이용자의 화의개시신청 사실을 리스계약 해제사유로 한 특약을 무효라고 할 수 없다. 名古屋 地判 平成 2. 2. 28. 선고 판결 참조 은행은 할인한 어음에 대한 환매청구권을 행사한다. 그러나 예금의 일·출금은 그대로 계속할 수 있다. 금융기관이 갖고 있는 담보권은 화의개시신청에 의하여 아무런 영향을 받지 않고 별제권으로서 화의절차 이외에서 행사할 수 있다(법 44조). 또 강제집행·가압류도 화의개시신청 자체만으로는 아무런 제한을 받지 않는다. 라. 신청의 취하 화의개시신청은 화의개시결정시까지 언제라도 이를 취하할 수 있다) 이에 대하여 회사정리법 39조의 2는, 보전처분이 내려진 후에 회사정리절차개시신청을 취하하려면 정리법원의 허가를 받도록 하고 있다. .그러나 동일한 채무자가 일단 화의개시신청을 하였다가 그 후 이를 철회한 후 다시 신청을 하는 것은 채무자의 화의조건 이행에 관한 성실성을 의심하게 하므로 취하 후 다시 신청하는 경우 법원은 신청을 기각할 수 있다(법 19조 3호) 화의개시결정 후에도 채권자집회에서 가결되기 전까지 채무자는 화의의 제공) 채무자가 채권자집회에 출석하여 화의채권자에 대하여 한 화의라는 일종의 화해계약의 청약이다. 을 철회할 수 있으나 이때에는 법원은 직권으로 화의절차를 폐지하고(법 63조 1호), 파산선고를 하여야 한다(법 9조 1항) III. 화의법상의 보전처분 1. 보전처분의 의의와 목적 가. 보전처분의 의의 화의개시신청이 있으면 법원은 화의 목적재산의 보전과 화의절차의 원활한 진행을 도모하기 위하여 화의절차 개시전은 물론 화의절차 진행 중에도 채무자 기타 이해관계인) 이해관계인이란 화의절차에 법률상 이해관계를 가진 자를 의미하는데, 화의채권자, 화의신청인의 보증인, 주주, 사원 등이 이에 해당한다. 별제권자는 화의절차의 구속을 받지 않기 때문에 화의채권으로 될 채권이 없는 한(법 44조), 신청권이 없다. 그러나 일반 우선권있는 채권자(법 43조)는 화의절차의 효력은 받지 않지만 별제권자와는 달리 특정재산으로부터 우선변제를 받지 못하여 일반재산을 보전할 법률상 이익이 있기 때문에 신청권이 있다. 주해 화의법 170 ∼ 171쪽 참조. 그러나 실무상 이해관계인이 보전처분을 신청하는 예는 거의 없을 것이다. 의 신청 또는 직권에 의하여 채무자의 재산에 관하여 가처분, 가압류 기타 필요한 보전처분을 명할 수 있다(법 제20조). 그러나 실무상 직권에 의하여 보전처분이 내려지는 경우는 드물고 대부분 화의개시신청과 동시에 보전처분신청을 한다. 나. 보전처분의 목적 화의법상의 보전처분은 단순히 장래 개별 민사집행의 보전을 목적으로 하는 것이 아니고, 화의개시신청 후 채무자 재산의 산일, 은닉, 부당 감소를 방지하고 화의성립의 가능성을 확실하게 하여 채무자의 경제적 재건과 화의채권자의 이익을 도모하기 위한 것이다. 다. 일반 민사보전처분과의 차이 화의법상의 보전처분은 다음과 같은 점에서 일반 민사보전처분과 다르다. 즉 먼저 피보전권리의 존재 및 보전의 필요성을 그 발령 요건으로 하지 않고, 본안소송과의 연결성도 없다. 또 화의절차의 당사자가 아닌 이해관계인에게도 보전처분신청의 길이 열려져 있고, 보전처분에 대한 불복신청방법도 즉시항고에 한정되고 이의신청을 할 수 없다. 2. 보전처분의 요건 가. 보전처분을 발령하기 위하여는, 화의절차개시의 가망성과 보전처분의 필요성이 인정되어야 한다. 나. 