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다. 상표권자의 상표권 주장에 대한 침해자의 방어방법
관리자  (Homepage)
2008-02-27 15:03:34, 조회 : 543, 추천 : 115

다. 상표권자의 상표권 주장에 대한 침해자(원칙적으로 침해자가 아니라 침해자로 거론되는 자에 불과하나, 일응 침해자로 함)의 방어방법


 


1) 서론


 


침해자의 표장사용행위가 상표권자의 상표권에 저쵹되는 경우라 하여도, 상표권자의 상표권의 효력을 제한하는 사유가 있으면 침해자의 상표권 침해행위는 성립하지 아니한다.


 


상표권의 효력의 제한사유로서는 상표권자 스스로에 의하여 타인에게 전용사용권이나 통상사용권을 설정해준 경우가 있으며, 상표법 제51조에 의하여 상표권의 효력이 미치지 않는 경우도 있으며, 상표권도 또한 권리에 해당하므로 권리남용의 항변, 실효의 항변등이 있을 수 있으며, 상표권이 무효라는 항변도 가능하다.


 


그러나 상표권이 상표등록무효사유에 해당하여 무효라고 하는 항변을 하는 경우에는 상표등록부효심결이 확정되기 전에는 상표권에 대한 침해행위금지 등 청구소송절차에서 상표등록사유의 하자등을 이유로 상표권이 무효라는 판단을 법원이 내릴 수 없으므로 침해자의 이러한 무효의 항변은 배척되어야 한다는 것이 대법원의 입장이다.


 


2) 상표법 제51조


 


가) 규정


 


상표법 제51조는 등록된 상표라 하더라도 자기의 성명, 명칭, 상호등을 부정경쟁의 목적이 없이 사용하거나, 상품의 보통명칭, 산지, 품질 효능, 용도, 생산바업 등을 보통으로 표시하거나, 관용명칭, 현저한 지리적 명칭, 상품  또는 포장의 기능 확보에 불가결한 입체적 형상등에 대해서는 상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정하고 있다. 


 


나) 동조 제1호


 


자기의 성명, 명칭 도는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 저명한 아호, 예명, 필명과 이들의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시된 상표에 대해 규정하고 있다.


 


법인의 명칭에서 법인의 종류를 의미하는 주식회사등을 생략한 경우에 이는 상호 그 자체에 해당하는지 또는 상호의 약칭에 해당하는지 논란이 일 수 있다. 상호라고 한다면 저명하지 않더라도 이를 사용할 수 있지만, 약칭이라고 판단한다면 저명한 경우에만 상표권 침해가 되지 않기 때문이다.


 


상호등을 있는 그대로 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에만 해당하므로, 이와 달리 독특한 서체를 이용하여 상표적으로 사용하는 경우에는 동조 제1호에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 입장이다.


 


다) 동조 제2 내지 4호(식별력이 없는 상표)


 


(1) 의미


 


식별력이란 상표 자체가 타 상표와 구별하여 가지는 인식가능성을 말한다. 상표는 상품의 출처를 나타내는 자,타상품의 식별표지이다. 따라서 어떤 표지가 상표로서 기능할 수 있기 위해서는 그 표지를 통해 자신의 상품과 타 상품을 구별할 수 있는 힘이 필요하다. 상표법은 제6에서 식별력이 없는 상표는 등록이 될 수 없다고 규정하고 있으며, 동법 제51조 제2-4호에서 이와 같이 식별력이 없는 상표의 효력을 제한하고 있다. 즉, 상표법은 식별력이 없는 상표에 대해서는 등록을 거부하고, 등록된 경우라 하여도 그 효력을 제한하고 있는 것이다.


 


(2) 판단기준과 판단근거


 


식별역의 유무와 정도에 관한 판단은 우선 상표의 구성 자체로부터 오는 호칭, 외관, 관념등에 의하여 객관적으로 판단한다. 너무나 흔한 명칭, 형태, 색채만으로 구성된 상표등은 식별력이 없다고 보며, 이를 최소한의 복잡성(minimal complexity)의 요건을 갖추지 못한 것이라고 한다.


