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상표법상의 상표-서론
관리자  (Homepage)
2008-02-26 20:18:53, 조회 : 600, 추천 : 115
1. 서론

현행 법체계상 등록된 상표는 상표법에 의해 보호되며, 미등록되었으나 주지,저명한 상표이거나 기타 상품의 식별표지, 영업비밀상품형태 등에 관해서는 부정경쟁방지및영업비밀의보호에관한법률(부정경쟁방지법)에 의해 보호되고 있다.

따라서 등록상표는 상표법, 미등록상표는 부정경쟁방지법이라는 양 법률에 의해 사건을 처리해야 한다.

2. 상표권의 침해와 법률문제

가. 침해와 구제수단

상표권이 등록이건 미등록이건 그 침해가 발생된 경우에는, 상표의 권리자는 우선 이에 대해 법적 조치를 취할 필요성을 느끼게 된다.

이러한 침해가 발생된 경우에 구제수단으로서는 민사적으로 이미 발생한 손해에 대한 손해배상청구권의 행사가 가능하며, 추후 장래에 발생할 침해에 대해 그 금지 및 예방을 구하는 청구가 가능하다. 더불어 침해와 관련된 형사처벌의 요건이 구비되면 이를 근거로 하여 상표침해죄,사해행위죄,허위표시죄등에 관한 규정에 의해 처벌을 구할 수 있다.

나. 침해와 요건-동일,유사성

상표법에서 말하는 상표권은 그 상품에 대해 그 등록된 상표를 독점적으로 사용하는 권리를 말한다. 따라서 미등록상표에 대해서는 일단 상표법의 정의에서 제외하여 별도로 설명한다.

이러한 상표권은 소득적으로는 제3자가 동일 또는 유사한 상표를 동일,유사한 상품에 사용하는 것을 배제할 수 있는 권리를 말한다. 제3자가 타인의 등록상표와 동일,유사한 상표를 위 타인의 등록상표의 지정상품과 동일,유사한 상품에 부착하거나, 그 상품의 포장에 부착하여 사용하는 경우에는 상표권의 침해가 된다. 그러나 타인의 등록상표와 동일,유사한 상표를 사용하더라도 그 사용상품이 등록상표의 지정상품과 동일,유사하지 아니한 상품에 사용하는 경우에는 상표권의 침해라고 할 수 없다. 즉, 동일,유사성은 상표 자체 뿐만 아니라, 부착되는 대상인 상품에 대해서도 일관되게 유지되어야 한다.

또한 등록된 상표의 보호범위는 그 식별력이 미치는 범위에 한정된다. 이와 달리 상표의 구성 중에서 식별력이 없는 부분을 사용한 경우에는 이에 대해 상표권의 침해의 성립여부를 논할 필요가 없다.

1) 상표 자체의 동일,유사성

가) 동일성

동일성의 판단은 그 상표의 형태와 모양등에 의하여 판단하며, 그 자체의 형태적 동일성 등에 의하여 쉽사리 판단된다.

나) 유사성

(1) 개념

유사성이란 동일하지 아니하나, 그 형태와 모양, 외관, 명칭, 관념등에 있어서 양자가 서로 비숫하여 이를 동일하거나 유사한 상품에 사용할 경우에, 제3자가 거래통념상 상품의 출처, 즉 상품의 생산자, 판매자에 관하여 동일한 것으로 혼동하거나 오인할 우려가 큰 것을 말한다.

(2) 판단방법

(가) 전체적 관찰법

유사성의 판단은 우선적으로 그 판단대상을 전체적으롸 관찰하여야 하며, 이러한 전체적관찰을 배제하고 그 구성요소의 각 부분만을 추출하여 비교하는 것은 안된다.

(나) 요부 관찰법

상표의 기본적인 기능은 상품의 출처의 표시이다. 이를 고려한다면, 하나의 상표를 전체적으로 관찰한 다음에는 전체적인 관찰법과 병행하여 상표를 기능적으로 관찰하여 그 중심적인 식별역을 가진 부분, 즉 요부를 추출하여 2개의 상표를 서로 대비함으로써 유사여부를 판단하는 것이 적절한 전체적 관찰법에 의한 결론을도출하기 위한 수단으로써 필수적이다.