보전처분의 발령시점 파산절차에서 파산선고가 내려지면 파산자는 재산에 관한 관리처분권을 상실하고 파산채권자는 개별적인 채권 행사를 할 수 없으므로 파산선고전의 보전처분은 파산선고에 의하여 그 목적을 달성하여 보전의 필요성이 소멸한다(파산법 7조, 15조)) 이 것은 회사정리절차에서도 마찬가지이다. 회사정리법 53조, 112조 . 그러나 화의절차에서는 화의절차 개시후에도 채무자의 재산에 대한 관리·처분권을 상실되지 않고, 화의채권 변제금지의 효력도 없기 때문에(법 32조 1항) 채무자 재산이 산일, 은닉될 염려가 있다. 따라서 화의법상의 보전처분은 파산·회사정리의 보전처분과는 달리 개시결정전 뿐만 아니라 그 후에도 화의절차가 종료되기 전에는 언제든지 할 수 있고) 다만 통상 화의개시신청과 동시에 보전처분신청을 하기 때문에 화의개시결정전에 보전처분이 발령된다. 서울지방법원에서는 신청인(대표자) 심문, 은행 등에 대한 의견조회 등 심리의 진행 경과에 따라 다소 차이는 있으나 통상 화의개시신청후 평균 2주일 이내에 보전처분을 하고 있고, 1997. 10월말 현재 보전처분이 내려진 31건 중 신청일부터 보전처분시까지 최단 5일에서 최장 31일이 소요되었다고 한다. , 개시결정전의 보전처분은 개시결정후에도 그 효력을 상실하지 않는다. 다. 보전처분의 요건에 대한 판단 화의법원은 화의신청인이 제출한 자료와 화의신청인(대표자)에 대한 심문결과에 기하여 신청기각사유의 유무, 재건의 가능성, 화의조건 이행의 가망성, 파산의 경우와의 비교, 신청인의 재건에 대한 의욕과 능력 등에 대하여 검토를 한 다음 요건의 존부를 판단한다. 그러나 이 단계에서는 불확정적 요소가 많기 때문에 확정적 판단을 하는 것이 곤란하고 또 최종적인 판단은 개시결정후 채권자집회에서 채권자들의 판단에 위임하여야 하기 때문에 법원으로서는 화의절차개시에 대한 일응의 가능성만 있으면 보전처분을 발령하는 것이 타당하다. 보전처분 중에서도 변제금지가처분은 그 발령 여부를 결정함에 있어 특히 신중한 심리를 요한다. 즉 화의신청인이 심리에 필요한 자료를 제출함이 없이 발행어음의 지급기일에 임박하였다는 이유로 변제금지가처분을 신속하게 발령하여 줄 것을 요구하는 경우가 있으나 신청의 지연과 자료불비에 따른 불이익은 화의신청인 자신이 부담하여야 할 것이므로 이에 응하여서는 아니된다. 왜냐하면 위 가처분은 신청인에게 유리한 반면에 채권자에 대한 영향이 크고 또 변제금지가처분을 용이하게 발령하여 주면 화의신청인이 이에 의하여 부도를 면함과 동시에 채권자의 추심압력을 피한 후에 화의개시신청을 취하하고 재산을 은닉하는 등 남용의 위험성이 있기 때문이다. 이러한 점 때문에 실무상 변제금지가처분을 발령함에 있어서 신청의 남용을 방지함과 동시에 화의절차개시에 대한 판단자료로 삼기위하여 화의채권자의 채권액 중 50% 이상의 화의조건에 대한 찬성을 보전처분의 발령요건으로 하는 것이 바람직하다) 물론 이러한 화의채권자의 동의는 일응의 기준에 불과하고 보전처분을 발령 여부를 결정하는 절대적 기준이 되는 것은 아니므로, 각 사안에 따라 탄력적 운용을 할 수 있음은 당연하다. . 라. 담보제공에 관한 문제 보전처분 신청인에게 담보제공을 명할 수 있는지 여부에 관한 명문의 규정은 없지만 명하여도 위법은 아니다. 다만 실무상 담보제공을 명한 사례는 없다) 주해 화의법 171쪽 참조 . 3. 보전처분의 내용 가. 화의법상의 보전처분의 내용은 회사정리법 제39조 제1항의 회사의 업무 및 재산에 관한 보전처분과 거의 비슷하다. 