 


문자상표의 경우에 있어서, 상표로서 사용되는 일반명칭과 기술상표등은 원래부터 식별력이 없거나 약한 상표임에 반하여, 이와 달리 그 상표가 암시적 상표, 조어로 된 상표, 상품과 관련없는 용어로 된 상표 등인 경우에는 일반적으로 식별력이 있을 뿐 더러 식별력이 강한 상표에 속한다.


 


그러나 식별력의 유무와 정도의 판단은 객관적인 구성이외에도 당해 상표의 사용실적, 거래실정, 당해 상품과 서비스와의관계등의 변화에 따라 귾임없이 변화하는 것이므로, 기술적인 표장이라 하여도 그 사용에 의해 식별력을 취득하게 된다면 그 상표는 당해 사용상품에 관한한 더 이상 식별력이 없는 기술적 표장이 아니고 식별력이 있는 상표로 전환되게 된다. 그리고 식별력이 있는 상표라 하여도 일반적인 사용에 의하여 보통명칭 또는 관용명칭화 되는 경우에는 사후적으로 식별력을 상실하게 되고, 따라서 상표적 효력이 제한되게 된다.


 


(3) 식별력이 없는 상표의 개별적인 검토


 


(가) 보통명칭과 관용표장


 


관용표장이란 처음에는 특정인의 상표로서 주지, 저명의 상표로 사용되었다가, 상표권자가 상표관리를 허술히 하는 동안 동업자들 간에 자유로이 관용적으로 사용하게 된 경우에 있어서의 상표를 말한다. 이 경우에는 사용범위가 동업자간에 국한되며, 일반소비자에게까지는 미치지 않는다.


 


보통명칭은 상품의 일반적인 거래계에서 그 상품의 일반적인 명칭인 것으로 인식되어져 있는 명칭으로서, 그 사용범위는 그 동업자들뿐 아니라 실제거래에 있어서 일반 소비자들까지도 지정상품의 일반적인 명칭으로 보통 사용하고 있는 것을 말한다. 이러한 보통명칭에는 일반적인 약칭, 속칭 기타의 명칭등이 포함되는 바, 단지 일반소비자가 어떠한 명칭을 보통명칭으로 인식할 우려가 있다는 것만으로는 보통명칭화 되었다고 인정하거 곤란하며, 동업자들로 구성된 거래계에서 그 명칭이 특정삼품의 일반명칭으로서 현실적으로 사용되고 있는 사실이인정될 수 있을 정도가 되어야 한다.


 


보통명칭에는 처음부터 상품의 일반적인 명칭인 것도 있으나, 당초에는 식별력이 있는 상표이었다가 그 상품이 워낙 유명해지게 되었음에도 불구하고 상표권자가 상표의 관리를 소홀히 하게 되어 보통명칭화 한 것도 있다.


 


(나) 기술적 표장


 


(1) 산지의 표시


 


상품의 주된 산지를 보통으로 사용하는 상표의 경우에도 식별력이 없다. 따라서 비록 이러한 산지의 표시가 상표로서 등록되었다 하더라도 이러한 표시로서는 상표권을 주장할 수 없다.


 


예를 들어, 지정상품을 두부로 하는 초당두부라는 상표와 지정상품을 두부, 도토리묵, 국수 등으로 하는 초당이라는 상표에 대한 등록푸효사건에서 대법원은 위 상표들의 요부인 초당은 다른 지방에서 생산되는 두부와 달리 해수를 간수로 사용하여 특별한 맛을 가진 두부를 생산하는 강릉시 초당마을을 나타내는 지리적 명칭으로 널리 알려졌다고 할 것이어서 일반 수요자나 거래자로서는 위 상표들을 보았을 때 바로 강릉시 초당마을에서 생산되는 부부를 의미하는 것으로 직감할 수 있으므로, 위 상표들은 지정상품인 두부의 산지를 보통으로 사용하는 바업으로 표시한 것으로서 상표권의 효력을 인정할 수 없다고 판시하고 있다.


 


(2) 특성의 표시


 


상품의 특성을 표시하는 상표 역시 그 효력이 제한된다는 것이 대법원의 입장이다.


 


다) 병행수입과 상표의 사용


 


** 다음장에서는 상표권에 기한 침해금지청구권을 알아 봅니다.


 


 


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