하나의 상표 중에서 일정한 부분이 특히 소비자나 수요자의 주의를 끌기 쉽고, 그러한 부분이 존재함으로써 비로소 그 상표의 식별기능이 인정되는 경우에는 이러한 부분을 요부라 하고, 이러한 요부의 대비에 의하여 전체적으로 양자간의 상표의 유사성을 판단하는 것이다.

(다) 분리적 관찰법

하나의 상표가 다수의 독립성이 있는 구성요소로서 결합되어 있는 결합상품의 경우가 있다. 이러한 결합상품의 각 구성부분을 서로 분리하여 관찰하는 것이 거래관념상 부자연스럽다고 판단될 정도로 불가분적 결합이 아닌한, 그 구성부분 중에서 일부분만에 의해서 간략하게 호칭, 관념 되는 것도 가능한 것이다.

한편, 하나의 상표에서 두개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 있어서도, 그 중 일부의 호칭과 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 판단될 경우에는 이 양자는 서로 유사하다고 보아야 하는 것이다.

(라) 이격적 직관적 관찰법

통상 상표가 부착된 상품을 구매하는 소비자로서는 동일장소에서 유사한 상표를 부착한 상품을 두고 각각의 상표를 상세히 비교한 후 특정한 상표의 상품을 구매하지는 않는다. 소비자로서는 서로 다른 장소에서 각각의 상표의 직관적인 인식을 통해 특정 상표를 부착한 상품을 구매하는 것이 통례이다.

따라서 상표의 유사성을 판단함에 있어서는 이러한 거래의 현실을 고려하여 비교대상이 되는 상표를 각각 다른 시간과 장소에서 수요자가 각 상표를 부착한 상품의 출처에 관하여 부착된 상표의 동일,유사성에 의해 오인, 혼동을 초래할 우려가 있는지 여부에 의하여야 한다.

(마) 소결론

위와 같은 관찰법중에서 요부적 관찰법과 분리적 관찰법은 전체적 관찰법을 보조하는 수단으로써만 기능하는 것으로써, 일련적으로 구성된 조어나, 결합의 결과 독자적인 의미를 갖는 단어, 결합의 결과 새로운 관념을 갖는 경우, 분리가 가능하다고 하여도 각각의 분리된 부분이 모두 지젇ㅇ상품과의 관계에서 식별력이 없는 경우 등에 있어서는 분리적 관찰법은 적당하지 아니하며, 분리되지 아니한 전체로써 관찰하여 그 유사성을 판단하여야 한다.

문자와 문자의 결합상표의 경우에 있어서 결합의 결과 전혀 새로운 관념이 형성되는 경우에는 분리적 관찰법이 불가능 하다는 것이 법원의 판단이다. 단지, 문자와 문자의 결합의 결과 전혀 새로운 관념을 초래하더라도 그것이 각각의 문자의 의미를 합한 것 이상의 다른 의미가 없는 경우에는 이러한 각 문자에 대해 분리적 관철법을 적용하여 분석하는 것도 가능하다고 보는 것이 법원의 판단이다.

그러한 예가 Laura Ashley, Evening Flower, 꼬뿔소 도형 + Musso, Deep-Sea, Saint-Seans 등에 관한 대법원의 판단에 다수 발견된다.

(3) 판단기준

(가) 일반적 기준

상표는 외관,호칭,관념이라는 3가지 요소로 구성된다. 이중 어느 하나에 있어서라도 유사하여 거래상 그 상품의 출처에 대해 오인, 혼동의 우려가 있는 경우에는 원칙적으로 유사한 상표로 보아야 한다. 그러나 한편 상표의 유사여부는 상표 자체의 외관,호칭,관념에 대한 사실상의 판단이 아니라, 비교대상인 상표를 동일,유사한 지정상품에 사용하는 경우에 출처의 오인, 혼동의 우려가 ㅓㅄ는가 하는 법률적인 평가의 문제이다.