즉 보전처분일시 이전의 원인으로 인하여 생긴 화의채권의 변제금지, 채무자 재산의 처분금지, 차재금지 등이 보전처분의 주요 내용이다. 다만 법 20조가 '채무자의 재산에 관하여'라고 규정하고 있을 뿐 파산법 144조와 같은 규정이 없기 때문에 이른바 인적 보전처분은 선고할 수 없다. 나. 비용예납명령의 동시 발령 비용예납명령을 사전에 발령하지 않고 보전처분과 동시에 발령한다. 그 이유는 액수가 상당한 금액에 달하는 예납금을 납부시키면 화의신청인이 보전처분이 당연히 발령될 것으로 기대하기 때문에 만일 예납후 보전처분신청을 기각하면 당사자가 불만을 제기할 우려가 있기 때문이다) 일본의 실무는 보전처분 발령하기 전에 비용을 예납시키고 있다. . 다. 보전관리인 선임명령의 가능 여부 화의법에는 회사정리법 39조 2항과 같은 규정이 없기 때문에 채무자에 의한 관리처분을 부정하는 관리인에 의한 관리명령을 발령할 수 없다. 그러나 화의절차에서는 기존 경영진이 종전처럼 회사를 계속 경영할 수 있는데, 그의 방만한 경영 때문에 재산이 부당하게 감소하고 재무구조가 악화할 염려가 있기 때문에 법원이 감독권을 행사할 필요성이 있다. 이를 위하여 화의법원에서 매주 회사 대표자로부터 금전수지상황의 보고를 받는 방법으로 감독하는 방법과 보다 근본적으로 보전관리인을 선임하는 방법도 생각하여 볼 수 있다) 일본에서는 다음 주문내용과 같이 화의실무상 화의개시결정전의 보전처분으로서 직권에 의하여 보전관리명령을 발한 사례(동경지방재판소 하찌오지 지부 소화 59. 8. 10. 결정)도 있으나, 실무상 거의 예가 없다고 한다. ① 신청인에 대하여 보전관리인에 의한 관리를 명한다. ② 전항의 보전관리인으로 서울 0 0 0 0 거주 0 0 0을 선임한다. ③ 보전관리인이 다음의 행위를 함에는 당원의 허가를 받아야 한다. ⓐ 신청인 소유 별지목록 기재 물건에 대하여 소유권의 양도, 담보권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분 ⓑ 다음의 사항을 제외한 일체의 화의채권에 대한 지급 및 담보제공 (구체적 사항 기재생략) ⓒ 차재(명목, 방법 여하를 불문한다) ④ 보전관리인은 그가 관리하는 재산, 업무 특히 매월의 금원 수지상황을 그 다음달 중에 이 법원 및 정리위원에게 보고하여야 한다. . 라. 보전처분의 내용 ① 보전처분의 대상 보전처분은 채무자의 재산에 대하여 행해지는 것이고, 채무자 이외의 자의 재산은 그 대상이 될 수 없다) 후쿠오카 고등재판소 소화 32. 9. 5. 결정은, 채무자인 회사의 대표자 개인명의로 가입되어 있는 전화가입권은 실질적으로 채무자의 소유라고 하여도 보전처분이 허용되지 않는다고 판시하였다. . 제3자 명의의 재산인 이상 비록 향후 부인권 행사를 통하여 채무자에게 회복될 수 있는 재산이라고 하여도, 장래 부인권행사의 결과를 전제로 한 보전처분신청은 허용되지 않는다) 일본 하급심의 일관된 판례이다. . ② 보전처분의 내용 보전처분의 내용은 '가압류, 가처분, 기타 필요한 보전처분'이다(법 20조 1항). 그 중 가압류, 가처분에는 구체적으로 유체동산, 부동산에 대한 가압류·가처분, 채권, 전화가입권, 선박 등의 가압류·가처분, 상업장부의 열람, 보관의 가처분 등을 열거할 수 있다. 그리고 "기타 필요한 보전처분"으로는 일반적인 처분금지, 차재금지, 변제금지 등 채무자에게 일반적 부작위를 명하는 가처분, 채무자의 총재산을 신탁회사에 보관시키는 가처분, 영업의 강제관리를 명하는 가처분 등을 들 수 있다. 