따라서 대비되는 상표들이 외관, 호칭, 관념의 어느 하나에 있어서 유사한 경우라 하여도, 이를 곧바로 유사한 상표라고 할 수 없는 것이며, 거꾸로 서로 다른 부분이 일부 존재한다 하여도 그 호칭이나 관념에 있어서 유사하여 일반 소비자가 오인, 혼동의 우려가 있는 경우에는 유사한 상표로 보아야 한다.

대법원은 Rolex 사건에서 상표의 유사성의 판단에 있어서는 상표 자체의 와관, 호칭, 관념이외에 당해 상표를 부착한 상품의구체적인 거래실정까지도 고려하여야 한다고 판시하고 있다.

등록주의 법제에서도 서로 대비되는 양 상표 중에서 실제로 사용되는 것이 있고, 각각 특수한 사정이 존재하는 경우에는 이러한 구체적인 사정을 고려하여 양 상표의 유사성을 판단하여야 하는 것이 입법목적에 부합되는 면에서 타당하므로 위 대법원 판결은 합당하다고 보여진다. 그러나 상표법이 가지는 표지법으로서의 기본적인 성격과 아울러 상표제도의 운영에 필요한 법적 안정성을 도모하기 위해서는 이러한 구체적인 거래실정과 같은 예외적인 사정의 존재는 수요자 및 거래자의 보호에 있어서 아무런 지장이 없다고 보이는 경우에 한하여 제한적으로 고려하여야 한다.

(나) 외관

유사한 외관이란 비교대상인 두개의 상표의 문자, 기호, 도형, 입체적 형상, 색채등의 외관상 형상을 시각에 호소하여 관찰한 결과 서로 혼동하기 쉬운 거슬 의미한다.

상표의 시각적 요인에 의한 유사성이 외관의 유사성을 의미한다. 외관의 유사성을 판단할 경우에는 특히 이격적, 직관적 관찰이 요구된다.

도형만으로 구성되거나 도형과 문자의 결합에 의한 결합상표 중에서, 도형부분이 현격하게 구성된 상표의 경우에는 외관의 유사성 여부에 따라 상표의 유사성 여부가 결정되는 경우가 많다. 문자상표의 경우에는 주로 호칭, 관념에 의하여 유사 여부가 결정될 것이나, 외관이 전혀 유사여부의 판단기준이 되지 않는 것은 아니며, 외관이 유사하다는 이유만으로도 유사상표라고 대법원은 판단한 경우도 있다.

(다) 호칭

상표의 청각적 요소에 의하여 판단하는 것이 유사한 상표의 호칭의 유사성이다. 오늘날 상품의 광고, 선전이 주로 TV나 라디오, 전화 등 수요자의 청각에 호소하는 매체에 의존하는 경향이 늘고 있고, 상품의 판매도 전화와 같은 청각적 수단에 의하여 이루어지는 경우가 많다. 이에 따라 특히 문자상표의 경우에는 호칭의 비중을 유사성의 판단에 있어서 중요하게 고려하여야 한다.

호칭의 유사성을 결정하는 기준을 설정함에 있어서는 도형상표와 문자상표의 경우로 나누어 고려하여야 한다.

도형상표의 경우에 있어서, 도형에 대해서는 통상적으로 불리워지는 자연적 호칭이 있는 경우에는 그 호칭에 따르며, 실존하는 인물이 아닌 캐릭터의 도형을 상표로 하는 경우에도 그 캐릭터가 일반 수요자들에게 널리 알려진 고유한 이름이 있는 경우에는 그 이름이 당해 상표의 호칭이 될 것이다. 예를 들어 나비도형은 나비표로, 말 전체 도형은 말표로, 토끼머리 도형은 토끼머리표로, 만화영화캐릭터인 미키마우스의 도형은 미키마우스표로 각 호칭된다.