그런데 위 보전처분의 내용은 법원이 보전의 필요에 따라 당연히 그 내용을 정할 수 있다. 먼저 가압류는 그 효과가 명확하여 특별한 문제가 없다. 그러나, 가처분은 이론상 그 내용이 다종 다양하고 그 결정 문언에 따라 여러 가지 의미를 가지게 할 수 있으므로 때로 그 허용 여부에 관한 문제가 발생할 수 있다. 따라서 보전처분의 내용은 보전처분의 목적과 화의절차의 기본적 구조 및 보전처분 위반이 화의개시결정 후에 재량적 화의폐지사유로 될 수도 있다는 점을 감안하여 그 내용의 적법성, 필요성 및 타당성을 신중히 검토하여야 한다. 마. 서울지방법원의 통상적인 보전처분 양식 별지 양식 5와 같이 통상 변제금지가처분, 차재금지가처분, 부동산 및 중요한 동산에 대한 처분금지가처분을 동시에 발령한다. 다만 부동산이 다수이어서 가처분 대상에서 누락된 경우에는 그에 대한 처분금지가처분만을 사후에 다시 발령할 수도 있다. 변제금지가처분을 발령한 때에는 그 결정 등본을 신청인에게 교부하고 신청인이 이를 각 금융기관에 제출한다. 화의채무자가 변제금지가처분만을 신청한 경우에 동 가처분만을 발령하는 것은 신청인에게 일방적으로 유리하고, 또 신청인의 중요한 재산의 산일과 재산상태의 악화를 방지할 필요가 있으므로 신청인에게 다른 보전처분의 신청도 촉구하여야 하고, 만일 이에 응하지 않는 경우에는 직권으로 다른 보전처분도 함께 발령하여야 한다. 바. 몇 가지 보전처분에 대한 검토 ① 변제금지 가처분 ㉮ 주문형식 " 채무자는 사전에 당원의 허가를 받은 경우) 개별적 변제허가 기준에 관하여는, 주해 화의법 155 ∼ 156 쪽 참조. 를 제외하고는 199 . . . 이전의 원인에 기하여 생긴 일체의 금전채무(조세 기타 국세징수법의 예에 의하여 징수되는 채무, 종업원과의 고용관계에 의하여 발생한 채무, 및 전기, 가스, 수도, 전화, 통신료의 각 요금은 제외한다)의 변제를 하여서는 아니 된다. " ㉯ 내용 변제금지 가처분은 채무자에 대하여 변제금지라는 부작위를 명하는 것으로서 그 효과도 그 범위내에 그치고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다) 대법원 1993.9.14. 선고, 92다12728 판결(공보 955호, 2744면)은 "회사정리절차개시의 신청을 받은 법원이 그 결정을 하기에 앞서 회사정리법 제39조 제1항의 규정에 의한 보전처분으로서 회사에 대하여 채권자에 대한 채무의 변제를 금지하였다 하더라도 그 처분의 효력은 원칙적으로 회사에만 미치는 것이어서 회사가 채권자에게 임의로 변제하는 것이 금지될 뿐 회사의 채권자가 강제집행을 하는 것까지 금지되는 것을 아니라고 할 것"이라고 판시하였다. . 왜냐하면 화의채무자에게 부작위를 명하는 위 가처분결정(차재금지가처분도 마찬가지다)은 원래 화의채무자에게 고지할 뿐 공시방법이 없기 때문이다. 다만 화의채무자가 부도처분을 면하기 위하여는 지급은행에 변제금지가처분결정 등본을 제출하여야 한다) 주해 화의법 174쪽 참조 . 괄호안 고딕체의 제외채무의 범위는 채무의 성질, 화의신청인의 영업의 원활한 계속, 화의채권자간의 공평, 절차의 원활한 진행 등을 고려하여 정하여야 한다. 화의신청인의 사업경영에 필수적인 채무는 최소한 제외채무로 완전히 변제허가 대상에서 제외하여 두지 않으면, 개별적으로 변제허가를 받아야 하는 사무량이 많아져서 화의신청인 및 법원에게 불필요한 부담만 늘게 한다. 