문자상표의 경우에는, 그 문자상표를 글자로 읽는 경우에 소리가 나는 대로 호칭이 결정된다. 한글의 경우에는 두음법칙과 자음접변등 문법적인 요소도 고려의 대상이 된다. 영문의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 영어식으로 발음되는 것을 호칭으로 보아야 한다. 다만, 약품류의 독일식 발음, 화장품류의 불어식 발음과 같이 상품의 종류에 따라 영어 이외의 발음이 관용화 된 경우에는 예외적으로 그 언어적 요소를 고려하여야 하며, 영어 이외의 발음이 관용화 된 것인지 여부에 대해서는 수요자, 소비자, 거래자등이 어떻게 부르는가 여부에 따라야 한다. 이를 무시하고 단지 상표권자의 국적에 의하여 결정되는 것만은 아니라는 것이 학설이다.

(라) 관념

상표의 관념도 위와 같은 외관, 호칭의 경우와 동일하게 상표의 전체적인 부분에서 일어날 수 도 있다. 식별력이 없는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 요부에 의하여 관념이 일어나며, 분리가 가능한 경우에는 분리된 부분 중 식별력이 있는 부분에 의하여 복수의 관념이 발생할 수도 있다. 이중 하나의 관념이 다른 상표와 동일하거나 유사한 경우에는 전체적으로 유사한 상표라고 볼 것이다.

아무런 의미가 없는 조어로 된 상표는 관념이 있다고 할 수 없다. 따라서 이러한 상표의 경우에는 관념이 대비의 대상이 되지 아니하거나, 유사하다고 할 수 없게 된다. 이들 상표에 대한 유사성의 판단은 관념을 제외한 다른 요소, 즉 외관과 호칭등을 기준으로 유사성을 판단하여야 한다.

도형상표의 경우에는 도형이 일반인에게 이해되는 바에 따라 관념이 정해진다. 예를 들어, 백생의다이아몬드 3개가 그려진 도형상표로부터는 3개의 다이아몬드라는 관념이 나온다. 따라서 Three Diamonds 라는 상표와는 관념이 유사하게 된다. 동물의 이름, 도현으로 구성된 상표인 경우에는 같은 종류의 짐승이면 호칭과 외관이 약간 다른 경우라 하더라도 관념이 같은 경우가 보통이다. 그러나 동물의 종류가 전혀 다르거나 도형의 외관이 현저히 다른 경우에는 관념이 동일하다고 볼 수 없다.

상표의 관념은 일반 수요자가 직관적으로 즉시 그 의미를 이해할 수 있는 것이어야 한다. 일반인이 어느정도 생각해보지 않으면 관계를 알 수 없는 말, 또는 사전을 찾아봐야 비로소 같은 의미임을 알게되는 말 등은 일견하여 대비되는 상표와 동일,유사한 의미를 가진 것으로 이해할 수는 없다. 따라서 이를 관념이 유사하다고 판단하는 것은 곤란하다. 영어로 표기된 상표중에서 우리나라의 일반소비자가 보편적으로 사용하거나 인식할 수 있는 단어가 아닌 경우 그 단어의 뜻에 해당하는 한글로 된 상표와는 관념이 다를 수 있다.

한편, 상표권자가 주관적으로 부여한 의미도 고려의 대상이 될 수 없다. 따라서 상표권자가 명신왕이라는 가공의 왕을 염두에 두고 명신왕오징어라는 상표를 만들었다 하여도 객관적으로 이를 특정한 왕으로 이해할 수 없으며, 도리어 왕오징어라는 상표에 명신이라는 상호를 표기한 것으로 이해되게 된다. 따라서 왕오징어라는 상표와 유사하게 된다. 또한 TO-A 라는 영문표기를 보고 동아라는 일본어표기라고 알아차려 동아를 연상하게 되는 것은 우리나라의 일반인에게는 기대하기 어렵다. 따라서 이러한 경우에는 양자가 관념이 동일하다고 볼 수 없다.

*** 다음에서는 상품 자체의 동일성, 유사성을 계속하여 고찰한다.




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