따라서 실무상으로는 먼저 종업원과의 고용관계에 의하여 발생한 채무는 최소한 제외하는 것이 타당하고, 예시된 나머지 항목의 채무도 사업수행과 관련하여 정형적으로 지출하는 채무이므로 일반적으로 제외하는 것이 타당하다. ② 차재금지 가처분 ㉮ 주문형식 " 채무자는 사전에 당원의 허가를 받은 경우를 제외하고는 채무자는 명목과 방법 여하를 불문하고 차재(어음할인을 포함한다)를 하여서는 아니 된다. " ㉯ 융통어음의 발행 및 어음할인의 포함 여부 차재금지 보전처분은 채무의 증가를 방지하는 것을 목적으로 하므로 금전의 차용뿐만 아니라 어음할인도 법적 성질이 어음의 매매이고 금원 차용은 아니지만, 금원 차용과 마찬가지로 채무자의 재무내용을 악화시킬 가능성이 있기 때문에 포함시켜야 한다. 그리고 융통어음의 발행도 차재에 해당한다. ③ 가압류·처분금지 가처분 가압류 주문은 일반 민사보전처분과 동일하지만, 피보전권리가 없기 때문에 가압류해방금을 정할 수 없다. 그리고 부동산에 관한 가압류·처분금지가처분은 일반적으로 특별한 문제가 없다. 그러나 동산에 대한 처분금지가처분은 반드시 집행관 보관을 수반하고, 목적물을 특정하여 조서에 기재하여야 하기 때문에 집행도 번거롭다. 그리고 가처분의 대상을 특정함이 없이 채무자 소유의 모든 재산에 대하여 가처분을 하면, 모든 처분에 일일이 화의법원의 허가가 필요하게 되어 업무량이 너무 많아지기 때문에 채무자가 용이하게 처분할 염려가 있는 목적물만을 특정하여 가처분을 발령하는 것이 바람직하다. ④ 강제집행 금지·정지 가처분의 허용 여부 ㉮ 주문형식 " 채권자의 채무자에 대한 … (사건)의 집행력있는 … (채무명의)에 기한 강제집행은, 이 사건 화의신청사건에 기하여 화의개시결정이 있을 때까지 이를 금지한다. " " 채권자가 채무자에 대하여 … (사건)의 집행력있는 … (채무명의)에 기하여 별지목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은, 이 사건 화의신청사건에 기하여 화의개시결정이 있을 때까지 이를 정지한다. " ㉯ 검토 이미 개시된 강제집행의 정지를 명하는 가처분이 허용되는지 여부에 대하여는 불허설도 있으나, 다음과 같은 근거로 허용설이 타당하다고 보지만 신중을 기하여야 한다. 첫째 화의법 20조가 '기타 필요한 보전처분'이라고 개괄적으로 규정하고 있는 점에 비추어, 반드시 보전처분의 내용을 채무자의 작위, 부작위만으로 한정하기 어렵다. 둘째, 채무자의 재산에 관한 것인 이상 보전처분의 효력을 채무자 이외의 제3자에게 미칠 수도 있고 화의채무자에 대한 강제집행은 화의개시결정이 내려지면 당연히 중지되므로(법 40조), 아직 화의개시결정 전이라도 화의개시의 가능성이 상당한 정도에 달하고 또 절차가 개시된 경우에 화의목적을 달성하기 위하여 강제집행을 정지할 필요성이 있다면 강제집행정지의 가처분을 허용하는 것이 타당하다. 그리고 일본의 판례) 오사카 고등재판소 소화 55. 11. 20. 결정 와 실무는 이미 개시된 강제집행정지의 가처분 뿐만 아니라 나아가 채권자를 상대방으로 한 장래의 강제집행을 금지하는 가처분을 허용하고 있다. ⑤ 별제권 행사를 중지시키는 보전처분의 허용 여부 화의법 40조는 화의절차 중에는 채무자의 재산에 대한 강제집행·보전처분이 금지·중지된다고 규정하고 있다. 그러나 담보권실행을 위한 경매절차를 정리법원이 중지시킬 수 있다고 규정하고 있는 회사정리법 제37조와는 달리 담 ← End
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